北京百慕文化發(fā)展有限公司（以下簡稱百慕公司）稱：其依法享有音樂作品《納西情歌》（詞曲：百慕三石）的著作權(quán)，宋城公司于2014年開始在《麗江千古情》大型歌舞演出中，未經(jīng)百慕公司授權(quán)擅自使用《納西情歌》作為其演出的音樂，且在其景區(qū)售票大廳將《納西情歌》作為背景音樂循環(huán)播放。宋城公司侵害了百慕公司享有的《納西情歌》的表演權(quán)。經(jīng)溝通未果，故起訴。
百慕公司向本院提出訴訟請求，要求判令宋城演藝發(fā)展股份有限公司（以下簡稱宋城公司）、麗江茶馬古城旅游發(fā)展有限公司（以下簡稱茶馬公司）：1．立即停止在《麗江千古情》大型歌舞演出中使用《納西情歌》；2．立即停止在《麗江千古情》景區(qū)內(nèi)的背景音樂中使用《納西情歌》；3．對上述所涉及的侵犯百慕公司享有的《納西情歌》表演權(quán)的行為進行賠禮道歉；4．共同賠償百慕公司經(jīng)濟損失20280848.2元及維權(quán)合理費用113903.9元，合計20394752.1元；5．承擔(dān)本案訴訟費用。審理過程中，百慕公司申請撤回第3項訴訟請求，并變更第4項訴訟請求為：賠償經(jīng)濟損失20000000元及維權(quán)合理費用640000元，合計20640000元。
宋城公司與茶馬公司辯稱：1．百慕公司不具有本案訴權(quán)。2．百慕公司稱宋城公司自2014年起即使用其音樂作品，但未提交相應(yīng)證據(jù)證明。3．宋城公司有較強的著作權(quán)意識，每年通過音著協(xié)獲得音樂作品使用許可，不具有侵權(quán)的主觀故意。4．麗江千古情景區(qū)系斥巨資打造，以主題公園加旅游演藝為主營模式。5．百慕公司主張的經(jīng)濟損失和合理費用明顯過高。6．《納西情歌》實際使用主體為茶馬公司，并非宋城公司。但若法院認定侵權(quán)，則宋城公司愿意為其全資子公司茶馬公司的行為承擔(dān)責(zé)任。
法院經(jīng)審查后判決如下：
一、被告宋城演藝發(fā)展股份有限公司、麗江茶馬古城旅游發(fā)展有限公司立即停止在麗江千古情景區(qū)背景音樂中、《麗江千古情》現(xiàn)場表中使用《納西情歌》；
二、被告宋城演藝發(fā)展股份有限公司、麗江茶馬古城旅游發(fā)展有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告北京百慕文化發(fā)展有限公司經(jīng)濟損失人民幣250000元、為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支人民幣50000元，共計人民幣300000元；
三、駁回原告北京百慕文化發(fā)展有限公司的其他訴訟請求。
百慕公司不服浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初213號民事判決，向浙江省高級人民法院提起上訴。
浙江省高級人民法院經(jīng)審查后判決如下：
一、維持浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初213號民事判決第一項，即宋城演藝發(fā)展股份有限公司、麗江茶馬古城旅游發(fā)展有限公司立即停止在麗江千古情景區(qū)背景音樂中、《麗江千古情》現(xiàn)場表演中使用《納西情歌》；
二、撤銷浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初213號民事判決第二項；
三、撤銷浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初213號民事判決第三項；
四、宋城演藝發(fā)展股份有限公司、麗江茶馬古城旅游發(fā)展有限公司于本判決送達之日起十日內(nèi)賠償北京百慕文化發(fā)展有限公司經(jīng)濟損失700000元；
五、宋城演藝發(fā)展股份有限公司、麗江茶馬古城旅游發(fā)展有限公司于本判決送達之日起十日內(nèi)賠償北京百慕文化發(fā)展有限公司為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支110000元；
六、駁回北京百慕文化發(fā)展有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費145000元，由宋城演藝發(fā)展股份有限公司、麗江茶馬古城旅游發(fā)展有限公司負擔(dān)75345元，由北京百慕文化發(fā)展有限公司負擔(dān)69655元；二審案件受理費58070元，由宋城演藝發(fā)展股份有限公司、麗江茶馬古城旅游發(fā)展有限公司負擔(dān)7116元，由北京百慕文化發(fā)展有限公司負擔(dān)50954元。
本判決為終審判決。
附：判決書
北京百慕文化發(fā)展有限公司、宋城演藝發(fā)展股份有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛二審民事判決書
浙江省高級人民法院
民 事 判 決 書
(2020)浙民終301號
上訴人（原審原告）：北京百慕文化發(fā)展有限公司
法定代表人：陳磊，執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：袁春松，上海金沁律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：趙潔晶，上海金沁律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：宋城演藝發(fā)展股份有限公司
法定代表人：張嫻，總經(jīng)理。
被上訴人（原審被告）：麗江茶馬古城旅游發(fā)展有限公司
法定代表人：鄭琪，總經(jīng)理。
兩被上訴人共同的委托訴訟代理人：葉永祥，浙江六和律師事務(wù)所律師。
兩被上訴人共同的委托訴訟代理人：沈詩韻，浙江六和律師事務(wù)所律師。
上訴人北京百慕文化發(fā)展有限公司（以下簡稱百慕公司）因與被上訴人宋城演藝發(fā)展股份有限公司（以下簡稱宋城公司）、麗江茶馬古城旅游發(fā)展有限公司（以下簡稱茶馬公司）著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案，不服浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初213號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年3月25日立案后依法組成合議庭，并于同年5月8日公開開庭進行了審理。上訴人百慕公司的委托訴訟代理人袁春松、趙潔晶，被上訴人宋城公司和茶馬公司的共同委托訴訟代理人葉永祥、沈詩韻到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
百慕公司上訴請求：撤銷一審判決第二項，改判宋城公司、茶馬公司賠償百慕公司經(jīng)濟損失200萬元，為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支11萬元，共計211萬元。后又變更上訴請求為：撤銷一審判決第二項，改判宋城公司、茶馬公司賠償百慕公司經(jīng)濟損失650萬元，為制止侵權(quán)所支付的合理開支11萬元，共計661萬元。事實和理由：（一）一審法院沒有采用依侵權(quán)獲利計算賠償數(shù)額系事實認定錯誤。宋城公司售賣的門票非“麗江千古情景區(qū)”門票，而是《麗江千古情》演出的門票，游客購買門票入園的主要目的是為了觀看歌舞表演；宋城公司在2014-2018年年度報告中明確列明旅游區(qū)收入全部來源于現(xiàn)場演藝部分；被訴侵權(quán)行為就是通過技術(shù)設(shè)備以聲音及動作將涉案歌曲進行公開再現(xiàn)的表演行為，故無需考慮《麗江千古情》演出中是否包含有舞蹈、燈光等各種素材相結(jié)合的因素對于侵權(quán)獲利的影響。（二）一審法院計算賠償數(shù)額時將侵權(quán)期間認定為百慕公司提起本案訴訟時向前推算三年是錯誤的。百慕公司直至進行公證證據(jù)保全時才知道被訴侵權(quán)行為的存在，且本案并無證據(jù)證明宋城公司、茶馬公司已停止侵權(quán)，故計算賠償?shù)钠陂g應(yīng)從2014年開始直至一審判決之日。（三）中國音樂著作權(quán)集體管理協(xié)會（以下簡稱音著協(xié)）向宋城公司收取的歌曲許可使用費不能作為本案賠償數(shù)額的計算依據(jù)。音著協(xié)與宋城公司以協(xié)議方式確定的歌曲許可使用費不能約束第三方；音著協(xié)向宋城公司收取的歌曲許可使用費不僅遠低于其自身公布的標準，且與宋城公司年度報告中的門票收入嚴重不符，有理由相信系宋城公司向音著協(xié)提供了虛假的門票收入信息。（四）本案賠償數(shù)額的依據(jù)及計算方式。百慕公司主張本案應(yīng)依據(jù)侵權(quán)獲利的方式計算賠償數(shù)額，具體計算方式以茶馬公司2014年-2019年底總門票收入除以現(xiàn)場表演的歌曲數(shù)量為基數(shù)，并以該基數(shù)的7%確定，最終百慕公司主張650萬元的賠償數(shù)額以及律師費、公證費合計11萬元的合理費用。
宋城公司、茶馬公司共同辯稱：（一）一審判決事實認定清楚，法律適用準確，對賠償金額的確定合法合理。百慕公司在一審中主張的三種賠償計算方式均與事實情況嚴重不符。第一，《麗江千古情》演出有400位演職人員進行劇情、舞蹈以及雜技表演，使用了上萬套的機械道具，近千個天幕噴頭搭建場景及500套的燈光設(shè)備，而涉案歌曲僅在其中的一幕作為背景音樂出現(xiàn)，時長為2分23秒，并且在該時間段演繹內(nèi)容包含了劇情的編排表演、相應(yīng)的場景設(shè)計布置、道具使用、舞蹈和舞美設(shè)計展示等等。在該時間段，觀眾的體驗感來自于對劇情的共鳴及對舞美效果、舞蹈表演、場景布置的欣賞，故涉案歌曲作為背景音樂，不論是從演繹的整體效果，還是觀眾的體驗來說，對整個演出影響都是非常小的。第二，麗江千古情景區(qū)門票包含了主題公園和旅游演藝兩大主題，景區(qū)共建有麗江千古情大劇院、麗江千古情實景劇場、千古情文化廣場、高科技體驗館茶馬古街等眾多的游覽區(qū)，占地面積約280畝，景區(qū)內(nèi)包含了《麗江千古情》《麗江戀歌》等眾多的演藝秀。第三，麗江千古情景區(qū)的營業(yè)收入包含了景區(qū)的門票收入和商務(wù)收入，而門票收入就包含了前述的演出和游覽的收入。（二）百慕公司上訴主張改判宋城公司、茶馬公司共同賠償經(jīng)濟損失650萬元，合理費用11萬元，沒有法律及事實依據(jù)。演唱會和音樂綜藝節(jié)目主要基于對音樂作品的演唱，其表演主要圍繞并受限于音樂作品，而《麗江千古情》演出系創(chuàng)作者取材于麗江民間傳說，并結(jié)合劇情設(shè)計，以豐富的表演和現(xiàn)代化的科技手段所呈現(xiàn)出來的一個綜合的演藝秀，整體已經(jīng)構(gòu)成了一個獨創(chuàng)性表達，并不是對背景音樂的簡單表演。宋城公司、茶馬公司二審中提交的證據(jù)也證明在停止使用涉案音樂作品作為演出音樂的情況下，對茶馬公司營業(yè)收入無實質(zhì)影響，甚至較同期有明顯的上升。如前所述，宋城公司年報中公布的營業(yè)收入不能作為計算依據(jù)?！尔惤Ч徘椤费莩鍪且粋€公開的表演，并且具有很高的市場知名度，百慕公司應(yīng)當(dāng)知道該表演中使用了涉案歌曲，故一審法院以百慕公司起訴之日起往前推三年計算侵權(quán)期間符合法律規(guī)定。（三）一審法院參照宋城公司與音著協(xié)簽訂音樂著作權(quán)使用許可協(xié)議中約定的許可使用費計算本案賠償數(shù)額是正確的。第一，音著協(xié)的收費標準具有一定的社會公信力。第二，音著協(xié)向宋城公司收取的許可使用費綜合考慮了各種因素，且已經(jīng)真實履行，能夠反映出使用音樂作品的真實價值。第三，宋城公司、茶馬公司對涉案歌曲的使用與音著協(xié)許可協(xié)議中所涉及的許可權(quán)項方式、范圍、期限等因素完全相同，可以進行參照。第四，一審法院在上述許可使用費基礎(chǔ)上，已經(jīng)適用了加倍賠償，能夠達到對侵權(quán)行為的懲戒作用。綜上，請求駁回上訴，維持原判。
2019年1月16日，百慕公司向一審法院提起訴訟，請求判令宋城公司、茶馬公司：（一）立即停止在《麗江千古情》大型歌舞演出中使用《納西情歌》；（二）立即停止在麗江千古情景區(qū)內(nèi)的背景音樂中使用《納西情歌》；（三）對上述所涉及的侵犯百慕公司享有的《納西情歌》表演權(quán)的行為進行賠禮道歉；（四）共同賠償百慕公司經(jīng)濟損失20280848.2元及維權(quán)合理費用113903.9元，合計20394752.1元；（五）承擔(dān)本案訴訟費用。一審審理過程中，百慕公司申請撤回第（三）項訴訟請求，并變更第（四）項訴訟請求為：賠償經(jīng)濟損失2000萬元及維權(quán)合理費用64萬元，合計2064萬元。
一審法院認定以下事實：
一、關(guān)于百慕公司的權(quán)利基礎(chǔ)。名稱為《白仙鶴的傳說》音樂專輯（版號為ISRCCN-F29-11-468-00/A.J6）由深圳音像公司出版發(fā)行，封面上載明由百慕公司提供版權(quán)。該專輯收錄了《納西情歌》等16首歌曲。專輯載明《納西情歌》的演唱者為陳思思，詞曲作者為“百慕三石”。2012年7月30日，陳磊作為甲方（藝名“百慕三石、三石”）與百慕公司作為乙方簽訂《歌曲原始授權(quán)協(xié)議》，協(xié)議約定就陳磊創(chuàng)作、制作及演唱的原創(chuàng)音樂作品（包括《納西情歌》）版權(quán)授予百慕公司，授權(quán)方式為獨家，授權(quán)年限為10年，自2011年12月13日起至2021年12月12日止，此期間上述作品的署名權(quán)歸陳磊所有，歌曲版權(quán)、發(fā)行權(quán)、出版權(quán)、銷售、播放、演出、網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)、灌錄及改編等相關(guān)鄰接權(quán)歸百慕公司所有。協(xié)議還約定了其他權(quán)利義務(wù)。2019年9月30日，雙方又簽訂《歌曲原始授權(quán)協(xié)議補充協(xié)議》，雙方對于上述協(xié)議中未予以約定或約定不明的事項“進行補充如下：1、甲方將《納西情歌》的詞、曲表演權(quán)（包括現(xiàn)場表演、機械表演）獨家授權(quán)給乙方，包括上述權(quán)利的轉(zhuǎn)授權(quán)和維權(quán)權(quán)利，授權(quán)期限與原歌曲原始授權(quán)協(xié)議相同。2、乙方有權(quán)對授權(quán)期限內(nèi)第三方實施的侵權(quán)行為，以自身名義進行維權(quán)，維權(quán)利益歸乙方所有，甲方不要求參與分配。”
二、關(guān)于被訴侵權(quán)事實。2019年2月21日，百慕公司的委托代理人趙潔晶在上海市新虹橋公證處公證人員的監(jiān)督下，搜索進入“優(yōu)酷網(wǎng)”，在“優(yōu)酷網(wǎng)”進入“麗江千古情-完整版”視頻頁面，視頻上傳于2014年6月14日。播放該視頻，顯示視頻內(nèi)容“麗江千古情一生必看的演出黃巧靈系列演藝作品”，視頻中出現(xiàn)使用《納西情歌》作為背景音樂的內(nèi)容。上海市新虹橋公證處對全程進行公證，并出具（2019）滬新虹橋證經(jīng)字第342號公證書。宋城公司系“宋城演藝千古情”微信公眾號的認證主體，通過該公眾號可以查詢《麗江千古情》票價信息，顯示門票包含麗江千古情景區(qū)、大型歌舞《麗江千古情》，票價為300至480元不等。該微信公眾號有“門票購買”選項。
三、關(guān)于被訴侵權(quán)規(guī)模。宋城公司2014年度報告中載明，2014年“麗江千古情景區(qū)收入”為71983181.82元，利潤為36429393.45元。宋城公司2015年度報告中載明，2015年“麗江宋城旅游區(qū)營業(yè)收入”為171198719.31元，營業(yè)成本為63474018.02元，毛利率為62.92%。宋城公司2016年度報告中載明，2016年“麗江宋城旅游區(qū)營業(yè)收入”為222559993.77元，營業(yè)成本為60375909.05元，毛利率為72.87%。宋城公司2017年度報告中載明，2017年“麗江宋城旅游區(qū)營業(yè)收入”為227236394.38元，毛利率為70.54%。宋城公司2018年度報告中載明，2018年“麗江宋城旅游區(qū)營業(yè)收入”為266958976.73元，營業(yè)成本為70876733.72元，毛利率為73.45%。
四、關(guān)于宋城公司和茶馬公司抗辯所依據(jù)的事實。“宋城演藝千古情”微信公眾號關(guān)于麗江千古情景區(qū)“常見問題”中，有如下介紹：“《麗江千古情》平日演出場次為每日兩場，節(jié)假日會根據(jù)實際情況適當(dāng)增加演出場次。”“問：景區(qū)內(nèi)鬼屋、清明上河圖電影館需另外付費嗎？答：不用，您只需要購買了麗江千古情一日游門票即可免費游玩這些項目。”“問：麗江千古情景區(qū)游玩大概需要多少時間？答：您好！麗江千古情景區(qū)內(nèi)游玩項目非常豐富，不同的季節(jié)更有精彩紛呈的主題活動和各類民俗表演供游客參與體驗。從開園到閉園，每個階段都會有不同的節(jié)目與感受。”“問：除《麗江千古情》外，麗江千古情景區(qū)還有什么好玩的？答：您好！除了大型歌舞《麗江千古情》，麗江千古情景區(qū)內(nèi)還有大型實景演出《麗江戀歌》以及很多項目可供游客免費游玩，主要有麗江、那措海、雪山沙灘、摩梭寨……等主題區(qū)。不同的季節(jié)更有精彩紛呈的新春大廟會、花癡節(jié)、肚兜節(jié)等各類主題活動和民俗表演供游客參與體驗……”。
音著協(xié)于2019年8月13日向一審法院發(fā)送的函件中載明：“百慕公司并非協(xié)會會員，并未授權(quán)音著協(xié)對其作品進行著作權(quán)集體管理。涉案音樂作品《納西情歌》為非會員音樂作品，不屬于協(xié)會對宋城公司在麗江千古情景區(qū)授權(quán)使用的曲目……”音著協(xié)同時出具了其與茶馬公司，或宋城公司的關(guān)聯(lián)公司簽署的許可協(xié)議。各該協(xié)議表明：2014年5月28日，茶馬公司分別為其主題公園的機械表演和歌舞的現(xiàn)場表演向音著協(xié)申請使用作品，均于2014年6月23日獲音著協(xié)簽發(fā)同意，使用費分別為3萬元、6萬元，所附作品明細表包含13首作品。2015年，茶馬公司再次向音著協(xié)申請使用作品，均獲音著協(xié)簽發(fā)同意，使用費分別為3萬元、7萬元，所附作品明細表列明麗江千古情演出音樂10首，景區(qū)外景演出音樂7首，外場音樂4首。2016年，音著協(xié)（甲方）與杭州宋城藝術(shù)團有限公司（乙方）簽署音樂著作權(quán)使用許可協(xié)議，約定甲方許可乙方以演出大型歌舞節(jié)目《宋城千古情》、外景演藝秀、各類節(jié)目活動的方式在宋城旅游管理分公司景區(qū)內(nèi)（宋城景區(qū)，地址：杭州××路××號）表演甲方所管理的音樂作品；以及在乙方園區(qū)自營場所內(nèi)以播放背景音樂的方式表演使用甲方所管理的音樂作品。收費標準為：乙方應(yīng)支付的2016年音樂著作權(quán)許可使用費金額為營業(yè)收入乘以0.4%，其中乙方年度營業(yè)收入以乙方2015年營業(yè)收入為基準……經(jīng)計算金額為15萬元。該協(xié)議所附“《宋城千古情》、民俗類節(jié)目、演藝秀曲目單”當(dāng)中列明了14首音樂，“補充曲目單”新增了5首音樂。2017年，音著協(xié)（甲方）與杭州宋城藝術(shù)團有限公司（乙方）簽署音樂著作權(quán)使用許可協(xié)議，約定甲方許可乙方在其所屬景區(qū)內(nèi)（以附件清單形式列明，包含“麗江宋城旅游區(qū)”在內(nèi)共計5個營業(yè)場所）自行舉辦的大型歌舞節(jié)目、外景演藝秀等各類節(jié)目活動中（不包括音樂劇、歌舞劇、話劇等），以現(xiàn)場表演的方式使用甲方所管理的音樂作品；以及在其所屬上述景區(qū)自營場所內(nèi)以播放背景音樂的方式表演使用甲方所管理的音樂作品。收費標準為：乙方應(yīng)支付的2017年音樂著作權(quán)許可使用費金額為年度門票營業(yè)收入乘以0.4%，雙方以截止到2016年12月31日統(tǒng)計的乙方門票營業(yè)收入資料和相關(guān)信息為依據(jù)，經(jīng)計算金額為48.8萬元。該協(xié)議所附5個營業(yè)場所使用的作品清單分別包括21首、12首、25首、30首、32首，共計120首，其中“麗江宋城景區(qū)”為25首。2018年，音著協(xié)（甲方）與宋城演出經(jīng)營管理有限公司（乙方）簽署音樂著作權(quán)使用許可協(xié)議，約定甲方許可乙方在其所屬景區(qū)內(nèi)（以附件清單形式列明，包含“麗江宋城旅游區(qū)”在內(nèi)共計4個營業(yè)場所）自行舉辦的大型歌舞節(jié)目、外景演藝秀等各類節(jié)目活動中（不包括音樂劇、歌舞劇、話劇等），以現(xiàn)場表演的方式使用甲方所管理的音樂作品；以及在其所屬上述景區(qū)自營場所內(nèi)以播放背景音樂的方式表演使用甲方所管理的音樂作品。收費標準為：音樂著作權(quán)許可使用費＝年度門票營業(yè)收入×0.4%（包括機械表演和現(xiàn)場表演）。根據(jù)上述標準并結(jié)合乙方自身情況，經(jīng)雙方友好協(xié)商后確認：乙方2018年度的音樂著作權(quán)許可使用費為75萬元。該協(xié)議所附4個營業(yè)場所使用的作品清單共計120首，其中“麗江宋城景區(qū)”為19首。
五、其他事實。2018年12月6日，上海市新虹橋公證處向百慕公司開出公證費發(fā)票，金額為2萬元；2019年3月5日，上海市新虹橋公證處向百慕公司開出公證費發(fā)票，金額為3000元。2018年11月20日，百慕公司（甲方）與上海金沁律師事務(wù)所（乙方）簽訂民事訴訟委托代理合同，約定甲方因與宋城公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案委托乙方作為訴訟代理人處理，涉案總金額暫估2000萬元，按標的計算律師費共計60萬元，前期律師費8萬元，于合同簽訂后一周內(nèi)支付，后期律師費52萬元，于本案結(jié)案后一周內(nèi)支付（結(jié)案方式包括但不限于和解、調(diào)解、法院出具生效判決并執(zhí)行等任何方式）。2018年11月22日，上海金沁律師事務(wù)所向百慕公司開出律師費發(fā)票，金額為8萬元。
本案訴訟過程中，百慕公司明確：1.在本案中主張的權(quán)利為表演權(quán)，不包括改編權(quán)；2.被訴侵權(quán)形態(tài)為：在麗江千古情景區(qū)作為背景音樂使用，在《麗江千古情》現(xiàn)場表演中使用；3.損害賠償計算方式為以侵權(quán)獲利計算。宋城公司和茶馬公司確認：1.茶馬公司系“麗江千古情”景區(qū)經(jīng)營者，其在該景區(qū)背景音樂及景區(qū)內(nèi)《麗江千古情》表演節(jié)目中使用了涉案音樂作品；2.茶馬公司系宋城公司全資子公司。百慕公司和宋城公司、茶馬公司均確認，《麗江千古情》表演總時長約為1小時，其中使用《納西情歌》作為背景音樂的部分占2分23秒。
一審法院經(jīng)審理認為：
《納西情歌》詞曲符合獨創(chuàng)性要件，可以構(gòu)成著作權(quán)法上的音樂作品，百慕公司是涉案作品的合法被許可人，其依約具有提起本案訴訟的主體資格。本案中，宋城公司和茶馬公司對被訴侵權(quán)行為侵害了百慕公司享有涉案音樂作品《納西情歌》的表演權(quán)并無爭議，故本案雙方爭議焦點在于，百慕公司所主張的賠償金額是否合理。
百慕公司主張2000萬元損害賠償金額系以如下方式計算：1．以麗江千古情景區(qū)總營業(yè)利潤×（涉案作品時長&pide;《麗江千古情》演出時長），所得結(jié)果超3400萬元；2．參照音著協(xié)關(guān)于音樂會、演唱會許可收費方式，以門票收入×4%計算，計算結(jié)果超2600萬元；3．參照類似司法判決確定的賠償金額，每場演出賠償4000-7000元，與本案被訴侵權(quán)5年期間內(nèi)總表演場次相乘，所得結(jié)果超3600萬元。
關(guān)于百慕公司所主張的第1種計算方式，未考慮到麗江千古情景區(qū)內(nèi)其他旅游項目對其營業(yè)收入的貢獻。在案證據(jù)已經(jīng)充分表明，游客購買麗江千古情景區(qū)門票后，可以游玩的項目遠不止于觀看《麗江千古情》表演一項；即使在《麗江千古情》表演中，游客所欣賞到的亦不是簡單的音樂表演，而是包含有舞蹈、燈光等各種素材相結(jié)合的綜合演藝節(jié)目。故涉案作品對侵權(quán)獲利的貢獻顯然不能簡單以“涉案作品時長&pide;《麗江千古情》演出時長”的公式計算。百慕公司認為其計算時已經(jīng)根據(jù)宋城公司財務(wù)報表的分項，將不屬于現(xiàn)場演藝的營收扣除。但經(jīng)審查，宋城公司的財務(wù)報表中以分行業(yè)、分產(chǎn)品和分地區(qū)的形式分別對營業(yè)收入進行了統(tǒng)計，但是并未進行交叉細分，即根據(jù)其財務(wù)報表并不能計算出麗江千古情景區(qū)的現(xiàn)場演藝所得營業(yè)收入。故百慕公司所主張的第1種計算方式的基數(shù)與費率均存在不當(dāng)，故不予采信。關(guān)于百慕公司所主張的第2種計算方式，同樣未考慮到音樂作品對本案所涉旅游度假項目與演唱會、音樂會的貢獻程度。對于前者而言，游客消費的對象包括了使用景區(qū)硬件、享受景區(qū)內(nèi)其他各類服務(wù)項目等，其側(cè)重點并不在于音樂本身；對于后者而言，消費者顯然更加側(cè)重于音樂本身，故對該種計算方式亦不予采信。關(guān)于百慕公司所主張的第3種計算方式，雖然類似案件司法判決可作為參照，但是每個案件個案因素不同，本案判賠確定的基礎(chǔ)仍應(yīng)是本案事實。另，在先判決中所涉及的侵權(quán)行為，并非均指向僅表演一次的侵權(quán)行為，故不能以之與本案表演發(fā)生的次數(shù)相乘。且在先判決確定的賠償因素中，不僅包括損害賠償，還包含了相應(yīng)權(quán)利人為該個案支出的維權(quán)開支，本案僅是一次維權(quán)行為，僅支出一次維權(quán)開支，顯然也不能將包含每案單獨計算的維權(quán)開支的在先判決金額作為基數(shù)，與侵權(quán)表演發(fā)生的次數(shù)相乘來計算本案賠償金額，否則將出現(xiàn)維權(quán)費用被重復(fù)計算的情形。
本案中，宋城公司或其關(guān)聯(lián)方就所經(jīng)營的旅游景區(qū)使用音樂作品事宜，曾獲音著協(xié)授權(quán)許可?？紤]到許可使用事項包含現(xiàn)場表演與機械表演，與本案侵權(quán)使用形態(tài)一致；且該許可系真實發(fā)生的許可，許可使用費是在雙方談判之后形成的合意，雙方磋商過程應(yīng)已充分考慮各相關(guān)因素。故音著協(xié)收取的許可使用費用對本案賠償金額的確定具有參照意義。根據(jù)查明的事實，可以得知雙方協(xié)商后實際繳納的平均許可使用費金額約為6000元/首/年，可以作為參照，宋城公司或其關(guān)聯(lián)方與音著協(xié)簽署的許可協(xié)議中約定的以營業(yè)收入為基數(shù)，以0.4%為費率計算許可使用費的標準亦可作為參考。另，為體現(xiàn)出對先獲許可再行使用的鼓勵，避免作品使用人先任意使用作品，即使侵權(quán)也僅需支付許可使用費用作為賠償?shù)腻e誤導(dǎo)向，故在侵權(quán)之后確定的賠償應(yīng)明顯高于使用前先獲許可的商定許可使用費。為此，以前述6000元/首/年的單曲許可使用費為基數(shù)進行加倍，另行考慮涉案作品在麗江千古情景區(qū)營業(yè)收入中的貢獻率以確定本案的侵權(quán)賠償金額；計算期間為百慕公司提起訴訟主張日向前推算三年。百慕公司為維權(quán)支出了相應(yīng)開支，合理范圍內(nèi)應(yīng)予以支持。但其律師費畸高，不予全部支持，綜合考慮本案取證、法律適用的難易程度，百慕公司委托訴訟代理人在本案中的貢獻綜合確定。
在案證據(jù)足以表明，麗江千古情景區(qū)的經(jīng)營者為茶馬公司，即茶馬公司是涉案作品的直接使用人。作為一個獨立法人，茶馬公司首先應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的責(zé)任。宋城公司作為茶馬公司的母公司，在本案中提交證據(jù)表明集團下各景區(qū)的作品使用行為由其統(tǒng)一管理，宋城公司還通過其微信公眾號宣傳推廣集團下各景區(qū)并提供門票購買渠道，將各景區(qū)的營業(yè)收入一并寫入年度報告對外公開，且其在本案中也表明愿為茶馬公司的行為承擔(dān)責(zé)任，據(jù)此可以認定宋城公司與茶馬公司存在使用涉案作品的主觀意思聯(lián)絡(luò)，客觀上共同實施了使用涉案作品的行為，應(yīng)認定二者構(gòu)成共同侵權(quán)。宋城公司應(yīng)與茶馬公司承擔(dān)連帶責(zé)任。
綜上，一審法院依照《中華人民共和國民法總則》第一百八十八條，《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條、第四十八條、第四十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，于2020年1月10日判決：一、宋城公司、茶馬公司立即停止在麗江千古情景區(qū)背景音樂中、《麗江千古情》現(xiàn)場表演中使用《納西情歌》；二、宋城公司、茶馬公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償百慕公司經(jīng)濟損失25萬元、為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支5萬元，共計30萬元；三、駁回百慕公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費14.5萬元，由宋城公司、茶馬公司負擔(dān)7.5萬元，由百慕公司負擔(dān)7萬元。
二審中，百慕公司提交一份宋城公司2019年度報告（節(jié)選），擬證明2019年麗江千古情景區(qū)的營業(yè)收入。宋城公司、茶馬公司經(jīng)質(zhì)證，對該證據(jù)的真實性、合法性沒有異議，但認為該證據(jù)只能證明涉案音樂作品對麗江千古情景區(qū)營業(yè)收入沒有影響。宋城公司、茶馬公司共同提交兩份證據(jù)，證據(jù)1為宋城公司2019年度報告（節(jié)選），證據(jù)2為茶馬公司《2019年5-12月營業(yè)收入及營業(yè)利潤同比表》，擬證明茶馬公司停止使用涉案音樂作品后，營業(yè)收入仍然持續(xù)上升。百慕公司經(jīng)質(zhì)證，對該兩份證據(jù)的真實性、合法性沒有異議，但認為其并不能證明涉案音樂作品對營業(yè)收入不產(chǎn)生影響。本院經(jīng)審查認為，因各方均提交了宋城公司2019年度報告（節(jié)選），故對該證據(jù)的真實性、合法性予以確認，其亦能證明麗江千古情景區(qū)2019年的經(jīng)營情況，故對其效力予以認定。對宋城公司、茶馬公司提交的證據(jù)2的真實性、合法性因百慕公司沒有異議而予以確認，但因茶馬公司沒有提交證據(jù)證明其已停止使用涉案音樂作品，故該證據(jù)與本案沒有關(guān)聯(lián)性，對其效力不予認定。二審?fù)徍螅瑧?yīng)本院要求，宋城公司、茶馬公司提交了茶馬公司2014-2019年主營業(yè)務(wù)收入和主營業(yè)務(wù)利潤情況以及2016年《音樂著作權(quán)使用許可協(xié)議》附件，百慕公司對該些證據(jù)的真實性、合法性沒有異議，但認為該些財務(wù)報告中反映的主營業(yè)務(wù)收入與其上訴主張計算的方式?jīng)]有沖突，而許可使用費不能作為本案賠償數(shù)數(shù)額的參考。本院認為，對上述證據(jù)的真實性、合法性可以確認，且能夠證明茶馬公司2014年-2019年主營業(yè)務(wù)收入和主營業(yè)務(wù)利潤情況以及2016年繳納的許可使用費情況，故對其效力予以認定。
本院對一審法院查明的事實予以確認，另查明：一、涉案音樂作品《納西情歌》系將麗江的地域風(fēng)情如玉龍雪山、瀘沽湖、火把節(jié)、蘇理瑪酒等與納西青年愛情故事相結(jié)合的一首音樂作品，創(chuàng)作完成后在2012年文化部春節(jié)聯(lián)歡晚會以及中央電視臺《回聲嘹亮》、《民歌中國》、《樂享匯》、《音樂人生》等欄目均進行過表演，在百度音樂、蝦米音樂、網(wǎng)易云音樂等音樂平臺均有一定的點擊播放下載量。二、宋城公司2019年度報告中載明，2019年麗江宋城旅游區(qū)營業(yè)收入為333433832.57元，營業(yè)成本為59356832.69元，毛利率為82.20%。立信會計師事務(wù)所（特殊普通合伙人）出具證明，茶馬公司2014年-2019年主營業(yè)務(wù)收入分別為71983181.82元、168460135.00元、219048573.70元、223630009.97元、262759238.50元、327575928.13元，主營業(yè)務(wù)利潤分別為36429393.45元、105108643.33元、158672664.65元、156684852.29元、191882504.78元、267707455.18元。三、2016年杭州宋城藝術(shù)團有限公司與音著協(xié)簽訂的許可協(xié)議中，不包括杭州宋城景區(qū)在內(nèi)的其他宋城公司景區(qū)總繳納的許可使用費為34.36萬元，其中涉及麗江千古情景區(qū)的許可使用費為9.72萬元；2018年協(xié)議中約定，2019年許可使用費在2018年的基礎(chǔ)上上浮13%。
本院認為，因宋城公司、茶馬公司對茶馬公司在麗江千古情景區(qū)背景音樂中以及《麗江千古情》現(xiàn)場表演中使用《納西情歌》的行為，構(gòu)成對百慕公司著作權(quán)的共同侵害沒有異議，故結(jié)合百慕公司的上訴請求、事實和理由以及宋城公司、茶馬公司的答辯意見，本案二審的爭議焦點為：一、百慕公司提起本案訴訟是否超過訴訟時效；二、本案是否可以依據(jù)宋城公司、茶馬公司的侵權(quán)獲利計算賠償數(shù)額；三、本案如何確定賠償數(shù)額和維權(quán)合理費用。
一、關(guān)于百慕公司提起本案訴訟是否超過訴訟時效的問題。
《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)的訴訟時效為二年，自著作權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計算。權(quán)利人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時仍在持續(xù)，在該著作權(quán)保護期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算。”因《中華人民共和國民法總則》第一百八十八條將向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間改為三年，故上述司法解釋中的“二年”應(yīng)相應(yīng)變更為“三年”。
本案中，百慕公司上訴主張本案訴訟時效應(yīng)從2018年開始起算，至本案2019年1月16日起訴時并沒有超過法律規(guī)定的訴訟時效期間，故本案計算賠償期間應(yīng)從侵權(quán)行為發(fā)生時起算至一審判決作出日。宋城公司、茶馬公司則認為百慕公司本案起訴時已過訴訟時效，故應(yīng)適用上述推算三年規(guī)則。對此，本院認為，適用前述司法解釋賠償數(shù)額向前推算三年規(guī)則的前提是，自起訴之日三年前的侵權(quán)行為，由于權(quán)利人怠于行使權(quán)利導(dǎo)致起訴時已超過三年訴訟時效期間。而本案中，宋城公司、茶馬公司對其于2014年開始在《麗江千古情》演出中使用涉案音樂作品無異議，其雖提出百慕公司2019年1月16日起訴時已過訴訟時效期間的抗辯，但并未提交證據(jù)證明百慕公司知道或應(yīng)當(dāng)知道被訴侵權(quán)行為發(fā)生時至本案起訴之日已超過三年訴訟時效期間。基于本案被訴侵權(quán)行為的客觀情況，同時考量涉案音樂作品作者和百慕公司認知行為能力應(yīng)盡的合理注意義務(wù)，本院認為，百慕公司提起本案訴訟并未超過三年訴訟時效，故不能適用前述推算三年規(guī)則，一審法院確定本案賠償數(shù)額的計算期間有誤，據(jù)此計算確定的賠償數(shù)額亦有誤，本院一并予以糾正。因宋城公司、茶馬公司并未提交證據(jù)證明其已于本案起訴后停止被訴侵權(quán)行為，故根據(jù)百慕公司主張，本案損害賠償計算期間從2014年計至2019年。
二、關(guān)于本案是否可以依據(jù)宋城公司、茶馬公司的侵權(quán)獲利計算賠償數(shù)額的問題。
《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十九條規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。因此，本院認為，對于知識產(chǎn)權(quán)案件的損害賠償，要在查明具體案件事實基礎(chǔ)上堅持侵權(quán)賠償?shù)氖袌鰞r值導(dǎo)向，盡可能細化并闡明賠償數(shù)額的計算方法，實現(xiàn)侵權(quán)損害賠償與知識產(chǎn)權(quán)市場價值的協(xié)調(diào)性和相稱性，保障權(quán)利人的權(quán)利恢復(fù)到無侵權(quán)行為時其應(yīng)有的市場利益狀態(tài)。本案中，百慕公司一、二審均主張按照宋城公司、茶馬公司的違法所得即侵權(quán)獲利計算本案賠償數(shù)額，宋城公司、茶馬公司則認為百慕公司提交的證據(jù)不足以確定侵權(quán)獲利的數(shù)額。對此，本院分析如下：
著作權(quán)侵權(quán)案件中，權(quán)利人可以選擇依據(jù)其實際損失、侵權(quán)人的獲利或者法定賠償主張具體的賠償數(shù)額以及計算方法。因此，侵權(quán)獲利賠償是確定損害賠償?shù)囊环N具體方法，在著作權(quán)案件中因侵害客體的無形性等因素使權(quán)利人的實際損失較難證明的情況下，權(quán)利人可以選擇以侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲得的利益對其予以公平的賠償，實現(xiàn)損害賠償?shù)奶钇焦δ芎皖A(yù)防功能。在權(quán)利人選擇以侵權(quán)獲利方式計算賠償數(shù)額時，其應(yīng)當(dāng)提交證據(jù)證明侵權(quán)人的獲利以及與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系。
本案中，百慕公司從公開渠道獲取并提交了宋城公司2014-2019年度報告，主張可以根據(jù)其中相關(guān)數(shù)據(jù)來估算侵權(quán)獲利。本院認為，宋城公司作為上市公司，其每年公開的財務(wù)數(shù)據(jù)報告證明力較強，其在年度報告中也明確記載了茶馬公司經(jīng)營麗江千古情項目的營業(yè)收入、營業(yè)利潤等數(shù)據(jù)，結(jié)合二審中宋城公司、茶馬公司提交的茶馬公司主營業(yè)務(wù)收入、主營業(yè)務(wù)利潤等數(shù)據(jù)，可以作為計算茶馬公司經(jīng)營麗江千古情景區(qū)收入及盈利情況的依據(jù)。一審法院調(diào)取了宋城公司與音著協(xié)2014-2018年簽訂的音樂著作權(quán)使用許可協(xié)議，二審中宋城公司又補充提交了相關(guān)附件，這些協(xié)議及附件中均約定了使用音樂作品應(yīng)支付許可使用費的計算公式和最終金額。雖然宋城公司、茶馬公司最終支付的許可使用費沒有按照茶馬公司的門票收入金額進行計算，但該許可使用費的計算方式和最終金額均可以在計算本案侵權(quán)獲利時，作為茶馬公司使用音樂作品應(yīng)支出成本和實際支出成本的參考因素。因此，本院認為，結(jié)合百慕公司的舉證能力及其舉證情況，本案可以以宋城公司、茶馬公司的財務(wù)數(shù)據(jù)為依據(jù)，結(jié)合其繳納的音樂作品許可使用費情況，按照侵權(quán)獲利方式確定賠償數(shù)額。
三、關(guān)于本案如何確定賠償數(shù)額和維權(quán)合理費用。
本院認為，基于企業(yè)營業(yè)利潤影響因素的復(fù)雜性以及知識產(chǎn)權(quán)價值的無形性，在著作權(quán)案件中以侵權(quán)獲利方式計算賠償數(shù)額時，主要需依據(jù)權(quán)利人提交的侵權(quán)方獲利證據(jù)，從侵權(quán)行為的具體樣態(tài)出發(fā)，區(qū)分涉案知識產(chǎn)權(quán)要素創(chuàng)造的價值和不可歸因于該要素的其他價值，在利潤中析出專屬于具體被侵權(quán)作品貢獻的專有價值。但著作權(quán)案件中侵權(quán)獲利的計算不僅僅是單純的事實認定，而是需疊加對難以量化的作品價值等因素進行評估確定，因此可在著重考慮給予權(quán)利人充分救濟的情況下，從有利于維權(quán)、制止侵權(quán)等損害賠償?shù)念A(yù)防功能角度，合理確定利潤總額和利潤貢獻率。
（一）關(guān)于百慕公司上訴主張的賠償數(shù)額計算方式的合理性。
百慕公司上訴主張本案賠償數(shù)額的計算方式為：1.《麗江千古情》演出中包含涉案《納西情歌》為背景音樂的舞蹈節(jié)目在內(nèi)，總計13個節(jié)目，涉及13首歌曲或純音樂曲目；2.根據(jù)宋城公司的年度報告，其2014年-2019年底總門票收入為1238546123.36元；3.根據(jù)以門票收入除以現(xiàn)場表演的歌曲數(shù)量為基數(shù)，并以該基數(shù)5%-10%確定的賠償區(qū)間為4763638.94-9527277.87元；4.根據(jù)涉案歌曲的知名度，最終確定按7%的貢獻率計算賠償數(shù)額為6669094.51元。最終百慕公司上訴主張650萬元的賠償數(shù)額以及律師費加公證費11萬元的合理支出。宋城公司、茶馬公司認為麗江千古情景區(qū)包含眾多游樂項目和演出，故其經(jīng)營景區(qū)的營業(yè)收入和營業(yè)利潤不能作為計算使用涉案音樂作品侵權(quán)獲利的依據(jù)。對此，本院認為，第一，宋城公司、茶馬公司在對麗江千古情景區(qū)的宣傳中突出“《麗江千古情》是一生必看的演出”，景區(qū)門票亦按照《麗江千古情》演出的普通票和貴賓票進行定價，結(jié)合被訴侵權(quán)行為包含現(xiàn)場長期常態(tài)化的演出及在整個景區(qū)中作為背景音樂反復(fù)播放等事實，可以將其在年報中的相應(yīng)營業(yè)收入和營業(yè)利潤作為計算本案侵權(quán)獲利的依據(jù)。第二，雖然音著協(xié)公示的關(guān)于主題樂園的收費標準以及與宋城公司簽訂的許可協(xié)議中將門票收入作為基數(shù)計算音樂作品的許可使用費，但該種計算方式更適宜在以權(quán)利人損失或以許可費的倍數(shù)作為計算方式確定賠償數(shù)額時作為參考，本案在確定以侵權(quán)獲利方式計算賠償數(shù)額后，仍應(yīng)以“營業(yè)利潤×貢獻率”計算。以門票收入或營業(yè)收入作為基數(shù)計算的許可使用費可作為百慕公司支出的成本從而計算音樂作品的利潤貢獻率，但不能直接以“營業(yè)收入×貢獻率”計算侵權(quán)獲利。第三，本案中，宋城公司、茶馬公司對《麗江千古情》演出中共涉及13首音樂作品并無異議，雖然與音著協(xié)的協(xié)議中麗江千古情景區(qū)現(xiàn)場演出和背景音樂中使用的歌曲數(shù)量每年均有變化，且有的年度超過13首歌曲，但涉案音樂作品在現(xiàn)場演出和背景音樂中均長期持續(xù)使用，而現(xiàn)場演出的音樂作品對利潤的貢獻度亦應(yīng)高于在背景音樂使用的音樂作品對利潤的貢獻度。因此，在百慕公司同意13首現(xiàn)場演出歌曲可以平均分攤侵權(quán)獲利的情況下，將音樂作品對應(yīng)的茶馬公司利潤總和均攤于13首音樂作品之后所得，即為茶馬公司使用涉案音樂作品的侵權(quán)獲利，具有一定合理性。綜上，對于百慕公司主張損害賠償計算方法，本院將在剔除上述不合理因素影響的情況下予以考慮。
（二）關(guān)于宋城公司、茶馬公司使用音樂作品獲得的利潤總額。
宋城公司、茶馬公司一、二審中均認為，麗江千古情景區(qū)實行一票制，旅客購買一張門票就可以體驗整個景區(qū)的游樂及觀賞設(shè)施，且茶馬公司除門票收入外還有其他收入，故茶馬公司的營業(yè)收入和營業(yè)利潤不等同于麗江千古情演出的總收入和總利潤。對此，本院認為，對于麗江千古情景區(qū)類主題公園而言，演出所使用的音樂作品和游玩區(qū)的背景音樂是主題公園體驗的重要組成部分，它們通過編織情節(jié)、營造氛圍，從而影響游客的體驗感受。因此，音樂在塑造主題公園的體驗過程中起著重要作用，它與舞美、燈光、景觀環(huán)境、服裝、特效、故事情節(jié)等元素相協(xié)調(diào)，共同映襯主題。本案中，宋城公司、茶馬公司對麗江千古情景區(qū)的宣傳及其門票定價機制可以證明《麗江千古情》演出系麗江千古情景區(qū)的主要收入來源，其使用音樂作品亦涵蓋了整個主題公園，故茶馬公司2014-2019年的主營業(yè)務(wù)利潤總額可以作為基數(shù)計算侵權(quán)獲利。根據(jù)二審查明的事實，2014-2019年茶馬公司的主營業(yè)務(wù)利潤總和為36429393.45+105108643.33+158672664.65+156684852.29+191882504.78+267707455.18=916485513.68元。
（三）關(guān)于宋城公司、茶馬公司使用音樂作品的利潤貢獻率。
雖然茶馬公司經(jīng)營麗江千古情景區(qū)的主營業(yè)務(wù)利潤總額可以作為其使用音樂作品對應(yīng)的利潤總額，但在計算音樂作品的利潤貢獻率時仍需考慮其他要素對利潤總額的貢獻。本案中，宋城公司、茶馬公司并未提交相關(guān)證據(jù)證明茶馬公司主營業(yè)務(wù)利潤的具體來源，故本院認為，可以結(jié)合本案宋城公司、茶馬公司使用部分音樂作品已向音著協(xié)繳納許可使用費的情況，通過以下方式計算。第一，宋城公司、茶馬公司系以向音著協(xié)支付許可使用費的方式獲得部分音樂作品在現(xiàn)場演出和背景音樂中的使用權(quán)，故其應(yīng)繳納和實際繳納的音著協(xié)許可使用費數(shù)額可作為主營業(yè)務(wù)成本之一予以考慮。第二，音著協(xié)官網(wǎng)公布的主題公園類場所使用音樂作品許可使用費計算公式為“門票收入×0.4%”，該計算公式在宋城公司、茶馬公司提交的音樂著作權(quán)使用許可協(xié)議中亦有約定。因此，即使最終實際繳納的許可使用費需使用者與音著協(xié)協(xié)商后進行確定，但繳納的許可使用費與門票收入即主營業(yè)務(wù)收入之間存在一定的正向比例對應(yīng)關(guān)系，即許可使用費隨著茶馬公司主營業(yè)務(wù)收入的增加而增加，茶馬公司實際繳納的許可使用費的數(shù)額也基本體現(xiàn)了這一比例關(guān)系。第三，對于經(jīng)營主題樂園類公司主體而言，其因使用音樂作品而支出成本后所獲得的營業(yè)收入與支出其他成本所獲得的營業(yè)收入雖然并不完全相同，但在使用音樂作品支出成本與主營業(yè)務(wù)收入密切相關(guān)的情況下，通過計算支出的音樂作品許可使用費在支出成本中的比例，進而計算出該部分成本所對應(yīng)的營業(yè)收入，再根據(jù)利潤率計算出音樂作品相應(yīng)的營業(yè)利潤，從而以該營業(yè)利潤在總營業(yè)利潤的占比確定利潤貢獻率，系一種較為合理的推算音樂作品利潤貢獻率的方法。
結(jié)合上述分析，音樂作品對于茶馬公司的利潤貢獻率的具體計算方法如下：
（1）茶馬公司2014-2019年主營業(yè)務(wù)收入總額為71983181.82+168460135.00+219048573.70+223630009.97+262759238.50+327575928.13=1273457067.12元，其與主營業(yè)務(wù)利潤916485513.68元之間的差額356971553.44元即為主營業(yè)務(wù)成本，利潤率為916485513.68&pide;1273457067.12=71.97%。
（2）根據(jù)音著協(xié)計算許可使用費時使用的“門票收入×0.4%”的計算方法，茶馬公司應(yīng)繳納的許可使用費成本為1273457067.12×0.4%=5093828.27元，所占主營業(yè)務(wù)成本的比例為5093828.27&pide;356971553.44=1.43%，所對應(yīng)的主營業(yè)務(wù)收入為1273457067.12×1.43%=18210436.06元，所對應(yīng)的利潤為18210436.06×71.97%=13106050.83元，所占總營業(yè)利潤的比例為13106050.83&pide;916485513.68=1.43%。
（3）根據(jù)宋城公司、茶馬公司與音著協(xié)之間的許可使用協(xié)議，2014-2017年茶馬公司實際繳納的許可使用費為9萬元、10萬元、9.72萬元、9.8萬元。2018年宋城公司旗下全部景區(qū)共同繳納許可使用費為75萬元，根據(jù)2016年、2017年兩年茶馬公司繳納的許可使用費占宋城公司全部景區(qū)繳納許可使用費的平均比例（9.72&pide;49.36+9.8&pide;48.8）&pide;2=19.89%，計算茶馬公司2018年繳納的許可使用費為149175元。2018年協(xié)議中約定2019年許可使用費在2018年的基礎(chǔ)上上浮13%，即2019年繳納的許可使用費為149175×（1+13%）=168568元。茶馬公司2014-2019年實際支出的許可使用費成本為90000+100000+97200+98000+149175+168568=702943元。該成本所占主營業(yè)務(wù)成本的比例為702943&pide;356971553.44=0.20%，所對應(yīng)的主營業(yè)務(wù)收入為1273457067.12×0.20%=2546914.13元，所對應(yīng)的利潤為2546914.13×71.97%=1833014.10元，所占總營業(yè)利潤的比例為1833014.10&pide;916485513.68=0.20%。
（4）從上述（2）（3）數(shù)據(jù)可知，實際上使用音樂作品所支出成本占主營業(yè)務(wù)成本的比例與其對應(yīng)的利潤占主營業(yè)務(wù)利潤的比例是相同的，該比例即為利潤貢獻率。因此，以茶馬公司應(yīng)該繳納的許可使用費和實際繳納的許可使用費為參照，計算出音樂作品對于茶馬公司經(jīng)營麗江千古情景區(qū)的利潤貢獻率區(qū)間為0.20%-1.43%。
（四）關(guān)于宋城公司、茶馬公司使用涉案音樂作品的利潤貢獻率。
如前所述，可以將音樂作品總利潤均攤于13首音樂作品后計算使用涉案音樂作品的侵權(quán)獲利，故涉案音樂作品的貢獻率區(qū)間為0.15‰-1.10‰，按照前述茶馬公司2014-2019年主營業(yè)務(wù)利潤總和計算所得的侵權(quán)獲利區(qū)間為137473元-1008134元。本院認為，該區(qū)間系以茶馬公司向音著協(xié)繳納的許可使用費為替代計算出的區(qū)間，而本案中百慕公司非音著協(xié)會員，故最終確定涉案音樂作品利潤貢獻率時仍需比較茶馬公司向權(quán)利人個體獲得許可與向音著協(xié)獲得許可兩種方式的區(qū)別，同時考慮涉案音樂作品的知名度，侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)等因素后酌情確定。
第一，著作權(quán)集體管理制度在于解決權(quán)利人與使用者之間就海量作品使用許可中存在的問題，其相較于權(quán)利人單獨授權(quán)具有成本低、效率高的突出優(yōu)點，故一般而言，使用者與集體管理組織之間的許可使用費低于使用者與單個權(quán)利人協(xié)商之后確定的許可使用費；因此，涉案音樂作品的貢獻率應(yīng)高于茶馬公司實際繳納許可使用費所對應(yīng)的0.15‰的貢獻率，而接近于茶馬公司應(yīng)該繳納許可使用費對應(yīng)的1.10‰的貢獻率。
第二，涉案音樂作品在麗江千古情景區(qū)因知識產(chǎn)權(quán)因素獲得的利潤中具有重要作用?？v觀《麗江千古情》整場演出使用的音樂作品，《納西情歌》在序幕之后第一幕《瀘沽女兒國》開場表演使用，時長2分23秒，占整場約一小時時長演出的比例為3.97%，且系唯一較完整全詞曲使用的作品。同時，涉案音樂作品結(jié)合了麗江的風(fēng)土人情與納西族青年的愛情故事，具有鮮明的麗江地域特色以及一定的傳唱度和影響力；并與麗江千古情景區(qū)契合度較高，較完美地烘托《瀘沽女兒國》章節(jié)的主題氣氛，宋城公司、茶馬公司一、二審中自認《麗江千古情》演出多次改版后仍使用涉案音樂作品的事實，亦足以印證涉案音樂作品對該演出的重要性。
第三，宋城公司系多年專業(yè)經(jīng)營主題樂園的上市公司，茶馬公司系其全資子公司，兩者均負有較高的知識產(chǎn)權(quán)保護的注意義務(wù)，理應(yīng)在使用音樂作品前履行相應(yīng)審查義務(wù)和辦理許可手續(xù)，確保該些作品得到權(quán)利人的許可。但本案中，宋城公司、茶馬公司在明知與音著協(xié)簽署的協(xié)議清單中并不包含涉案音樂作品的情況下，仍長期持續(xù)非法使用涉案音樂作品，且期間從未與權(quán)利人聯(lián)系商洽授權(quán)事宜，侵權(quán)主觀惡意強。同時，宋城公司、茶馬公司經(jīng)營麗江千古情景區(qū)的利潤亦較高，平均利潤率達71.97%，其于2014-2019年持續(xù)在現(xiàn)場演出及背景音樂中非法使用涉案音樂作品，且并未提交證據(jù)證明其已停止侵權(quán)。
因此，結(jié)合上述因素，兼顧促進作品傳播與保護權(quán)利人之間的利益平衡，并考量給予權(quán)利人充分救濟和鼓勵海量使用者與著作權(quán)集體管理組織簽訂許可協(xié)議、從而更好地促進音樂作品傳播等因素，本院認為，涉案音樂作品的利潤貢獻率應(yīng)在上述區(qū)間中位數(shù)0.63‰以上，按接近于0.8‰計算，最終確定宋城公司、茶馬公司使用涉案音樂作品的侵權(quán)獲利為70萬元。
（五）關(guān)于維權(quán)合理費用。
本案中，百慕公司提交了公證費、律師費、差旅費發(fā)票等證據(jù)證明其因本案支出了律師費8萬元、公證費2.3萬元及其他差旅費用，二審中要求支持其為制止侵權(quán)所支出的合理費用11萬元。本院認為，根據(jù)一、二審查明的事實，百慕公司確系為本案訴訟支出了上述費用，考慮到本案中律師的工作量等實際因素，本院對百慕公司關(guān)于維權(quán)合理費用11萬元的上訴主張予以支持。
綜上所述，百慕公司的上訴理由部分成立，其相應(yīng)的上訴請求應(yīng)予支持。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民法總則》第一百八十八條、《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十九條、《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：
一、維持浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初213號民事判決第一項，即宋城演藝發(fā)展股份有限公司、麗江茶馬古城旅游發(fā)展有限公司立即停止在麗江千古情景區(qū)背景音樂中、《麗江千古情》現(xiàn)場表演中使用《納西情歌》；
二、撤銷浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初213號民事判決第二項；
三、撤銷浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初213號民事判決第三項；
四、宋城演藝發(fā)展股份有限公司、麗江茶馬古城旅游發(fā)展有限公司于本判決送達之日起十日內(nèi)賠償北京百慕文化發(fā)展有限公司經(jīng)濟損失700000元；
五、宋城演藝發(fā)展股份有限公司、麗江茶馬古城旅游發(fā)展有限公司于本判決送達之日起十日內(nèi)賠償北京百慕文化發(fā)展有限公司為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支110000元；
六、駁回北京百慕文化發(fā)展有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費145000元，由宋城演藝發(fā)展股份有限公司、麗江茶馬古城旅游發(fā)展有限公司負擔(dān)75345元，由北京百慕文化發(fā)展有限公司負擔(dān)69655元；二審案件受理費58070元，由宋城演藝發(fā)展股份有限公司、麗江茶馬古城旅游發(fā)展有限公司負擔(dān)7116元，由北京百慕文化發(fā)展有限公司負擔(dān)50954元。
本判決為終審判決。
審判長 陳 為
審判員 李 臻
審判員 郭劍霞
二〇二〇年八月十九日
書記員 張友財
中企檢測認證網(wǎng)提供iso體系認證機構(gòu)查詢，檢驗檢測、認證認可、資質(zhì)資格、計量校準、知識產(chǎn)權(quán)貫標一站式行業(yè)企業(yè)服務(wù)平臺。中企檢測認證網(wǎng)為檢測行業(yè)相關(guān)檢驗、檢測、認證、計量、校準機構(gòu)，儀器設(shè)備、耗材、配件、試劑、標準品供應(yīng)商，法規(guī)咨詢、標準服務(wù)、實驗室軟件提供商提供包括品牌宣傳、產(chǎn)品展示、技術(shù)交流、新品推薦等全方位推廣服務(wù)。這個問題就給大家解答到這里了，如還需要了解更多專業(yè)性問題可以撥打中企檢測認證網(wǎng)在線客服13550333441。為您提供全面檢測、認證、商標、專利、知識產(chǎn)權(quán)、版權(quán)法律法規(guī)知識資訊，包括商標注冊、食品檢測、第三方檢測機構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)檢測、環(huán)境檢測、管理體系認證、服務(wù)體系認證、產(chǎn)品認證、版權(quán)登記、專利申請、知識產(chǎn)權(quán)、檢測法、認證標準等信息，中企檢測認證網(wǎng)為檢測認證商標專利從業(yè)者提供多種檢測、認證、知識產(chǎn)權(quán)、版權(quán)、商標、專利的轉(zhuǎn)讓代理查詢法律法規(guī)，咨詢輔導(dǎo)等知識。
本文內(nèi)容整合網(wǎng)站：中國政府網(wǎng)、百度百科、最高人民法院、知乎、國家認證認可監(jiān)督管理委員會、國家知識產(chǎn)權(quán)局、市場監(jiān)督總局
免責(zé)聲明：本文部分內(nèi)容根據(jù)網(wǎng)絡(luò)信息整理，文章版權(quán)歸原作者所有。向原作者致敬！發(fā)布旨在積善利他，如涉及作品內(nèi)容、版權(quán)和其它問題，請跟我們聯(lián)系刪除并致歉！
