近日，山東省高級人民法院審結了江西江中食療科技有限公司與湖北廣灃食品有限公司及新泰市盈彩萬佳購物中心關于“猴姑”系列商標侵權糾紛案，山東高院經(jīng)審理認定廣灃公司與盈彩萬佳購物中心生產銷售涉案產品的行為構成侵權，判決駁回上訴，維持原判，即兩被告須立即停止侵權，盈彩萬佳購物中心賠償江中公司經(jīng)濟損失及合理支出共計8000元，廣灃公司賠償江中公司經(jīng)濟損失及合理支出共計30萬元。
在審理過程中，泰安中院認為，廣灃公司在被訴侵權商品的包裝上標注的毛筆書寫體“猴菇”，與標注的其他字樣相比，字體大且突出，且未完整使用“猴頭菇”這一普通描述性詞匯，該標注方式已經(jīng)超出了為描述商品的主要原料或者說明商品其他特點而正當使用的范疇，明顯具有增強商品顯著性和區(qū)分度的作用，具有識別商品來源的功能，屬于商標性使用。該案中，被訴侵權商品為猴菇餅干，與江中公司涉案注冊商標核定使用商品種類相同。將被訴侵權商品中使用的“猴菇”標識與江中公司的“猴姑”系列商標相比較，其文字的毛筆字字形、讀音均相同，構成近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認、容易導致混淆。
盈彩萬家購物中心作為被訴侵權商品的銷售者，在經(jīng)營過程中，未盡到合理的注意義務，其銷售行為亦侵犯了江中公司的注冊商標專用權。并且由于盈彩萬家購物中心未提供有效證據(jù)證明被訴侵權商品的合法來源，應承擔停止侵權、賠償損失等民事責任。
綜上，泰安中院作出前述判決。廣灃公司不服該判決，上訴至山東高院。山東高院駁回了廣灃公司的上訴，維持一審判決。
附：判決書
湖北廣灃食品有限公司、江西江中食療科技有限公司侵害商標權糾紛二審民事判決書
山東省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2020）魯民終1036號
上訴人（原審被告）：湖北廣灃食品有限公司
法定代表人：魯海龍，董事長。
委托訴訟代理人：陳春光，江蘇蘇旭律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：江西江中食療科技有限公司
法定代表人：薛宇寧，董事長。
委托訴訟代理人：姚蕊，山東知圣律師事務所律師。
原審被告：新泰市盈彩萬佳購物中心
經(jīng)營者：趙加偉
上訴人湖北廣灃食品有限公司（以下簡稱廣灃公司）因與被上訴人江西江中食療科技有限公司（以下簡稱江中公司）、原審被告新泰市盈彩萬佳購物中心（以下簡稱盈彩萬佳購物中心）侵害商標權糾紛一案，不服山東省泰安市中級人民法院（2019）魯09民初168號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。
廣灃公司上訴請求：撤銷一審判決，依法改判或發(fā)回重審，一、二審訴訟費用由江中公司承擔。事實與理由：一、一審法院根據(jù)被訴侵權商品包裝上的條形碼、二維碼、公司名稱、地、地、地址及生產許可證編號等公開信息推斷被訴侵權商品系廣灃公司生產錯誤訴侵權商品上的條形碼沒有錄入中國條碼中心法讀取相關信息，而廣灃公司商品上的條形碼都是進行錄入才投放市場；廣灃公司商品上的“廣灃”商標都帶R，而被訴侵權商品上沒有R；廣灃公司2018年底生產了一個批次的以猴頭菇為原料的散裝餅干，投放山東市場的公司進行銷售，價值11412元,但廣灃公司并不負責產品的包裝和銷售。一審法院要求廣灃公司證明被訴侵權商品不是廣灃公司生產，違反了民事案件誰主張誰舉證的基本原則。二、一審法院遺漏了必要訴訟當事人，應當發(fā)回重審。一審期間，盈彩萬佳購物中心提交證據(jù)證明被訴侵權商品的供貨商為山東怡恩供應鏈管理有限公司（以下簡稱怡恩公司），同時以廣灃公司名義印制猴菇包裝參與銷售被訴侵權商品的經(jīng)銷商還有淘寶網(wǎng)、新合作石橫店、魯北超市、濟南好又多購物中心超市、瑞輝超市等商家，為查明案件事實，一審法院應當追加怡恩公司為本案被告。三、一審判決認定廣灃公司侵害了涉案商標權，無事實和法律依據(jù)。被訴侵權商品上的“猴菇”是毛筆字體，而第13019935號商標的字體并非毛筆字體，兩者字型不同；第15233214號商標包括猴子圖形，而被訴商標不包括猴子圖形。被訴侵權商品上突出使用的“猴菇”系猴頭菇的簡稱，為菌類產品的通用名稱，而“猴姑”是江西江中制藥(集團)有限公司獨創(chuàng)的詞匯，“猴菇”與“猴姑”僅讀音相同，在漢語文字表達上并無共同點，二者既不相同，也不近似，不會引起公眾混淆和誤解，被訴侵權商品不應被認定為侵權商品。四、北京知識產權法院（2019）京73行初5903號行政判決書已經(jīng)撤銷原國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商標評審委員會）作出的維持涉案第13055691號“”商標注冊的裁定，判令國家知識產權局重新做出審查裁定。該案目前處于上訴審理階段，由于該案判決結果影響本案審理結果，故本案應中止審理。五、江中公司提供的證據(jù)無法證明其實際損失及侵權人所獲利益，亦無法證明其維權成本數(shù)額，一審法院判令廣灃公司承擔30萬元的賠償責任，無事實和法律依據(jù)。
江中公司辯稱，一、被訴侵權商品上標注的生產商相關信息均指向廣灃公司，一審法院認定廣灃公司系被訴侵權商品的生產商正確。二、被訴侵權商品系餅干產品，包裝上突出、醒目使用的“猴菇”標識具有識別商品來源的作用，并非作為菌類產品的通用名稱使用，容易造成相關公眾混淆、誤認，廣灃公司的行為構成商標侵權。三、北京知識產權法院的一審行政判決并非終審判決，且最高人民法院（2020）最高法民申373號民事裁定書，已認定涉案“猴姑”商標為有效注冊狀態(tài)，本案不應中止審理。四、江中公司的涉案商標經(jīng)過多年宣傳使用具有較高的顯著性和知名度，廣灃公司生產經(jīng)營規(guī)模大，被訴侵權商品銷售范圍涉及線上線下，覆蓋面廣，侵權惡意明顯，一審判令廣灃公司賠償30萬元正確。綜上，一審判決認定事實清楚、適用法律正確，廣灃公司的上訴沒有事實和法律根據(jù)，請求駁回上訴，維持一審判決。
盈彩萬佳購物中心未提交陳述意見。
江中公司向一審法院起訴，請求判令廣灃公司、盈彩萬佳購物中心：1.立即停止生產、銷售侵犯江中公司第13055691號、第13019935號、第15233214號注冊商標專用權商品的行為，銷毀庫存侵權產品、模具；2.廣灃公司賠償江中公司經(jīng)濟損失及合理開支50萬元，盈彩萬佳購物中心在10萬元范圍內承擔連帶賠償責任；3.廣灃公司、盈彩萬佳購物中心承擔本案訴訟費。
一審法院認定事實：2014年12月14日，經(jīng)國家工商行政管理總局商標局核準，江西江中制藥（集團）有限責任公司注冊取得第13055691號、第13019935號商標專用權，有效期至2024年12月13日；2015年10月28日，經(jīng)國家工商行政管理總局商標局核準，江西江中制藥（集團）有限責任公司注冊取得第15233214號商標專用權，有效期至2025年10月27日。上述商標核定使用的商品為第30類，包括餅干、蛋糕、薄烤餅、面包、糕點等。2017年11月6日，經(jīng)國家工商行政管理總局商標局核準，江西江中制藥（集團）有限責任公司將上述商標轉讓給江中公司。
2018年12月29日，申請人濟南三石知識產權服務有限公司的委托代理人向山東省濟南市長清公證處申請證據(jù)保全公證。2019年1月3日，山東省濟南市長清公證處公證人員隨同申請人的委托代理人張志新來到山東省新泰市宮里鎮(zhèn)盈彩萬佳購物中心，花費45元購得“鼎福”猴菇餅一盒，花費12.8元購得“廣灃”猴菇酥性餅干一盒，花費39元購得“廣灃”猴頭菇酥性餅干一盒等商品，取得購物小票一張、銀聯(lián)商務簽購單一張；張志新對盈彩萬佳購物中心及銷售區(qū)域進行了拍照。購買行為結束后，在公證人員的陪同下，張志新對所購物品及票據(jù)進行了拍照；然后公證人員將上述所購物品封存，張志新對封存后的物品進行了拍照，公證人員將封存后的物品交由張志新保存。公證人員將上述所取得的票據(jù)進行了復印，并將票據(jù)原件交由張志新保存。對上述過程，山東省濟南市長清公證處出具了（2018）魯濟南長清證經(jīng)字第1638號公證書。
2019年1月2日，山東省濟南市長清公證處公證人員隨同申請人的委托代理人張志新來到山東省肥城市石橫鎮(zhèn)政府西對過新合作石橫店，張志新花費17.8元購得“廣灃猴菇餅干”二盒，取得標有“泰山新合作石橫店”的購物小票一張、POS單一張；張志新對新合作石橫店及銷售區(qū)域進行了拍照。購買行為結束后，在公證人員的陪同下，張志新對所購物品及票據(jù)進行了拍照；然后公證人員將上述所購物品封存，張志新對封存后的物品進行了拍照，公證人員將封存后的物品交由張志新保存。公證人員將上述所取得的票據(jù)進行了復印，并將票據(jù)原件交由張志新保存。對上述過程，山東省濟南市長清公證處出具了（2018）魯濟南長清證經(jīng)字第1622號公證書。
2018年12月21日，申請人濟南三石知識產權服務有限公司的委托代理人向山東省濟南市長清公證處申請證據(jù)保全公證。2018年12月28日，山東省濟南市長清公證處公證人員隨同申請人的委托代理人謝朝盛來到山東省新泰市新甫路與順河西路交叉口魯百超市，謝朝盛花費9.9元購得“廣灃”猴菇餅干一盒等商品，花費0.2元購得購物袋一個，取得購物小票(開具發(fā)票時被收回)、山東省國家稅務局通用機打發(fā)票(發(fā)票號碼：06705922)、銀聯(lián)商務簽購單一張；謝朝盛對魯百超市及銷售區(qū)域進行了拍照。購買行為結束后，在公證人員的陪同下，謝朝盛對所購物品及票據(jù)進行了拍照；然后公證人員將上述所購物品封存，謝朝盛對封存后的物品進行了拍照，公證人員將封存后的物品交由謝朝盛保存。公證人員將上述所取得的票據(jù)進行了復印，并將票據(jù)原件交由謝朝盛保存。對上述過程，山東省濟南市長清公證處出具了（2018）魯濟南長清證經(jīng)字第1586號公證書。
2018年1月5日申請人上海市協(xié)力(徐州)律師事務所委派的工作人員向江蘇省徐州市徐州公證處申請證據(jù)保全公證。2018年1月9日下午，江蘇省徐州市徐州公證處公證人員及申請人委派的工作人員石溪來到位于濟南市天橋區(qū)上的“好又多購物中心”超市前，由石溪使用隨身攜帶的手機對該超市的外觀進行拍照，得照片壹張。在公證人員的監(jiān)督下，石溪以普通消費者的名義在該超市內購買了猴菇餅干
2019年4月9日，申請人濟南三石知識產權服務有限公司的委托代理人向山東省濟南市長清公證處申請證據(jù)保全公證。2019年4月10日，山東省濟南市長清公證處公證人員隨同申請人的委托代理人張志新來到山東省濟南市歷城區(qū)永大樓潤輝超市，花費9.9元購得“廣灃猴菇餅干禮盒”等商品，花費0.3元購得“大號購物袋”一個，取得購物小票一張、銀聯(lián)簽購單一張。張志新對潤輝超市及店內銷售區(qū)進行了拍照。購買行為結束后，在公證人員的陪同下，張志新對所購物品及票據(jù)進行了拍照；然后公證人員將上述所購物品封存，張志新對封存后的物品進行了拍照，公證人員將封存后的物品交由張志新保存。公證人員將上述所取得的票據(jù)進行了復印，并將票據(jù)原件交由張志新保存。對于上述過程，山東省濟南市長清公證處出具了（2018）魯濟南長清證經(jīng)字第1602號公證書。
2019年5月27日，申請人濟南三石知識產權服務有限公司的委托代理人向山東省濟南市長清公證處申請證據(jù)保全公證。2019年5月27日14時15分，在公證人員的監(jiān)督下，申請人的委托代理人徐晴晴在濟南市長清公證處使用處于互聯(lián)網(wǎng)連接狀態(tài)下的公證處電腦對侵犯江中公司注冊商標權的相關網(wǎng)頁侵權行為進行了證據(jù)保全，并通過淘寶網(wǎng)購買“廣灃猴頭菇餅干禮盒1.28KG”一盒及“廣灃猴菇餅干600克酥性餅干”一盒。相關網(wǎng)頁侵權行為證據(jù)保全及購買行為結束后，證據(jù)保存于公證處的U盤中。2019年5月30日，在公證人員的監(jiān)督下，徐晴晴在濟南市長清公證處樓下取得黏貼有編號為“73114011459770”及“75151219843503”快遞單的快遞包裹二件，徐晴晴攜帶快遞包裹隨同公證人員一起返回公證處。在長清公證處內，由公證人員的監(jiān)督下，徐晴晴對快遞包裹拍照，隨后打開快遞包裹，取出包裹內的物品并對其拍照；然后公證人員將上述物品封存，徐晴晴對封存后的物拍照，共得照片十七張，公證人員將封存后的物品交由徐晴晴保存。對上述過程，山東省濟南市長清公證處出具了（2018）魯濟南長清證經(jīng)字第3102號公證書。
一審庭審過程中，經(jīng)當庭查驗，公證實物封存完好。打開山東省濟南市長清公證處出具的（2018）魯濟南長清證經(jīng)字第1638號公證書所載明的封存實物，內有黃色紙盒包裝的廣灃猴菇酥性餅干一盒。包裝盒正面及側面使用了“猴菇”文字，字體大、醒目、突出；包裝盒正面左上角及側面上方居中位置印有“廣灃”的文字及圖形商標；包裝盒底部注有：品名猴菇餅干、產品類型酥性餅干、生產商湖北廣灃有限公司、生產商地址湖北省天門市拖市鎮(zhèn)富民路800、服務電話0728-48×****等信息。用微信掃描包裝盒二維碼，顯示有：廣灃食品，條形碼顯示有：商品6970309939872屬于湖北廣灃食品有限公司，數(shù)據(jù)由中國物品編碼中心提供。掃描條形碼還顯示：本商品的廠商識別碼屬于：湖北廣灃食品有限公司，地，地址：天門市拖市鎮(zhèn)富民路**商識別碼：697030993，該廠商識別碼已在中國物品編碼中心注冊。經(jīng)一審當庭比對，與江中公司的第13055691號“”、第13019935號“”、第15233214號“”商標讀音、字體構成近似。其他公證書所載明的侵權實物與（2018）魯濟南長清證經(jīng)字第1638號公證書所載明的封存實物所標示信息一致。
2015年3月9日，南昌左衛(wèi)聯(lián)合會計師事務所出具《銷售收入（含稅）專項審計報告》，審計結果為：江中公司猴姑餅干自2014年6月1日至2015年2月28日開票銷售金額（含稅）570189402.36元；2016年2月17日，南昌龍熙聯(lián)合會計師事務所出具《專項審計報告》，審計結果為：2015年3月1日至2015年10月31日，猴姑餅干開票銷售金額（含稅）合計251614590元；自2015年1月1日至2015年10月31日，猴姑餅干廣告費支出112797314元。2016年2月17日，南昌龍熙會計事務所出具《專項審計報告》，審計結果為：自2015年3月1日至2015年10月31日，猴姑餅干開票銷售金額（含稅）合計251614590元；自2015年1月1日至2015年10月31日，猴姑餅干廣告費支出112797314元。2013年至2017年江中公司為江中猴菇餅干在河北衛(wèi)視18個臺、黑龍江衛(wèi)視等衛(wèi)視節(jié)目、中央一套、中央八套、騰訊視頻、搜狐視頻、愛奇藝網(wǎng)等投放大量廣告，支付巨額廣告費。
江中公司注冊成立于2011年5月13日，現(xiàn)注冊資金為貳億壹仟萬元整，經(jīng)營范圍為預包裝食品的批發(fā)零售，自營代理各類商品和技術的進出口，保健食品的批發(fā)零售，飲料的生產及銷售，藥品的生產。
盈彩萬佳購物中心是成立于2017年9月29日的個體工商戶，經(jīng)營范圍預包裝食品及散裝食品、熟食等。廣灃公司是成立于2016年1月4日的有限責任公司（自然人投資或控股），注冊資本500萬元，經(jīng)營范圍為餅干、糖果制品、糧油制品、速凍食品、農副產品生產及銷售，預包裝食品批發(fā)兼零售，糧食收購。
江中公司為本案支付公證費5000元。
一審法院認為，本案爭議焦點問題是：1.廣灃公司、盈彩萬佳購物中心是否侵犯了江中公司依法享有的第13055691號、第13019935號、第15233214號注冊商標專用權；2.江中公司要求廣灃公司、盈彩萬佳購物中心承擔賠償責任的訴訟請求是否應當支持。
關于第一個爭議焦點問題，根據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十六條的規(guī)定，注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。涉案第13055691號、第13019935號、第15233214號注冊商標合法有效，上述商標經(jīng)轉讓后江中公司即享有商標專用權，其合法權益應予以保護?！吨腥A人民共和國商標法》第四十八條規(guī)定，商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。本案廣灃公司在被訴侵權商品的包裝上標注的毛筆書寫體“猴菇”字樣，與標注的其他字樣相比，字體大且突出，且未完整使用“猴頭菇”這一普通描述性詞匯，該標注方式已經(jīng)超出了為描述商品的主要原料或者說明商品其他特點而正當使用的范疇，明顯具有增強商品顯著性和區(qū)分度的作用，具有識別商品來源的功能，顯屬商標性使用?！吨腥A人民共和國商標法》第五十七條第二項規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。本案中，被訴侵權商品為猴菇餅干，與江中公司涉案注冊商標核定使用商品種類相同。在隔離狀態(tài)下將被訴侵權商品中使用的“猴菇”標識與江中公司的注冊商標相比較，其文字的毛筆字字形、讀音相同，構成近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與涉案侵權注冊商標的商品有特定的聯(lián)系，容易導致混淆。被訴侵權商品包裝盒正面左上角及側面上方居中位置印有“廣灃”的文字及圖形商標；包裝盒正面左下角及底部標有“湖北廣灃有限公司”字樣，掃描微信和條形碼，生產商名稱及地址與廣灃公司的企業(yè)相關信息相同，廣灃公司無證據(jù)證明被訴侵權商品不是其生產，可以認定被訴侵權商品為廣灃公司生產并銷售。綜上，應認定廣灃公司生產銷售被訴侵權產品的行為侵犯了江中公司的第13055691號、第13019935號、第15233214號注冊商標專用權，應承擔停止侵權、賠償損失等民事責任?！吨腥A人民共和國商標法》第五十七條第三項規(guī)定，銷售侵犯注冊商標專用權的商品的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。盈彩萬家購物中心作為被訴侵權商品的銷售者，在經(jīng)營過程中，未盡到合理的注意義務，其銷售行為亦侵犯了江中公司的第13055691號、第13019935號、第15233214號注冊商標專用權，由于其未提供有效證據(jù)證明被訴侵權商品的合法來源，亦應承擔停止侵權、賠償損失等民事責任。廣灃公司辯稱的被訴侵權商品并非其生產銷售，系他人仿冒其公司信息實施銷售產品的行為證據(jù)不足，一審法院不予采信。盈彩萬家購物中心辯稱的不知道被訴商品真假的理由，一審法院不予支持。
關于第二個爭議焦點問題，《中華人民共和國商標法》第六十三條第一款規(guī)定，侵犯商標專用權的賠償數(shù)額包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支；第三款規(guī)定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。鑒于江中公司未充分舉證證明其因被侵權所受到的實際損失或廣灃公司、盈彩萬佳購物中心因侵權所獲利益的具體數(shù)額，一審法院綜合考慮涉案商標的知名度及廣灃公司、盈彩萬佳購物中心的主觀過錯、侵權行為的性質、江中公司為制止侵權行為所支付的合理費用等因素，酌情確定盈彩萬家購物中心賠償江中公司經(jīng)濟損失及合理費用共計8000元，廣灃公司賠償江中公司經(jīng)濟損失及合理費用共計30萬元。因江中公司并無證據(jù)證明盈彩萬家購物中心與廣灃公司有共同侵權的故意，對其主張廣灃公司、盈彩萬佳購物中心應負連帶賠償責任的請求，一審法院不予支持。
綜上，一審法院依照《中華人民共和國商標法》第四十八條,第五十六條,第五十七條第二、三項,第六十三條第一、三款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條規(guī)定，判決：一、盈彩萬佳購物中心立即停止銷售侵犯江中公司第13055691號、第13019935號、第15233214號注冊商標專用權商品的行為；二、廣灃公司立即停止生產、銷售侵犯江中公司第13055691號、第13019935號、第15233214號注冊商標專用權商品的行為；三、盈彩萬佳購物中心于判決生效之日起十日內賠償江中公司經(jīng)濟損失及合理支出共計8000元；四、廣灃公司于判決生效之日起十日內賠償江中公司經(jīng)濟損失及合理支出共計30萬元；五、駁回江中公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費8800元，財產保全費3020元，共計11820元，由江中公司負擔3546元，由廣灃公司負擔8224元，由盈彩萬佳購物中心負擔50元。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質證。廣灃公司提交以下證據(jù):證據(jù)1.廣灃公司與山東廣灃食品有限公司（以下簡稱山東廣灃公司）來往函件、郵寄單、銷售清單、對公通存收款人回單復印件各一份，并申請證人宋某出庭作證，宋某證言的主要內容為：宋某是山東廣灃公司的銷售經(jīng)理，廣灃公司與山東廣灃公司是合作關系，對于廣灃公司提交的回函、銷售清單、對公通存收款人回單等證據(jù)均認可。2018年8月15日前宋某給怡恩公司送過一次一萬多元的貨，這批貨的生產日期記不清了，與廣灃公司2018年12月3日發(fā)函上標注的進貨是同一批貨，其沒有給盈彩萬佳購物中心送過貨。廣灃公司向山東廣灃公司提供的是散裝餅干，餅干包裝是山東廣灃公司制作，包裝圖樣是宋某和印刷廠在網(wǎng)上搜的，包裝底色是米黃色，上面有廣灃商標和“猴菇餅干”標識，與涉案公證書中被訴侵權商品的包裝一致，廣灃公司向山東廣灃公司寄送散裝餅干時沒有要求山東廣灃公司在包裝上印“猴菇”字樣。上述證據(jù)1擬證明廣灃公司于2018年12月生產了一批以猴頭菇為原料的散裝餅干，包裝系山東廣灃公司制作，山東廣灃公司將該批商品銷售給了怡恩公司。證據(jù)2.第18941570號“廣灃”注冊商標證復印件一份，擬證明被訴侵權商品使用的是“廣灃”商標而非“猴姑”系列商標。證據(jù)3.山東省高級人民法院（2018）魯民終1604號民事判決書一份，擬證明猴菇系猴頭菇的簡稱，為菌類產品的通用名稱，廣灃公司是合理使用，不構成侵權。證據(jù)4.北京知識產權法院（2019）京73行初5903號行政判決書、江蘇省高級人民法院（2019）蘇民終1507號民事裁定書及安徽省高級人民法院（2020）皖民再75號民事裁定書各一份，擬證明北京知識產權法院撤銷了原商標評審委員會維持涉案第13055691號“猴姑”商標注冊的裁定,要求重新作出審查裁定，江蘇省及安徽省高級人民法院均以原告就第13055691號“猴姑”商標權提起的訴訟不符合民事訴訟法規(guī)定的起訴條件而裁定駁回原告起訴。證據(jù)5.江中公司不服北京知識產權法院（2019）京73行初5903號行政判決書向北京市高級人民法院提交的上訴狀，擬證明猴菇與猴姑二者既不相同，也不近似。江中公司質證稱,對證據(jù)1的來往函件真實性、關聯(lián)性、合法性均有異議，被訴侵權商品上并未標注山東廣灃公司的任何信息，不能證明被訴侵權商品的包裝是山東廣灃公司制作；對郵寄單的真實性無異議，對關聯(lián)性及證明目的均有異議，該郵件并不能證明是廣灃公司陳述的餅干發(fā)貨記錄；對銷售清單真實性、合法性、關聯(lián)性均有異議，該單據(jù)是廣灃公司單方制作，沒有發(fā)票、出庫單等原始憑證佐證，也沒有經(jīng)過法定審計機關進行審計；對銀行回單真實性無異議，對關聯(lián)性及證明目的均有異議，付款人并非山東廣灃公司，付款用途也不能證明是購買被訴侵權商品的貨款，證人陳述只在2018年8月15日前給怡恩公司供應過一批貨，廣灃公司提交的銷售單據(jù)顯示的是2018年11月25日，故證人陳述的供貨與被訴侵權商品并非同一批貨。對證據(jù)2-6的真實性無異議，但對證明目的均有異議。本院認為，證據(jù)1中的銷售清單顯示廣灃公司銷售給山東廣灃公司散裝餅干的時間為2018年11月25日，廣灃公司與山東廣灃公司之間的發(fā)函與回函顯示的訂購時間為2018年12月3日，與證人宋某陳述的山東廣灃公司在2018年8月15日前給怡恩公司供貨的時間矛盾，與廣灃公司陳述的其只給山東廣灃公司供過一批貨的事實亦不相符，且山東廣灃公司主張被訴侵權商品包裝系其自行找印刷廠印制，除其陳述外并無相關證據(jù)佐證，銀行回單記載的付款人并非山東廣灃公司，亦無相關銷售發(fā)票佐證，不能確定該款項是否為廣灃公司主張的貨款，故證據(jù)1的相關證據(jù)之間不能相互印證，不足以證明廣灃公司的主張，本院對證據(jù)1不予采信。證據(jù)2的真實性應予確認，但被訴侵權標識是否構成商標侵權應審查其是否屬于商標性使用，廣灃公司在被訴侵權商品上使用自己的商標與其使用被訴“猴菇”標識是否構成侵權之間并無必然聯(lián)系，故證據(jù)2不能證明廣灃公司的主張，本院不予采信。證據(jù)3的真實性應予確認，對其證明力本院將結合本案其他事實予以綜合認定評判。證據(jù)4的裁判文書所依據(jù)的事實已被江中公司二審提交的北京市高級人民法院（2020）京行終536號行政判決書予以推翻，故本院對證據(jù)4不予采信。證據(jù)5的真實性應予確認，但江中公司在行政上訴案件中的相關陳述并不能直接適用于本案，對于本案被訴侵權行為應當結合本案查明事實進行綜合認定，故本院對證據(jù)5不予采信。
江中公司提交以下證據(jù)：證據(jù)1.最高人民法院（2020）最高法民申373號民事裁定書打印件一份。證據(jù)2.北京市高級人民法院（2020）京行終536號行政判決書復印件一份。上述證據(jù)擬證明江中公司的涉案第13055691號商標目前仍處于合法有效注冊狀態(tài)，江中公司的商標權依法應予保護。廣灃公司質證稱，對證據(jù)1的真實性無法確認，對證據(jù)2真實性無異議，對證明目的有異議，證據(jù)2認定“猴姑”與“猴菇”不存在對應關系，字形和含義均不相同，不會造成相關公眾誤解或混淆，故一審法院認定二者構成近似，易使相關公眾混淆，屬于認定事實錯誤。本院認為，上述兩份裁判文書的真實性均可通過中國裁判文書網(wǎng)予以核實，本院對其真實性均予以確認，上述兩份裁判文書可以證明江中公司的涉案第13055691號商標目前仍處于有效注冊狀態(tài)。
二審期間，廣灃公司向本院提交中止審理申請書，認為江中公司不服北京知識產權法院（2019）京73行初5903號行政判決向北京市高級人民法院提出上訴，北京市高級人民法院即將作出該案二審判決，其判決結果將影響本案審判結果，為維護雙方當事人合法權益，申請本院中止本案審理，待北京市高級人民法院作出二審判決后再予審理。本院認為，在本案二審期間，北京市高級人民法院針對北京知識產權法院（2019）京73行初5903號行政判決已經(jīng)作出（2020）京行終536號行政二審判決，故廣灃公司申請中止審理的理由已不存在，本案無需中止審理。
本院對一審查明的事實予以確認。
本院二審查明，涉案第13055691號“”商標目前仍處于合法有效注冊狀態(tài)。
本院認為，本案爭議的焦點問題為：一、被訴侵權商品是否是廣灃公司生產銷售；二、廣灃公司的被訴行為是否侵害了江中公司的涉案商標權；三、一審法院確定的賠償數(shù)額是否適當。
一、關于被訴侵權商品是否是廣灃公司生產銷售的問題。廣灃公司主張，一審法院根據(jù)被訴侵權商品包裝上的條形碼、二維碼、公司名稱、地址及、地、地址及生產許可證編號等公開信息推斷被訴侵權商品系廣灃公司生產銷售錯誤司生產了一個批次的以猴頭菇為原料的散裝餅干給山東廣灃公司廣灃公司并不負責產品的包裝和銷售。本院認為，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百零八條規(guī)定，對負有舉證證明責任的當事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結合相關事實，認為待證事實真?zhèn)尾幻鞯模瑧斦J定該事實不存在。據(jù)此，依據(jù)被訴侵權商品上的信息指向來認定生產商屬于事實推定，因推定是以推理為基礎的間接事實的認定，故推定的成立需要權利人證明基礎事實的存在且被訴侵權人未提出相反證據(jù)。也即要依據(jù)被訴侵權商品上的信息來認定生產商，需要滿足兩個條件：一是被訴侵權商品上的信息共同且無矛盾的指向同一個主體，二是被訴侵權人沒有相反證據(jù)。本案中，江中公司提交的被訴侵權商品系經(jīng)合法公證購買，來源合法。經(jīng)審查，被訴侵權商品包裝上標注的生產商名稱、地址、條形碼、二維碼、生產許可證編號、“廣灃”文字及圖形商標等信息均共同且無矛盾的指向廣灃公司。二審期間廣灃公司雖然提交了其與山東廣灃公司的來往函件、郵寄單、銷售清單、銀行回單并申請證人宋某出庭作證，主張其僅向山東廣灃公司銷售了一批次散裝餅干，商品包裝系山東廣灃公司自行印制，與廣灃公司無關，但廣灃公司提交的銷售單載明的銷售散裝餅干的時間與證人宋某陳述的供貨時間相互矛盾，銀行回單的付款人也非山東廣灃公司，不能證明是否為餅干貨款，且被訴侵權商品上并未標注山東廣灃公司的任何信息，同時，山東廣灃公司雖出具書面證明表明宋某系其銷售經(jīng)理，但書面證明上沒有出具人員簽名或蓋章，形式不合法，宋某也未提交其與山東廣灃公司簽訂的勞動合同或社保繳納憑證等證據(jù)予以佐證，不足以證明宋某系山東廣灃公司的員工，宋某的證言并不能代表山東廣灃公司。因此，廣灃公司二審提交的證據(jù)不足以證明其主張的事實存在。在被訴侵權商品上的信息能共同指向廣灃公司，而廣灃公司未能提供有效反證的情況下，可以認定被訴侵權商品系廣灃公司生產銷售。廣灃公司的主張依據(jù)不足，本院不予支持。對于廣灃公司主張的應當追加怡恩公司參加本案訴訟問題，本院認為，如前所述，根據(jù)被訴侵權商品上標注的生產商信息可以認定廣灃公司系生產商，被訴侵權商品是否從怡恩公司進貨涉及的是盈彩萬佳購物中心銷售的被訴侵權商品是否有合法來源問題，并不能否定被訴侵權商品系廣灃公司生產銷售的事實，故一審法院未追加怡恩公司參加本案訴訟并無不當，廣灃公司的該主張亦無合法依據(jù)，本院不予支持。
二、關于廣灃公司的被訴侵權行為是否侵害了江中公司的涉案商標權問題。江中公司的涉案第13055691號、第13019935號、第15233214號商標目前均為有效注冊狀態(tài)，依法應予保護。廣灃公司主張，被訴侵權商品使用的“猴菇”系猴頭菇的簡稱，為菌類產品的通用名稱，“猴菇”文字與江中公司的涉案兩“猴姑”商標不相同也不近似，不會引起公眾混淆和誤解，沒有侵害涉案商標權。
本院認為，首先，雖然猴菇和猴頭菇指代同一種菌類，猴菇為一種菌類的通用名稱，但涉案被訴侵權商品并非猴菇菌類商品，而是含有猴菇成份的酥性餅干商品，廣灃公司在其生產的被訴侵權商品包裝正面及側面顯著位置突出使用“猴菇”文字，主觀上具有指引消費者關注的意圖，客觀上起到了指示商品來源的作用，不屬于作為商品通用名稱的描述性使用，而是構成商標性使用。其次，將被訴侵權商品上使用的“猴菇”文字與江中公司涉案兩“猴姑”商標進行比較，字形、含義雖有不同，但均使用在同類餅干商品上，且兩者文字讀音相同，字形、字體相近，結合涉案“猴姑”商標具有較高知名度的事實，可以認定廣灃公司在相同商品上使用與涉案“猴姑”商標近似的文字，具有攀附涉案“猴姑”商標知名度的故意，容易導致相關公眾的混淆、誤認。故一審法院認定廣灃公司的被訴侵權行為侵害了江中公司的涉案兩“猴姑”商標專用權，并無不當。江中公司的第15233214號商標雖然含有猴子圖形，但該商標中起主要識別作用的是“猴姑”二字，被訴侵權商品上使用“猴菇”標識與該商標亦構成近似，廣灃公司以被訴侵權標識無猴子圖形為由主張未侵害江中公司的該商標專用權，亦缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
三、關于一審法院確定的賠償數(shù)額是否適當?shù)膯栴}。廣灃公司主張，江中公司提供的證據(jù)無法證明其實際損失及侵權人所獲利益，亦無法證明其維權成本數(shù)額，一審法院判令廣灃公司承擔30萬元的賠償責任無事實和法律依據(jù)。本院認為，《中華人民共和國商標法》第六十三條第一、三款規(guī)定，侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。本案中，因江中公司未能提交證據(jù)證明其因被侵權所受到的實際損失或廣灃公司因侵權所獲得和利益，故一審法院依法適用法定賠償，綜合考慮涉案商標的較高知名度及影響力、廣灃公司的經(jīng)營規(guī)模、侵權行為的性質、情節(jié)、主觀過錯程度、被訴侵權商品的銷售范圍涉及線上線下及江中公司為制止侵權行為多次進行公證而必然支付的合理費用等因素，酌情確定廣灃公司賠償江中公司經(jīng)濟損失及合理費用共計30萬元，并無不當。廣灃公司雖主張一審判決確定的賠償數(shù)額過高,但并未提供相關證據(jù)證明，本院不予支持。
綜上所述，廣灃公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費5800元，由上訴人湖北廣灃食品有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 柳維敏
審判員 于軍波
審判員 張金柱
二〇二〇年十月十五日
法官助理趙有芹
書記員閆旭冉
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