原標(biāo)題：（2010-2020年）最高院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告專利案例研究（一）——“非三性”問題判斷規(guī)則研究
自2010年以來，最高院年報(bào)專利案例共涉及176個(gè)專利案件。由于部分案件確定了多條規(guī)則，經(jīng)統(tǒng)計(jì)，涉及專利案件的裁判規(guī)則共217條。自2010年以來，最高院的年報(bào)專利案例中共有11起案件17條裁判規(guī)則涉及“非三性判斷”問題。本文主要對(duì)最高院在這些問題上給出的裁判規(guī)則歸納總結(jié)。
日前，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于統(tǒng)一法律適用 加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》。根據(jù)該規(guī)定，自2020年7月31日起，對(duì)于在基本事實(shí)、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、法律適用問題等方面具有相似性的類案應(yīng)當(dāng)進(jìn)行檢索，實(shí)現(xiàn)同案同判。前述指導(dǎo)意見規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例、最高人民法院發(fā)布的典型案例及裁判生效的案件均屬于類案檢索的范圍。
對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件來說，最高院每年都會(huì)在4.26期間發(fā)布《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告》，公布最高人民法院前一年審結(jié)的典型知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，并從中歸納總結(jié)具有指導(dǎo)意義的法律適用問題。這些典型案件及裁判規(guī)則，反映出最高院在處理新型、疑難、復(fù)雜知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件時(shí)的審理思路和裁判方法，對(duì)以后同類案件的裁判給出了指導(dǎo)規(guī)則，成為類案檢索中的重要依據(jù)。為了檢索方便，筆者將最高院自2010年以來發(fā)布的知識(shí)產(chǎn)權(quán)年度報(bào)告中與專利相關(guān)的典型案例（以下簡(jiǎn)稱年報(bào)專利案例）所確定的裁判規(guī)則進(jìn)行了梳理和歸納總結(jié)，方便類案檢索中進(jìn)行適用。
自2010年以來，最高院年報(bào)專利案例共涉及176個(gè)專利案件（案件事實(shí)和法律問題基本相同的關(guān)聯(lián)案件計(jì)為1件）。由于部分案件確定了多條規(guī)則，經(jīng)統(tǒng)計(jì)，涉及專利案件的裁判規(guī)則共217條，具體分布情況如下：
表1：最高院年報(bào)專利案例涉及的裁判規(guī)則統(tǒng)計(jì)表
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年度
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專利案件裁判實(shí)體規(guī)（條）
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專利案件裁判程序規(guī)則（條）
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2020
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34
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6
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2019
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18
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4
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2018
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16
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6
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2017
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8
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0
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2016
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17
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1
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2015
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19
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3
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2014
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17
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0
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2013
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21
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2
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2012
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16
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2
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2011
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10
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6
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2010
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6
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5
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小計(jì)
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182
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35
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總計(jì)
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217
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將上述裁判規(guī)則進(jìn)行歸納整理發(fā)現(xiàn)，其所涉及的法律問題分為兩類，即侵權(quán)案件、授權(quán)確權(quán)案件。其中，在專利侵權(quán)案件中主要包括專利侵權(quán)案件中保護(hù)范圍的確定（含權(quán)利要求的解釋）、侵權(quán)判斷原則的適用、侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)、現(xiàn)有技術(shù)/現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯的適用等；在授權(quán)確權(quán)案件中主要包括新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性的判斷（統(tǒng)稱“三性判斷”）；公開不充分、不清楚不支持、是否缺少必要技術(shù)特征的判斷（統(tǒng)稱“非三性判斷”）；專利文件尤其是權(quán)利要求的修改規(guī)則等。筆者將以系列文章的形式逐一對(duì)這些問題涉及到的裁判規(guī)則進(jìn)行歸納總結(jié)。
筆者在2020年6月30日發(fā)表的《“小i機(jī)器人”專利無效案件中最高院確定了判斷說明書是否充分公開的新思路》文章中，就最高院對(duì)“公開充分”的裁判思路進(jìn)行了探討。因此，筆者延續(xù)小i機(jī)器人案件的分析，在對(duì)最高院的年報(bào)專利案例進(jìn)行總結(jié)時(shí)，首先對(duì)最高院自2010年以來公布的年報(bào)專利案例中所涉及的包含是否公開充分在內(nèi)的非三性問題的裁判規(guī)則進(jìn)行歸納總結(jié)。
自2010年以來，最高院的年報(bào)專利案例中共有11起案件17條裁判規(guī)則（具體見附表）涉及“非三性判斷”問題。從案件類型看，11起案件中有3起為復(fù)審案件，8起為無效案件；從裁判結(jié)果看，有7起案件撤銷了前一個(gè)程序的判決，4起駁回了再審請(qǐng)求；從涉及的法律問題看，涉及說明書充分公開的共有5起案件7條裁判規(guī)則，涉及是否得到說明書支持的共有6起案例7條裁判規(guī)則，涉及是否缺少必要技術(shù)特征的共有1起案例3條裁判規(guī)則（注：有1起案例的1條規(guī)則同時(shí)涉及是否得到說明書支持和是否缺少必要技術(shù)特征，所以一共有11起案例17條規(guī)則），這些規(guī)則涉及的相關(guān)法條分別為專利法第26條第3款、4款和專利法實(shí)施細(xì)則第20條第2款。最高院在這些問題上給出的裁判規(guī)則歸納總結(jié)如下：
一
說明書公開充分
專利法第26條第3款（A26.3）規(guī)定，說明書應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明或?qū)嵱眯滦妥鞒銮宄⑼暾恼f明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。
上述條款被稱為“公開充分”條款，是授權(quán)確權(quán)程序中重要的審查理由之一。在最高院的年報(bào)專利案例中，共有5起案件7條裁判規(guī)則確定了該條款的適用規(guī)則。其中2起為專利無效案件，3起為專利復(fù)審案件，其涉及的規(guī)則可歸納總結(jié)如下：
1技術(shù)方案是否具有說明書記載的技術(shù)效果屬于說明書是否公開充分的問題，不應(yīng)納入創(chuàng)造性判斷中
對(duì)于化學(xué)產(chǎn)品類專利申請(qǐng)，對(duì)于某一技術(shù)效果僅在說明書中記載了技術(shù)方案，但沒有實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)支持和驗(yàn)證，能否將這種技術(shù)效果作為創(chuàng)造性的判斷依據(jù)呢？這一問題最高院在（2019）最高法知行終127號(hào)案件中給出了答案。
上述案件涉及一起名稱為“結(jié)合分子”的專利復(fù)審案件。在該案中原專利復(fù)審委以涉案申請(qǐng)不具備創(chuàng)造性為由作出維持駁回該申請(qǐng)的復(fù)審決定，一審判決認(rèn)為復(fù)審決定對(duì)創(chuàng)造性的認(rèn)定有誤，撤銷了復(fù)審決定。原專利復(fù)審委不服一審判決，上訴至最高人民法院，上訴理由為“雖然本申請(qǐng)權(quán)利要求1限定所述V基因片段是源自人的天然存在的V基因片段，基于降低抗體免疫原性、提高治療效果的普遍認(rèn)知，期望提供一種產(chǎn)生表達(dá)包含天然人V基因片段的僅有VH重鏈的抗體的方法，但本申請(qǐng)僅在說明書中記載了相應(yīng)的方案，僅是一種設(shè)想，無具體實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)支持和驗(yàn)證，該種技術(shù)效果不能作為創(chuàng)造性判斷的依據(jù)”。
對(duì)此，最高院認(rèn)為，原專利復(fù)審委的上述主張，實(shí)質(zhì)是“質(zhì)疑本申請(qǐng)說明書是否公開了制備包含天然人V基因片段的僅有VH重鏈的具有水溶性的抗體這一效果”，并由此得出涉案申請(qǐng)沒有解決技術(shù)問題，不具備創(chuàng)造性的結(jié)論，這種做法“在客觀上混淆了創(chuàng)造性判斷與說明書充分公開、權(quán)利要求應(yīng)該得到說明書支持等不同法律標(biāo)準(zhǔn)。創(chuàng)造性判斷與說明書充分公開、權(quán)利要求應(yīng)該得到說明書支持等法定要求在專利法上具有不同的功能，遵循不同的邏輯”。最高院指出，這一問題“更適合在說明書是否充分公開這一法律問題下予以審查，不宜一概納入創(chuàng)造性判斷中予以考慮”。
2公開充分與實(shí)用性之間沒有必然聯(lián)系
專利法第22條第4款規(guī)定，發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)當(dāng)能夠“制造或使用”（實(shí)用性），而公開充分對(duì)發(fā)明創(chuàng)造的要求是能夠“實(shí)現(xiàn)”，能夠“制造或使用”是否是能夠“實(shí)現(xiàn)”的前提條件？?jī)烧哂惺裁搓P(guān)系？這一問題最高院在（2016）最高法行申789號(hào)案件中給出了答案。
上述案件涉及一起名稱為“磁懸浮磁能動(dòng)力機(jī)”的專利復(fù)審案件。在該案中原專利復(fù)審委以涉案申請(qǐng)違背能量守恒原則，不具備實(shí)用性為由駁回了該申請(qǐng)，一審二審均維持了復(fù)審決定，申請(qǐng)人不服向最高院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/div>
申請(qǐng)人認(rèn)為，根據(jù)說明書的記載，涉案申請(qǐng)的方案是可以“實(shí)現(xiàn)”的（公開充分）。對(duì)此，最高院認(rèn)為，公開充分條款中對(duì)于能夠“實(shí)現(xiàn)”請(qǐng)求保護(hù)的技術(shù)方案不同于判斷不具備實(shí)用性的“能夠制造或者使用”的標(biāo)準(zhǔn)。“能夠制造或者使用”是指發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案具有在產(chǎn)業(yè)中被制造或使用的可能性，“如果技術(shù)方案違背了自然規(guī)律，就不存在可以實(shí)施的技術(shù)方案，無法在工業(yè)上制造或使用，并且產(chǎn)生積極的效果，這與是否在說明書中公開了相關(guān)的具體信息并無關(guān)系”。當(dāng)請(qǐng)求保護(hù)的技術(shù)方案存在本質(zhì)的缺陷導(dǎo)致無法在工業(yè)上制造或使用的情形，與說明書是否充分公開了權(quán)利要求的相關(guān)信息并無關(guān)系。
3公開充分判斷中允許對(duì)說明書中的錯(cuò)誤進(jìn)行更正
對(duì)于說明書中存在較多錯(cuò)誤，需要本領(lǐng)域技術(shù)人員進(jìn)行糾錯(cuò)才能再現(xiàn)的專利技術(shù)方案，是否一定導(dǎo)致說明書公開不充分呢？這一問題最高院在(2016)最高法行再95號(hào)案件中給出了答案。
上述案件涉及一起名稱為“旋轉(zhuǎn)多臂機(jī)構(gòu)以及裝備此類多臂機(jī)構(gòu)的織機(jī)”的專利無效案件。在該案中原專利復(fù)審委維持專利權(quán)有效，一審判決維持無效宣告請(qǐng)求審查決定，二審判決認(rèn)為“對(duì)于專利撰寫過程中存在的錯(cuò)誤，如果僅有個(gè)別錯(cuò)誤，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員根據(jù)其自身具備的專業(yè)知識(shí)水平，結(jié)合說明書的內(nèi)容，可以直接、毫無疑義的確定該個(gè)別錯(cuò)誤屬于明顯的筆誤的，可以認(rèn)為該專利符合專利法第26條第3款的規(guī)定。但是，如果錯(cuò)誤較多，使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員需要過度勞動(dòng)或需要進(jìn)行大量糾錯(cuò)行為才能再現(xiàn)專利技術(shù)方案的，說明該專利說明書撰寫存在嚴(yán)重錯(cuò)誤，不符合專利法第26條第3款的規(guī)定”，并以此撤銷無效宣告請(qǐng)求審查決定和一審判決。專利權(quán)人不服二審判決向最高院申請(qǐng)?jiān)賹?，最高院提審該案?/div>
在提審判決中，最高院認(rèn)為，公開充分的判斷主體為本領(lǐng)域技術(shù)人員，而非一般的公眾，若“本領(lǐng)域技術(shù)人員在閱讀說明書公開內(nèi)容時(shí)，即能理解、發(fā)現(xiàn)并更正其錯(cuò)誤，尤其是該理解和更正并不會(huì)導(dǎo)致權(quán)利要求的技術(shù)方案發(fā)生變化，進(jìn)而損害權(quán)利要求的公示性和穩(wěn)定性的情況下，應(yīng)當(dāng)允許對(duì)授權(quán)后的專利說明書中存在的錯(cuò)誤予以更正理解”，并以此撤銷二審判決。
4對(duì)化學(xué)產(chǎn)品公開充分的特殊要求
對(duì)于如何判斷化學(xué)領(lǐng)域產(chǎn)品是否公開充分，最高院在兩起案件中確定了4條規(guī)則，分別為（2014）行提字第8號(hào)案和（2015）知行字第352號(hào)案。
（2014）行提字第8號(hào)案涉及一件名為“阿托伐他汀”的發(fā)明無效案件。在該案中，原專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為，涉案專利公開不充分，不符合專利法第26條第3款的規(guī)定，并由此宣告涉案專利全部無效。一審判決維持無效宣告請(qǐng)求審查決定，二審判決認(rèn)為無效宣告請(qǐng)求審查決定，“在未對(duì)本發(fā)明要解決的技術(shù)問題進(jìn)行整體考慮的情況下，作出本專利公開不充分、本專利權(quán)利要求3不符合專利法第26條第3款規(guī)定的相關(guān)認(rèn)定顯屬不當(dāng)”，并由此撤銷一審判決和無效宣告請(qǐng)求審查決定。
原專利復(fù)審委向最高院申請(qǐng)?jiān)賹?，最高院提審該案，并最終撤銷二審判決，維持一審判決，在本案中最高院確定的規(guī)則包括：
（1）化學(xué)領(lǐng)域產(chǎn)品發(fā)明的專利說明書中應(yīng)當(dāng)記載化學(xué)產(chǎn)品的確認(rèn)、制備和用途；
（2）技術(shù)方案的再現(xiàn)與是否解決了技術(shù)問題、產(chǎn)生了技術(shù)效果的評(píng)價(jià)之間，存在著先后順序上的邏輯關(guān)系，應(yīng)首先確認(rèn)本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)說明書公開的內(nèi)容是否能夠?qū)崿F(xiàn)該技術(shù)方案，然后再確認(rèn)是否解決了技術(shù)問題、產(chǎn)生了技術(shù)效果；
（3）在申請(qǐng)日后提交的用于證明說明書充分公開的實(shí)驗(yàn)性證據(jù)，如果可以證明以本領(lǐng)域技術(shù)人員在申請(qǐng)日前的知識(shí)水平和認(rèn)知能力，通過說明書公開的內(nèi)容可以實(shí)現(xiàn)該發(fā)明，那么該實(shí)驗(yàn)性證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以考慮，不能僅僅因?yàn)樵撟C據(jù)在申請(qǐng)日后提交而不予接受。
（2015）知行字第352號(hào)案涉及一起專利復(fù)審案件，涉及名稱為“新穎化合物”的專利復(fù)審案件。在該案中，原專利復(fù)審委以涉案專利未能對(duì)權(quán)利要求1要求保護(hù)的醫(yī)藥上可接受的鹽作出清楚、完整的說明，因此公開不充分為由駁回了該申請(qǐng)，一審二審判決均維持了復(fù)審決定，專利申請(qǐng)人向最高院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/div>
最高院認(rèn)為，在本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)不能預(yù)測(cè)新的化合物具備說明書所述用途和／或使用效果的情況下，專利申請(qǐng)說明書應(yīng)當(dāng)記載該化合物可以實(shí)現(xiàn)所述用途和／或達(dá)到預(yù)期效果的定性或定量實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，并由此駁回再審申請(qǐng)。
二
權(quán)利要求書得到說明書支持
專利法第26條第4款（A26.4）規(guī)定，權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡(jiǎn)要地限定要求專利保護(hù)的范圍。
上述條款所規(guī)定的理由有兩個(gè)：不支持、不清楚，其中前半部分說的是支持問題，后半部分說的是清楚問題。
在最高院的年報(bào)專利案例中，涉及該條款的共有6起案例8條裁判規(guī)則，全部是專利無效案件，而且全部涉及的是支持問題，不涉及清楚問題。這6起案例所確定的裁判規(guī)則，可歸納如下：
1是否得到說明書支持與創(chuàng)造性判斷沒有必然聯(lián)系
權(quán)利要求具備創(chuàng)造性是否一定得到了說明書的支持呢？權(quán)利要求是否得到說明書支持與是否具備創(chuàng)造性之間是什么關(guān)系？這一問題最高院在（2016）最高法行再19號(hào)案件中給出了答案。
上述案件涉及一起名稱為“電子貨品監(jiān)視用標(biāo)識(shí)器”的發(fā)明專利無效案件。在該案中原專利復(fù)審委以涉案專利得不到說明書支持為由宣告涉案專利部分無效，一、二審判決均維持了無效宣告請(qǐng)求審查決定。專利權(quán)人不服二審判決，向最高院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/div>
最高院經(jīng)審理，撤銷一、二審判決及部分無效宣告請(qǐng)求審查決定，并確定了此類問題的三條裁判規(guī)則，包括：
（1）即使權(quán)利要求具備創(chuàng)造性，仍然應(yīng)當(dāng)根據(jù)專利法第26條第4款認(rèn)定是否得到說明書支持，即是否支持與是否具備創(chuàng)造性不具有必然關(guān)系。
（2）權(quán)利人有權(quán)在說明書充分公開的具體實(shí)施方式等內(nèi)容的基礎(chǔ)上，通過合理概括的方式撰寫權(quán)利要求，以獲得適度的保護(hù)范圍。
（3）“是否支持”判斷中技術(shù)問題的認(rèn)定應(yīng)以說明書記載的內(nèi)容為準(zhǔn)，不同于創(chuàng)造性判斷中重新確定的“實(shí)際解決的技術(shù)問題”。
本案中，最高院論證了得不到說明書支持判斷中對(duì)“技術(shù)問題”的認(rèn)定，并認(rèn)為，在認(rèn)定權(quán)利要求是否以說明書為依據(jù)時(shí)，可以結(jié)合說明書中記載的背景技術(shù)及其存在的缺陷，發(fā)明內(nèi)容中記載的“發(fā)明目的”“所要解決的技術(shù)問題”“有益效果”，以及具體實(shí)施方式中與“技術(shù)問題”“有益效果”相關(guān)的內(nèi)容等，對(duì)涉案專利所要解決的技術(shù)問題和實(shí)現(xiàn)的技術(shù)效果進(jìn)行認(rèn)定。對(duì)技術(shù)問題的認(rèn)定，不同于創(chuàng)造性判斷中“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”的區(qū)別技術(shù)特征所重新確定的“實(shí)際解決的技術(shù)問題”，這是因?yàn)闄?quán)利要求與“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”的區(qū)別技術(shù)特征,以及“實(shí)際解決的技術(shù)問題”都是相對(duì)的、動(dòng)態(tài)的，會(huì)隨著判斷主體選擇的“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”改變而改變。
上述案件除了對(duì)是否得到說明書支持給出了裁判規(guī)則之外，還涉及法院審理范圍問題。在該案中，專利權(quán)人因?yàn)樯姘笇＠徊糠譄o效申請(qǐng)?jiān)賹?，最高院?jīng)審理認(rèn)為，全部權(quán)利要求均應(yīng)當(dāng)被無效。
對(duì)于審理范圍的問題，最高院指出“人民法院發(fā)現(xiàn)被訴決定存在違反法律規(guī)定的其他情形的，可以一并審查。……雖然訊強(qiáng)公司沒有提起行政訴訟，傳感電子公司在起訴時(shí)也沒有對(duì)被訴決定中維持上述權(quán)利要求有效的認(rèn)定提出異議，但本院在……發(fā)現(xiàn)維持有效的權(quán)利要求中的大部分權(quán)利要求同樣存在未能以說明書為依據(jù)的情形；如果不予糾正，則被錯(cuò)誤維持有效的權(quán)利要求會(huì)使得專利權(quán)人仍然享有排他權(quán)，會(huì)對(duì)他人的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益帶來不應(yīng)有的限制”。最高院同時(shí)認(rèn)為，參照“一事不再理原則”的相關(guān)規(guī)定，其他人今后針對(duì)被錯(cuò)誤維持有效的權(quán)利要求，以同樣的理由再行主張其不符合專利法第26條第4款的規(guī)定時(shí)，將“不予受理或者審理”。因此，為了避免錯(cuò)誤維持有效的權(quán)利要求損害第三人的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益，對(duì)維持有效的權(quán)利要求是否符合專利法第26條第4款的規(guī)定一并進(jìn)行審理。
2是否支持的判斷中允許對(duì)錯(cuò)誤進(jìn)行更正
對(duì)于權(quán)利要求內(nèi)容與說明書存在矛盾的，權(quán)利要求是否一定得不到說明書支持呢？這一問題最高院在（2011）行提字第13號(hào)案中給出了答案。
上述案件涉及一件名為“精密旋轉(zhuǎn)補(bǔ)償器”的實(shí)用新型無效案件。在該案中，原專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為，本專利權(quán)利要求1中的技術(shù)特征“外套管的另一端與延伸管連接，兩者之間留有間隙”與說明書中的相應(yīng)描述“外套管外側(cè)是直通延伸管5，…延伸管5與內(nèi)管1之間留有適當(dāng)間隙”不一致，由于權(quán)利要求1中限定的“兩者”，即外套管和延伸管之間是固定連接的，不可能留有間隙，應(yīng)該是延伸管5與內(nèi)管1之間留有間隙，因此，該權(quán)利要求1的技術(shù)方案不能從說明書公開的內(nèi)容得到或概括得出，從而得不到說明書的支持，不符合專利法第26條第4款的規(guī)定，因此宣告涉案專利全部無效，一、二審判決均維持無效宣告請(qǐng)求審查決定。專利權(quán)人向最高院申請(qǐng)?jiān)賹彛罡咴禾釋徳摪?，并最終撤銷一、二審判決及無效宣告請(qǐng)求審查決定。
在本案中，最高院認(rèn)為，專利法第26條第4款的立法宗旨在于，權(quán)利要求的概括范圍應(yīng)當(dāng)與說明書公開的范圍相適應(yīng)，該范圍既不能寬到超出了發(fā)明公開的范圍，也不應(yīng)當(dāng)窄到有損于申請(qǐng)人因公開其發(fā)明而應(yīng)當(dāng)獲得的權(quán)益。在實(shí)踐中，權(quán)利要求中的撰寫錯(cuò)誤在所難免，根據(jù)撰寫錯(cuò)誤的性質(zhì)和程度不同可以分為明顯錯(cuò)誤和非明顯錯(cuò)誤。對(duì)于明顯錯(cuò)誤而言，本領(lǐng)域技術(shù)人員在閱讀權(quán)利要求時(shí)能夠立即發(fā)現(xiàn)該明顯錯(cuò)誤，并且能從說明書的整體及上下文立即看出其唯一的正確答案。進(jìn)一步地，本領(lǐng)域技術(shù)人員在再現(xiàn)該發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷募夹g(shù)方案時(shí)，不會(huì)教條地“照搬錯(cuò)誤”，而是必然會(huì)在自行糾正該明顯錯(cuò)誤的基礎(chǔ)上，理解發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)方案。因此，應(yīng)當(dāng)允許本領(lǐng)域技術(shù)人員對(duì)該明顯錯(cuò)誤進(jìn)行更正性理解，而不應(yīng)將得不到說明書支持作為對(duì)權(quán)利要求撰寫不當(dāng)?shù)膽土P，導(dǎo)致專利權(quán)人獲得的利益與其對(duì)社會(huì)做出的貢獻(xiàn)明顯不相適應(yīng)，有悖于專利法第26條第4款的立法宗旨。對(duì)于本案，最高院認(rèn)為，根據(jù)說明書記載，內(nèi)管與外套管之間，外套管與延伸管之間不可能既連接，又留有空隙，權(quán)利要求1中“兩者之間留有間隙”的“兩者”不可能是指外套管與延伸管，而只可能是內(nèi)管與延伸管，因此允許對(duì)錯(cuò)誤進(jìn)行更正。
3“假?gòu)膶?rdquo;權(quán)利要求是否得到說明書支持的判斷
獨(dú)立權(quán)利要求得不到說明書支持，從屬權(quán)利要求是否一定得不到說明書支持呢？最高院在（2014）行提字第32號(hào)案中給出了答案。
本案涉及名稱為“無刷自控電機(jī)軟啟動(dòng)器”的無效宣告案件。該案中，原專利復(fù)審委認(rèn)為，權(quán)利要求1中記載的是動(dòng)、靜電極之間設(shè)有彈性阻力裝置，而根據(jù)說明書記載，動(dòng)電極(2)與靜電極(1)之間并未設(shè)置任何部件，因此得不到說明書支持，不符合專利法第26條第4款的規(guī)定。
一審判決認(rèn)為，權(quán)利要求1可以得到說明書書支持，并判決撤銷無效宣告請(qǐng)求審查決定。二審判決撤銷一審判決。專利權(quán)人向最高院申請(qǐng)?jiān)賹?，最高院提審本案，并最終認(rèn)定兩條從屬權(quán)利要求可以得到說明書支持，被訴決定和二審判決有誤，應(yīng)當(dāng)撤銷，一審判決雖然結(jié)論正確但理由不能成立也應(yīng)當(dāng)撤銷。
最高院的核心觀點(diǎn)為，權(quán)利要求3形式上是權(quán)利要1的從屬權(quán)利要求，但權(quán)利要3限定的內(nèi)容與權(quán)利要1矛盾，等于替換了權(quán)利要1的技術(shù)特征，并認(rèn)為“對(duì)于這種形式上從屬于某權(quán)利要求，但實(shí)質(zhì)上替換了特定技術(shù)特征的權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)按照其限定的技術(shù)方案的實(shí)質(zhì)內(nèi)容來確定其保護(hù)范圍，并在此基礎(chǔ)上判斷是否得到說明書的支持”。
4生物化學(xué)領(lǐng)域得到說明書支持的判斷
對(duì)于生化領(lǐng)域得不到說明書支持的判斷問題，最高院在兩起案例中確定了3條規(guī)則，分別為（2016）最高法行再85號(hào)和（2009）知行字第3號(hào)。
（2016）最高法行再85號(hào)案涉及名稱為“熱穩(wěn)定的葡糖淀粉酶”的發(fā)明專利無效案件。該案中，原專利復(fù)審委認(rèn)為，權(quán)利要求中概括的方案超出了說明書的內(nèi)容，得不到說明書支持，宣告部分權(quán)利要求無效。
一審判決撤銷無效宣告請(qǐng)求審查決定，二審維持一審判決。原專利復(fù)審委不服二審判決申請(qǐng)?jiān)賹?。最高院提審，并最終撤銷一、二審判決。
在該案中，最高院指出，對(duì)于保護(hù)主題為生物序列的權(quán)利要求是否得到說明書的支持，需要考慮其中的同源性、來源、功能等技術(shù)特征對(duì)該生物序列的限定作用。如果這些特征的限定導(dǎo)致包含于該權(quán)利要求中的生物序列極其有限，且根據(jù)專利說明書公開的內(nèi)容能夠預(yù)見到這些極其有限的序列均能實(shí)現(xiàn)發(fā)明目的，達(dá)到預(yù)期的技術(shù)效果，則權(quán)利要求能夠得到說明書的支持。
（2009）知行字第3號(hào)涉及名稱為“立體選擇性糖基化方法”的發(fā)明專利權(quán)無效案件。在該案中，最高院認(rèn)為，權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出的技術(shù)方案，并且不得超出說明書公開的范圍；如果權(quán)利要求的概括使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員有理由懷疑該上位概括或并列概括所包含的一種或多種下位概念或選擇方式不能解決發(fā)明所要解決的技術(shù)問題，并達(dá)到相同的技術(shù)效果，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該權(quán)利要求沒有得到說明書的支持。
此外，最高院還在（2014）行提字第13號(hào)案中給出了是否得到說明書支持與是否缺少必要技術(shù)特征的關(guān)系，對(duì)這一案例將在下文“是否缺少必要技術(shù)特征”部分進(jìn)行介紹。
三
是否缺少必要技術(shù)特征
專利法實(shí)施細(xì)則第20條第2款（R20.2）規(guī)定，獨(dú)立權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)從整體上反映發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案，記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征。
上述條款被稱為“缺必特”條款（專利法實(shí)施細(xì)則修改前該項(xiàng)內(nèi)容規(guī)定在細(xì)則第21條第2款中），是授權(quán)確權(quán)程序中常用理由之一。在最高院的年報(bào)專利案例中，共有1起案件涉及該條款，是一起專利無效案件，在該案中最高院確定了3條裁判規(guī)則，所涉及的案號(hào)為（2014）行提字第13號(hào)。
上述案件涉及一起名稱為“自動(dòng)的機(jī)械停車場(chǎng)中用于機(jī)動(dòng)車水平傳送的托架”的專利無效案件。在該案中原專利復(fù)審委認(rèn)為，權(quán)利要求1限定的方案中采用了支承裝置以實(shí)現(xiàn)“支承、定中心、停止移動(dòng)及抬升”功能，但是并沒有詳細(xì)描述支承裝置的結(jié)構(gòu)以及如何利用該裝置實(shí)現(xiàn)這些功能，因此以權(quán)利要求缺少必要技術(shù)特征為由宣告涉案專利部分無效，一、二審判決均維持了無效宣告請(qǐng)求審查決定。
專利權(quán)人向最高院申請(qǐng)?jiān)賹?，最高院就以下與“缺必特”相關(guān)的四個(gè)問題給出了答案，其中與前三個(gè)問題相關(guān)的內(nèi)容成為年報(bào)專利案例歸納總結(jié)的規(guī)則。
1“缺必特”條款中技術(shù)問題的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以說明書的內(nèi)容而不是創(chuàng)造性判斷中重新確定的“實(shí)際解決的技術(shù)問題”
針對(duì)涉案專利，無效宣告請(qǐng)求審查決定及一、二審判決均認(rèn)為，由于權(quán)利要求1限定了支承裝置，并限定了該裝置可以同時(shí)完成支承、定中心、停止移動(dòng)和抬升機(jī)動(dòng)車的功能，但是權(quán)利要求1中并沒有記載支承裝置的具體結(jié)構(gòu)，也沒有記載如何通過該裝置同時(shí)完成支承、定中心、停止移動(dòng)和抬升機(jī)動(dòng)車的功能，缺少必要技術(shù)特征。在評(píng)述權(quán)利要求1缺少必要技術(shù)特征的過程中，前述決定和判決均認(rèn)為，由于涉案專利權(quán)利要求1中采用了能同時(shí)完成支承、定中心、停止移動(dòng)及抬升機(jī)動(dòng)車的支承裝置，故涉案專利所要解決的技術(shù)問題為加快傳送機(jī)動(dòng)車速度和降低托架成本。
對(duì)于上述認(rèn)定，最高院認(rèn)為缺乏事實(shí)依據(jù)，適用法律錯(cuò)誤。
最高院認(rèn)為，本條款所稱的“技術(shù)問題”，是指“專利說明書中記載的專利所要解決的技術(shù)問題，是專利申請(qǐng)人根據(jù)其對(duì)說明書中記載的背景技術(shù)的主觀認(rèn)識(shí),在說明書中主觀聲稱的其要解決的技術(shù)問題”，其“不同于在判斷權(quán)利要求是否具有創(chuàng)造性時(shí),根據(jù)權(quán)利要求與最接近的現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別技術(shù)特征,重新確定的專利實(shí)際解決的技術(shù)問題……,重新確定的技術(shù)問題是動(dòng)態(tài)的、相對(duì)的,并且通常不同于說明書中記載的專利所要解決的技術(shù)問題。因此，在認(rèn)定權(quán)利要求是否缺少必要技術(shù)特征時(shí),不能以重新確定的技術(shù)問題為基礎(chǔ)”。在認(rèn)定專利所要解決的技術(shù)問題時(shí)，“應(yīng)當(dāng)以說明書中記載的技術(shù)問題為基本依據(jù)，并綜合考慮說明書中有關(guān)背景技術(shù)及其存在的技術(shù)缺陷、涉案專利相對(duì)于背景技術(shù)取得的有益效果等內(nèi)容。獨(dú)立權(quán)利要求中記載的技術(shù)特征本身，并非認(rèn)定專利所要解決的技術(shù)問題的依據(jù)。”最高院同時(shí)認(rèn)為，專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)與其創(chuàng)新程度相適應(yīng)，若說明書明確記載專利技術(shù)方案能夠同時(shí)解決多個(gè)技術(shù)問題的，“獨(dú)立權(quán)利要求中應(yīng)當(dāng)記載能夠同時(shí)解決各個(gè)技術(shù)問題的必要技術(shù)特征”。
事實(shí)上，無效宣告請(qǐng)求審查決定及一、二審判決對(duì)涉案專利所要解決技術(shù)問題的認(rèn)定是與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比得出的，由于涉案專利相較于最接近的現(xiàn)有技術(shù)具有“更高可靠性、較快傳送、使停車分區(qū)變得較短和高度變低、綜合成本較低等有益效果”，因此，無效宣告請(qǐng)求審查決定及一、二審判決在“缺必特”判斷中認(rèn)定涉案專利所要解決的技術(shù)問題也是“加快傳送機(jī)動(dòng)車速度和降低托架成本”，這種做法被最高院否決。最高院在該案中明確了，在是否缺少必要技術(shù)特征的判斷中對(duì)技術(shù)問題的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以說明書的記載為準(zhǔn)，不應(yīng)受最接近現(xiàn)有技術(shù)的影響。
2“缺必特”與得不到說明書支持的關(guān)系
由于專利法第26條第4款（權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸f明書的支持）與本條款均涉及權(quán)利要求書與說明書的對(duì)應(yīng)，最高院還論述了這兩個(gè)條款的關(guān)系。最高院認(rèn)為，專利法第26條第4款的適用范圍更為寬泛，既適用于技術(shù)特征本身不支持的情形，也適用于因?yàn)榧夹g(shù)方案不能解決技術(shù)問題、權(quán)利要求整體上得不到支持的情形，因此，一般情況下，獨(dú)立權(quán)利要求缺少必要技術(shù)特征的，一般也得不到說明書支持。
3“缺必特”條款中有關(guān)功能性技術(shù)特征的認(rèn)定
本案權(quán)利要求1中對(duì)于支承裝置采用了功能性技術(shù)特征進(jìn)行限定，沒有給出具體結(jié)構(gòu)或具體實(shí)現(xiàn)方式，因此被認(rèn)為缺少必要技術(shù)特征。對(duì)此，最高院認(rèn)為，這樣的認(rèn)定將“導(dǎo)致在獨(dú)立權(quán)利要求中完全排除功能性技術(shù)特征的使用”，與審查指南規(guī)定的權(quán)利要求可以用功能性進(jìn)行限定的規(guī)定相沖突，并認(rèn)為，對(duì)于說明書中記載的解決技術(shù)問題的結(jié)構(gòu)特征、實(shí)現(xiàn)方式等，權(quán)利人可以進(jìn)行功能性概括，以功能性技術(shù)特征對(duì)獨(dú)立權(quán)利要求的保護(hù)范圍進(jìn)行限定。獨(dú)立權(quán)利要求中記載了解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征的，即使其為功能性技術(shù)特征，也不宜再以獨(dú)立權(quán)利要求中沒有記載實(shí)現(xiàn)功能的具體結(jié)構(gòu)或者方式為由，認(rèn)定其缺少必要技術(shù)特征。如果認(rèn)為功能性概括不適當(dāng)，有必要在獨(dú)立權(quán)利要求中進(jìn)一步限定的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第26條第4款（得到說明書支持）進(jìn)行審查。
4“缺必特”是否適用于從屬權(quán)利要求
由于“缺必特”明確限定的是獨(dú)立權(quán)利要求，對(duì)于其是否適用于從屬權(quán)利要求，最高院也給出了答案。
最高院認(rèn)為，由于宣告無效的專利權(quán)視為自始不存在，因此，如果獨(dú)立權(quán)利要求被宣告無效，該獨(dú)立權(quán)利要求應(yīng)視為自始即不存在，直接從屬于該獨(dú)立權(quán)利要求的從屬權(quán)利要求將成為新的獨(dú)立權(quán)利要求，其同樣應(yīng)當(dāng)記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征，因此，對(duì)于從屬權(quán)利要求也可以適用“缺必特”條款。
四
結(jié)論
根據(jù)最高院年報(bào)專利案例，對(duì)于非三性判斷可總結(jié)出如下規(guī)則：
1、“非三性”判斷與“創(chuàng)造性”、“實(shí)用性”等“三性”問題之間沒有必然聯(lián)系，均需要獨(dú)立判斷；
2、“非三性”判斷中，得不到說明書支持與缺少必要技術(shù)特征之間存在關(guān)聯(lián)，缺少必要技術(shù)特征一定導(dǎo)致得不到說明書支持；
3、“非三性”判斷中允許對(duì)明顯錯(cuò)誤進(jìn)行更正；
4、“非三性”判斷中均涉及對(duì)技術(shù)問題的確定，同時(shí)確認(rèn)了對(duì)技術(shù)問題的認(rèn)定不同于創(chuàng)造性判斷中對(duì)重新確定的“實(shí)際解決的技術(shù)問題”的認(rèn)定。
綜合上述內(nèi)容可以看出，自2010年以來的11年間，最高院共有11起案件涉及“非三性”的判斷問題，平均1年1起，這些案件所確定的裁判規(guī)則對(duì)后續(xù)相關(guān)案件的處理，尤其是化學(xué)醫(yī)藥領(lǐng)域類似案件的處理，給出了指導(dǎo)規(guī)則，代理人在處理類似案件時(shí)可予以借鑒。
附表：本文中所涉及的最高院年報(bào)專利案例及裁判規(guī)則
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序號(hào)
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案號(hào)、法條及結(jié)果
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裁判規(guī)則歸納
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1
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（2019）最高法知行終127號(hào)- A26.3-駁回
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創(chuàng)造性與說明書充分公開等法律要求的關(guān)系
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2
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（2016）最高法行申789號(hào)- A26.3-駁回
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關(guān)于“能夠制造或者使用”與“能夠?qū)崿F(xiàn)”之間的關(guān)系
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3
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（2016）最高法行再95號(hào)- A26.3-撤銷
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說明書是否清楚完整的認(rèn)定
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4
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（2014）行提字第8號(hào)-A26.3—撤銷
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1.化學(xué)領(lǐng)域產(chǎn)品發(fā)明說明書充分公開的判斷
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5
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2.確定發(fā)明所要解決的技術(shù)問題與判斷說明書是否充分公開之間的關(guān)系
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6
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3.申請(qǐng)日后補(bǔ)交的實(shí)驗(yàn)性證據(jù)是否可以用于證明說明書充分公開
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7
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（2015）知行字第352號(hào)-A26.3-駁回
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化學(xué)產(chǎn)品專利申請(qǐng)充分公開的要求
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8
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（2016）最高法行再19號(hào)- A26.4-撤銷
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1.權(quán)利要求是否以說明書為依據(jù)的認(rèn)定
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9
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2.在認(rèn)定權(quán)利要求是否以說明書為依據(jù)時(shí)涉案專利所要解決的技術(shù)問題的確定
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10
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3.權(quán)利要求是否以說明書為依據(jù)與該權(quán)利要求是否具有創(chuàng)造性的關(guān)系
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11
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（2011）行提字第13號(hào)- A26.4-撤銷
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判斷權(quán)利要求書是否得到說明書支持時(shí)對(duì)權(quán)利要求書撰寫錯(cuò)誤的處理
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12
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（2014）行提字第32號(hào)- A26.4-撤銷
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從屬權(quán)利要求是否得到說明書支持的判斷
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13
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（2016）最高法行再85號(hào)- A26.4-撤銷
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使用同源性加上來源和功能限定方式的生物序列權(quán)利要求得到說明書支持的判斷
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14
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（2009）知行字第3號(hào)- A26.3—駁回
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對(duì)權(quán)利要求得到說明書支持的審查判斷
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15
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(2014)行提字第13-15號(hào)- R20.2-撤銷
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1.“獨(dú)立權(quán)利要求缺少必要技術(shù)特征”與“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)”的關(guān)系
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16
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2.在確定獨(dú)立權(quán)利要求是否記載必要技術(shù)特征時(shí)，如何考慮權(quán)利要求中記載的功能性技術(shù)特征
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17
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3.如何認(rèn)定專利法實(shí)施細(xì)則第21條第2款中的“技術(shù)問題”
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