原標題：專利無效宣告程序中使用公開證據(jù)的認定
“包含實質(zhì)性技術(shù)內(nèi)容”并不作為成立現(xiàn)有技術(shù)的獨立的判斷標準，而是應(yīng)當融入“在申請日前、為公眾所知”的判斷中，成為對于現(xiàn)有技術(shù)具體公開哪些技術(shù)信息的一種限制條件，應(yīng)當結(jié)合實際情況確定具體哪些信息已經(jīng)被公開。不能由于某一技術(shù)內(nèi)容未被充分公開、不確定，而認定整個證據(jù)不構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，而是應(yīng)當認定該技術(shù)內(nèi)容由于不滿足“在申請日前、為公眾所知”的條件而被認為是區(qū)別。
前言
使用公開是專利法以及專利審查指南規(guī)定 的三類現(xiàn)有技術(shù)（出版物公開、使用公開、其他方式公開）中的一類。專利法第二十五條第五款規(guī)定了：現(xiàn)有技術(shù)是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)；專利審查指南規(guī)定了：現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當是在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實質(zhì)性技術(shù)知識的內(nèi)容。
根據(jù)上述專利審查指南的規(guī)定可知，成為現(xiàn)有技術(shù)需要滿足以下構(gòu)成要件，包括：申請日前為公眾所知、以及包含實質(zhì)性技術(shù)內(nèi)容。
在實務(wù)中，關(guān)注較多的主要是申請日前為公眾所知這一要件的判斷，較少關(guān)注“包含有能夠使公眾從中得知實質(zhì)性技術(shù)知識的內(nèi)容”這一要件的判斷。那么“包含實質(zhì)性技術(shù)內(nèi)容”這一要件的含義是什么，在實務(wù)操作中如何運用，是作為現(xiàn)有技術(shù)成立的條件，還是對公開內(nèi)容范圍的規(guī)定，本文結(jié)合最高院公布的2019年40大知產(chǎn)案例中的（2019）最高法知行 終1號行政判決案，對此問題進行探討。
案情回顧
本案涉及被稱為“中國互聯(lián)網(wǎng)專利第一案（搜狗VS百度）”中輸入法刪除信息專利（ZL200810116190.8）的專利無效及行政訴訟案。先后經(jīng)歷了專利無效宣告、一審、二審程序。
專利無效宣告程序
2017年7月3日，百度作為無效請求人提起無效宣告請求，請求宣告涉案專利全部無效，提交的證據(jù)包括飛利浦9@9r手機、夏新A8手機等實物公開證據(jù)。
2018年2月2日，專利局復(fù)審委員會作出第4W106000號無效決定，決定維持專利全部有效。在決定的理由中，復(fù)審委認為：
飛利浦9@9r手機等實物證據(jù)在口審的演示中，只能證明在實際操作中可以實現(xiàn)輸入法的某種功能（如：長按手機按鍵后清空拼音區(qū)的所有拼音），但無法表明后臺程序具體采用何種技術(shù)方案來實現(xiàn)該功能（可能是在手機后臺程序設(shè)置利用手機按鍵長按執(zhí)行清除功能清空拼音區(qū)的所有拼音，也可能是長按按鍵重復(fù)執(zhí)行刪除操作在清空完拼音區(qū)的所有拼音后手機不再接收按鍵發(fā)出的信號），因此無法確定各手機采用的完整技術(shù)方案，由于這些證據(jù)沒有清楚地公開完整的技術(shù)方案，因此上述證據(jù)不予采用，相應(yīng)的無效理由不予考慮。
可見，在無效決定的認定中，復(fù)審委實質(zhì)上根據(jù)實物證據(jù)未清楚地公開完整的技術(shù)方案的理由，而認為證據(jù)未滿足“包含實質(zhì)性技術(shù)內(nèi)容”的構(gòu)成要件，從而認定證據(jù)不構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)而不予考慮。
行政訴訟一審
百度對無效決定不服，于2018年5月29日向北京知產(chǎn)法院提起訴訟，北京知產(chǎn)法院于2019年1月28日作出一審判決。
在判決中，首先，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為復(fù)審委的審理思路并無不當、并予以確認“要證明使用公開，相應(yīng)的證據(jù)除了本身要滿足真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性的要求，還應(yīng)當包含相關(guān)技術(shù)內(nèi)容，且上述技術(shù)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，同時處于該狀態(tài)的時間應(yīng)當早于專利申請日，上述條件缺一不可”。其次，關(guān)于“包含相關(guān)技術(shù)內(nèi)容”的判斷標準，法院對與復(fù)審委產(chǎn)生了分歧，法院認為“一項技術(shù)能否成為用以評價專利權(quán)新穎性和創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)，更重要的是在于其能否滿足“在申請日之前”和“為公眾所知”兩個條件，而對其中相關(guān)技術(shù)內(nèi)容的公開程度并沒有嚴格的要求”、“對于公開程度不應(yīng)設(shè)定過高的要求，只要采用一定技術(shù)手段、達到了一定技術(shù)效果，其就應(yīng)當被視為'確定'的技術(shù)方案”。從而，認為飛利浦等手機的實務(wù)公開構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，判決撤銷無效決定，重新作出無效決定。
可見，行政一審認為主要還是應(yīng)當從是否“在申請日前為公眾所知”的角度來判斷一項證據(jù)是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，“包含相關(guān)技術(shù)內(nèi)容”這一構(gòu)成要件并非主要的構(gòu)成要件，公開程度的要求應(yīng)當較低，其認為“只要采用一定技術(shù)手段、達到了一定技術(shù)效果”就應(yīng)當視為確定的技術(shù)方案，滿足“包含相關(guān)技術(shù)內(nèi)容”的構(gòu)成要件。
行政訴訟二審
原審原告百度、原審第三人搜狗均不服一審判決，進行了上訴。2019年9月2日，最高院作出行政二審判決，維持一審原判。
在二審判決中，并未涉及“包含相關(guān)技術(shù)內(nèi)容”這一構(gòu)成要件的討論，僅就“在申請日前”“為公眾所知”兩個構(gòu)成要件進行了闡述：“現(xiàn)有技術(shù)具有一定的相對性和確定性。在專利權(quán)創(chuàng)造性審查程序中，這種相對性是相對于被審查的專利而言的，即現(xiàn)有技術(shù)必須是在被審查專利申請日以前公開的技術(shù)。同時，現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當是確定公開的，處于公眾想得知就能得知的狀態(tài)”。
討論
從案例來看，無效決定與一、二審判決對于專利指南中所規(guī)定的“包含實質(zhì)性技術(shù)內(nèi)容”這一要件的認定，出現(xiàn)了分歧。
無效決定認為，這一要件是判斷是否成立現(xiàn)有技術(shù)的要件之一，當證據(jù)由于未公開確定的技術(shù)方案的情況下，證據(jù)由于不“包含實質(zhì)性技術(shù)內(nèi)容”而導(dǎo)致不能成為現(xiàn)有技術(shù)。
一審認為，雖然“包含實質(zhì)性技術(shù)內(nèi)容”是構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的要件之一，但公開充分的程度并不應(yīng)該設(shè)定過高，只要采用一定技術(shù)手段、達到了一定技術(shù)效果”就應(yīng)當視為確定的技術(shù)方案，成為現(xiàn)有技術(shù)。
二審認為，現(xiàn)有技術(shù)的成立應(yīng)當滿足在申請日前為公眾所知兩個條件，并將其概括為相對性和確定性兩個標準，二審的裁判要點中并未涉及“包含實質(zhì)性技術(shù)內(nèi)容”的判斷。
可見，無效決定與一審、二審判決的主要區(qū)別點在于，如何認定專利審查指南中所規(guī)定的“并包含有能夠使公眾從中得知實質(zhì)性技術(shù)知識的內(nèi)容”這一構(gòu)成要件。是將其作為現(xiàn)有技術(shù)成立的必要條件之一，以嚴格的公開充分標準來判斷、還是以寬松的公開充分標準來判斷，或是不把他 作為現(xiàn)有技術(shù)的成立要件，另外，如果不將其作為現(xiàn)有技術(shù)的成立要件的話，那么立法意義何在。
“公開充分”與“現(xiàn)有技術(shù)”的關(guān)系
專利審查指南曾經(jīng)將清楚、完整的公開作為現(xiàn)有技術(shù)的成立條件[1]，但后經(jīng)修改刪除。如《審查指南（2001 版）》規(guī)定了：一份清楚、完整地公開了發(fā)明或者實用新型專利申請的技術(shù)方案的對比文件，是損害該發(fā)明或者實用新型專利申請的新穎性的文件。但該規(guī)定在《審查指南（2006 版）》修訂時被刪除。另外，針對化合物的新穎性判斷，指南第二部分第十章第 5.1節(jié)特別指出，如果在一份對比文件里已經(jīng)提到該化合物，即推定該化合物不具備新穎性，但申請人能夠提供證據(jù)證明在申請日之前無法獲得該化合物的除外。類似地，EPO的判例法中針對化合物制備也規(guī)定了：只有對比文件中記載的主題已經(jīng)可為公眾獲得，且其信息足以使得技術(shù)人員在對比文件的相關(guān)日期基于當時的常規(guī)知識能夠?qū)嵤┰撝黝}的技術(shù)教導(dǎo)時，才構(gòu)成 Art. 54(1) EPC 的現(xiàn)有技術(shù)。當化合物的初始原料無法獲得時，化合物不構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)。JPO也有類似的規(guī)定。
《專利審查指南》第二部分第三章第2.3對比文件一節(jié)中規(guī)定：
對比文件是客觀存在的技術(shù)資料。引用對比文件判斷發(fā)明或者實用新型的新穎性和創(chuàng)造性等時，應(yīng)當以對比文件公開的技術(shù)內(nèi)容為準。該技術(shù)內(nèi)容不僅包括明確記載在對比文件中的內(nèi)容，而且包括對于所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，隱含的且可直接地、毫無疑義地確定的技術(shù)內(nèi)容。但是，不得隨意將對比文件的內(nèi)容擴大或縮小。另外，對比文件中包括附圖的，也可以引用附圖。但是，審查員在引用附圖時必須注意，只有能夠從附圖中直接地、毫無疑義地確定的技術(shù)特征才屬于公開的內(nèi)容，由附圖中推測的內(nèi)容，或者無文字說明、僅僅是從附圖中測量得出的尺寸及其關(guān)系，不應(yīng)當作為已公開的內(nèi)容。
可見，根據(jù)專利審查指南的上述規(guī)定來看，公開不充分并非成立現(xiàn)有技術(shù)的條件，而是三性評判階段用于判斷證據(jù)具體公開哪些內(nèi)容的標準。
對于“包含有能夠使公眾從中得知實質(zhì)性技術(shù)知識的內(nèi)容”要件的考量
《以案說法》第二章“現(xiàn)有技術(shù)和現(xiàn)有設(shè)計”中，第1.1節(jié)對“為公眾所知的概念”進行闡釋，其中第1.1.1闡釋了公眾與特定人、第1.1.2闡釋了能夠為公眾獲得的狀態(tài)、第1.1.3闡釋了能夠得知的內(nèi)容，第1.1.3中提到：
判斷構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，除了要滿足在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)的要求，我國《專利審查指南》還規(guī)定了公開的信息應(yīng)當包含有能夠使公眾從中得知實質(zhì)性技術(shù)知識的內(nèi)容。公開使用能夠使產(chǎn)品處于為公眾獲得的狀態(tài)，但那些不能僅從外觀上獲知產(chǎn)品內(nèi)部結(jié)構(gòu)、組成和功能等信息的產(chǎn)品，公眾可以通過其他正當方法從中獲知實質(zhì)性技術(shù)信息的，仍然構(gòu)成使用公開，這些方法包括破壞性拆解、借助已有的儀器設(shè)備或檢測方法進行分析檢測等。
可見，《以案說法》認為“包含實質(zhì)性技術(shù)知識的內(nèi)容”是對現(xiàn)有技術(shù)公開內(nèi)容范圍的規(guī)定。只有為公眾所知的實質(zhì)性技術(shù)知識，才能成為現(xiàn)有技術(shù)的公開信息，不能為公眾所知的實質(zhì)性技術(shù)知識，不能作為現(xiàn)有技術(shù)的公開信息，但并不影響現(xiàn)有技術(shù)的成立。
《中國專利法詳解》2011年第1版中探討了構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的條件：
所謂“為公眾所知”，是指“有關(guān)技術(shù)內(nèi)容在申請日之前處于公眾能夠獲得的狀態(tài)”。
采用不同的信息傳播方式，“為公眾所知”的對象可能有所不同。例如：某電力公司開發(fā)研制了一種新型變壓器，公開場合安裝使用該變壓器的行為不足以使其發(fā)明創(chuàng)造成為現(xiàn)有技術(shù)，因為公眾不可能僅僅通過外部觀察就得知該變壓器的內(nèi)部繞組結(jié)構(gòu)。又例如公交公司對公交車制動系統(tǒng)進行了改進，則該公司在公開場合使用經(jīng)改進的公交車的行為就不足以使其發(fā)明創(chuàng)造成為現(xiàn)有技術(shù)，因為公眾不可能僅僅通過外部觀察就得知公交車的內(nèi)部制動系統(tǒng)。
相比之下，在公開銷售、提供產(chǎn)品的情況下，該產(chǎn)品所包含的所有技術(shù)內(nèi)容，都將構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，因為購買者或者獲得者已經(jīng)成為該產(chǎn)品的合法擁有者，有權(quán)對其產(chǎn)品的里里外外進行全面觀察研究，甚至進行破壞性拆卸，以了解其內(nèi)部技術(shù)細節(jié)。
從上面的分析可以看出，所謂有關(guān)技術(shù)內(nèi)容在申請日之前“處于公眾能夠獲得的狀態(tài)”，應(yīng)當包含了公眾“能夠通過正當途徑獲得”該技術(shù)內(nèi)容的限制性條件。
結(jié)語
結(jié)合一二審判決、《以案說法》、《中國專利法詳解》來看，我們認為“包含實質(zhì)性技術(shù)內(nèi)容”是現(xiàn)有技術(shù)的重要的構(gòu)成要件，應(yīng)當將其融入相對性、確定性這兩個條件的判斷中，作為對公開信息范圍的限定。
即：“相對性”判斷的就是判斷實質(zhì)性技術(shù)內(nèi)容是否在申請日前公開、確定性的判斷就是判斷實質(zhì)性技術(shù)內(nèi)容是否為公眾所知。也即是說，只有在申請日前為公眾所知的技術(shù)內(nèi)容，才能夠作為現(xiàn)有技術(shù)公開的內(nèi)容，當某一技術(shù)內(nèi)容不能夠被判斷為在申請日前、為公眾所知的情況下，該技術(shù)內(nèi)容不是現(xiàn)有技術(shù)公開的內(nèi)容。
具體到本案，我們認為，當手機后臺技術(shù)無法從演示過程唯一確定的情況下，該后臺技術(shù)并不處于為公眾所知的狀態(tài)，那么就不能作為現(xiàn)有技術(shù)的公開內(nèi)容。但由于手機實物，起碼公開了點擊刪除鍵、清空屏幕的功能，那么并不能否定手機實物成為現(xiàn)有技術(shù)。
本案對于無效宣告實務(wù)的啟示在于，“包含實質(zhì)性技術(shù)內(nèi)容”并不作為成立現(xiàn)有技術(shù)的獨立的判斷標準，而是應(yīng)當融入“在申請日前、為公眾所知”的判斷中，成為對于現(xiàn)有技術(shù)具體公開哪些技術(shù)信息的一種限制條件，應(yīng)當結(jié)合實際情況確定具體哪些信息已經(jīng)被公開。不能由于某一技術(shù)內(nèi)容未被充分公開、不確定，而認定整個證據(jù)不構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，而是應(yīng)當認定該技術(shù)內(nèi)容由于不滿足“在申請日前、為公眾所知”的條件而被認為是區(qū)別。
另外，二審判決給出了采用“實物公開”作為證據(jù)時，無效請請求人應(yīng)當注意的問題，包括：
對于實物而言，其客觀上往往使用了多個技術(shù)方案，如同一篇技術(shù)文獻也可能記載多個技術(shù)方案一樣。但不同的是，公眾通過閱讀技術(shù)文獻通常就可以得知其記載的技術(shù)方案，但公眾要得知實物上所承載的技術(shù)方案可能并不都如同其閱讀技術(shù)文獻那樣容易。對于以實物形式公開的技術(shù)方案，無效請求人在使用實物作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)時，有義務(wù)說明其使用的是該實物承載的哪個技術(shù)方案作為現(xiàn)有技術(shù)，并負有證明或充分說明公眾通過該實物能夠直觀地獲得該技術(shù)方案的義務(wù)。
筆者認同這一觀點，由于實物證據(jù)的特殊性，文字描述通常難以完整說明技術(shù)方案，但是，如果無效請求人僅憑當庭演示來闡明公開的內(nèi)容的話，會導(dǎo)致合議組、對方當事人在口審前無法明了證據(jù)的技術(shù)方案，從而造成對合議組、對方當事人證據(jù)突襲，變相地剝奪了對方當事人的準備時間、以及陳述意見的機會。因此，在無效宣告的實務(wù)中，當采用實物證據(jù)來作為使用公開證據(jù)時，不僅要提交實物證據(jù)本身，還應(yīng)當通過文字對所承載的具體技術(shù)方案進行說明。
參考文獻
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