原標(biāo)題：游戲源代碼是否構(gòu)成商業(yè)秘密？

仟游公司、鵬游公司已經(jīng)窮盡其收集證據(jù)的方法，但在客觀上無(wú)能力收集到證明待證事實(shí)的直接證據(jù)或者足夠的間接證據(jù)。唯獨(dú)策略公司和南湃公司持有被訴游戲軟件源代碼，而該證據(jù)是證明待證事實(shí)能否成立的直接證據(jù)，可能對(duì)策略公司和南湃公司存在不利，策略公司和南湃公司拒不提供并無(wú)正當(dāng)理由，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)不利法律后果。

游戲源代碼是否構(gòu)成商業(yè)秘密

——無(wú)直接證據(jù)情況下采用“推定”方法認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密

裁判要旨與啟示

游戲軟件源代碼是游戲軟件開發(fā)者的創(chuàng)作成果。游戲開發(fā)者進(jìn)行游戲的上線運(yùn)營(yíng)以及后續(xù)開發(fā)、升級(jí)、完善等，均以源代碼為基礎(chǔ)。在現(xiàn)實(shí)生活中，游戲軟件源代碼被視為游戲公司的重要技術(shù)信息，也可作為商業(yè)秘密的客體。

從行業(yè)慣例來(lái)看，在游戲軟件源代碼開發(fā)過(guò)程中，源代碼系由多名程序員分工合作完成，并被統(tǒng)一保管于某一服務(wù)器，或由管理軟件統(tǒng)一管理，以實(shí)現(xiàn)儲(chǔ)存內(nèi)容、記錄創(chuàng)作過(guò)程包括修改時(shí)間等功能。直至游戲上線運(yùn)營(yíng)，游戲公司仍會(huì)以某種方式完整地保管游戲軟件源代碼。

針對(duì)本案而言，策略公司和南湃公司作為被訴游戲的開發(fā)公司，其理應(yīng)保管有開發(fā)過(guò)程中不同時(shí)期不同版本的被訴游戲軟件源代碼，包括被訴游戲上線運(yùn)營(yíng)的版本。

換言之，在本案中，策略公司和南湃公司在客觀上有能力提供上線運(yùn)營(yíng)版本的被訴游戲軟件源代碼。再者，本案訴訟發(fā)生之后，被訴游戲仍然在線運(yùn)營(yíng)。從訴訟發(fā)生時(shí)起，策略公司和南湃公司應(yīng)當(dāng)知曉，其掌握的被訴游戲軟件源代碼對(duì)于查明涉案基本事實(shí)的意義，以及其唯獨(dú)持有該證據(jù)的特殊地位。

因此，策略公司和南湃公司應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)該證據(jù)不滅失、不被篡改的保管義務(wù)。在法院作出保全證據(jù)裁定或者責(zé)令提供該證據(jù)時(shí)，如若違反該義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果。此外，當(dāng)條件成就時(shí)，策略公司和南湃公司還應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)依法提供證據(jù)的義務(wù)。

審理法院認(rèn)為，仟游公司、鵬游公司已經(jīng)窮盡其收集證據(jù)的方法，但在客觀上無(wú)能力收集到證明待證事實(shí)的直接證據(jù)或者足夠的間接證據(jù)。唯獨(dú)策略公司和南湃公司持有被訴游戲軟件源代碼，而該證據(jù)是證明待證事實(shí)能否成立的直接證據(jù)，可能對(duì)策略公司和南湃公司存在不利，策略公司和南湃公司拒不提供并無(wú)正當(dāng)理由，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)不利法律后果。

案件簡(jiǎn)介

案件名稱：仟游公司、鵬游公司與徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司侵害技術(shù)秘密糾紛案

上訴人(原審原告)：珠海仟游科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱仟游公司)、珠海鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱鵬游公司)

被上訴人(原審被告)：徐昊、肖鑫、深圳策略一二三網(wǎng)絡(luò)有限公司(以下簡(jiǎn)稱策略公司)、上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱南湃公司)

二審審理法院、案號(hào):廣東省高級(jí)人民法院、(2019)粵知民終457號(hào)

一審審理法院、案號(hào):廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、(2016)粵73民初1693號(hào)

徐昊、肖鑫曾是仟游公司員工，分別從事游戲開發(fā)、策劃工作，并與仟游公司簽署過(guò)《競(jìng)業(yè)限制協(xié)議》及《保密協(xié)議》，兩人在仟游公司工作期間負(fù)責(zé)開發(fā)《帝王霸業(yè)》游戲，仟游公司與鵬游公司為關(guān)聯(lián)關(guān)系，且《帝王霸業(yè)》的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人登記為鵬游公司。

徐昊、肖鑫從仟游公司離職后，成立策略公司，開發(fā)《頁(yè)游三國(guó)》、《三國(guó)逐鹿》，并與南湃公司共同運(yùn)營(yíng)上述游戲。

仟游公司、鵬游公司主張徐昊和肖鑫竊取其“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼在內(nèi)的商業(yè)秘密，并利用其竊取的商業(yè)秘密成立策略公司開發(fā)游戲“頁(yè)游三國(guó)”和“三國(guó)逐鹿”，并與南湃公司共同運(yùn)營(yíng)涉案游戲“頁(yè)游三國(guó)”和“三國(guó)逐鹿”，徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司共同侵犯其商業(yè)秘密。

結(jié)論

（一）關(guān)于仟游公司、鵬游公司主張保護(hù)的游戲軟件源代碼是否構(gòu)成商業(yè)秘密的問(wèn)題

本案中，仟游公司、鵬游公司主張保護(hù)的“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器源代碼能否構(gòu)成商業(yè)秘密,取決于該源代碼是否符合三個(gè)構(gòu)成要件:一是不為公眾所知悉;二是具有商業(yè)價(jià)值;三是權(quán)益人對(duì)該信息采取了合理的保密措施。

關(guān)于第一個(gè)構(gòu)成要件，首先，仟游公司、鵬游公司以其提交的《鑒定意見書》證明，仟游公司、鵬游公司在本案中主張保護(hù)的源代碼存在不為公眾所知悉的技術(shù)信息。而徐昊、肖鑫和策略公司聲稱沒(méi)有證據(jù)證明該源代碼采取了保密措施，從而對(duì)該證據(jù)不予認(rèn)可。審理法院認(rèn)為，《鑒定意見書》鑒定內(nèi)容涉及信息是否為公眾普遍知悉、是否容易獲得以及商業(yè)價(jià)值方面的內(nèi)容，并不涉及保密措施。而是否采取保密措施與該信息是否為公眾普遍知悉，并不必然有關(guān)聯(lián)。徐昊、肖鑫和策略公司并未提交證據(jù)證明相關(guān)技術(shù)信息為公眾普遍知悉，故其反駁理由不能成立。其次，涉案游戲軟件源代碼是其開發(fā)者組織人力，投入資金，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間創(chuàng)作開發(fā)而得，不屬于容易獲得的信息。綜上，前述信息屬于“不為公眾所知悉”的信息。

關(guān)于第二個(gè)要件，該游戲能夠上線運(yùn)營(yíng)，并為游戲運(yùn)營(yíng)者帶來(lái)經(jīng)濟(jì)收益，因此游戲的源代碼具有商業(yè)價(jià)值。

關(guān)于第三個(gè)構(gòu)成要件，前述游戲軟件源代碼被放置于公司“帝王霸業(yè)”游戲的游戲庫(kù)中，只有負(fù)責(zé)有關(guān)工作的人員具有訪問(wèn)該庫(kù)的權(quán)限。再者，徐昊、肖鑫與仟游公司簽訂的《保密協(xié)議》中，明確約定了該協(xié)議所指的商業(yè)秘密包括了計(jì)算機(jī)程序，徐昊、肖鑫對(duì)仟游公司的商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)。徐昊、肖鑫在與仟游公司簽訂的《解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議書》第4條約定“乙方(徐昊、肖鑫)參與項(xiàng)目所涉的商業(yè)秘密和知識(shí)產(chǎn)權(quán)均屬甲方(仟游公司)所有……乙方(徐昊、肖鑫)離職后，仍須遵守甲方(仟游公司)的保密規(guī)定或《保密協(xié)議》”，第6條約定“乙方(徐昊、肖鑫)承諾在離職后，決不侵犯甲方(仟游公司)及甲方(仟游公司)關(guān)聯(lián)公司(如珠海鵬游科技有限公司)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密”。以上證據(jù)和事實(shí)，能夠證明仟游公司、鵬游公司已對(duì)“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器源代碼采取了保密措施。而且，前述措施能夠使其相對(duì)人注意到，權(quán)益人已采取了保密措施以及明確商業(yè)秘密的范圍。該保密措施是合理、有效、具體的。退一步而言，即使雙方未簽訂保密協(xié)議，而該行業(yè)人員在面對(duì)一家游戲開發(fā)公司的源代碼之時(shí)均能知曉，源代碼是一家游戲公司的重要技術(shù)信息，游戲公司為其投入了大量人力財(cái)力，對(duì)其將來(lái)產(chǎn)生巨大經(jīng)濟(jì)利益抱有期待。在此種情況下，該行業(yè)人員包括游戲軟件源代碼接觸者，均負(fù)有遵守商業(yè)道德的義務(wù)，不去不正當(dāng)?shù)孬@取或者使用該游戲軟件源代碼商業(yè)秘密。特別是，本案中，涉案源代碼已被放置于服務(wù)器并用權(quán)限進(jìn)行管理，該公司的接觸者均應(yīng)當(dāng)知曉公司的保密意圖和保密內(nèi)容，不應(yīng)當(dāng)不正當(dāng)獲取或使用。

綜上，仟游公司、鵬游公司主張保護(hù)的“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器源代碼符合前述法律規(guī)定的三個(gè)要件，構(gòu)成商業(yè)秘密。

（二）關(guān)于仟游公司、鵬游公司是否為本案適格主體的問(wèn)題

本案中，帝王霸業(yè)游戲軟件[簡(jiǎn)稱：帝王霸業(yè)]V1.0于2013年6月1日開發(fā)完成，著作權(quán)人為鵬游公司。仟游公司和鵬游公司是關(guān)聯(lián)公司，徐昊作為仟游公司的副總經(jīng)理、股東，肖鑫作為仟游公司的策劃總監(jiān)、股東以及鵬游公司的總經(jīng)理兼法定代表人，二人均參與了涉案游戲的開發(fā)。由此可以推定，涉案游戲系仟游公司和鵬游公司共同開發(fā)。

退一步而言，即使無(wú)前述事實(shí)，雖然涉案游戲的著作權(quán)登記在鵬游公司名下，但是，在法律無(wú)禁止的情況下，鵬游公司有權(quán)與其他主體共同享有涉案商業(yè)秘密的權(quán)益，況且，該行為并未侵害他人包括徐昊、肖鑫、策略公司或者南湃公司的合法利益。

綜上，仟游公司、鵬游公司均享有涉案商業(yè)秘密的合法權(quán)益，具備本案原告主體資格。一審法院對(duì)該事實(shí)認(rèn)定有誤，本院予以糾正。

（三）關(guān)于徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司是否侵害涉案商業(yè)秘密的問(wèn)題

1、被訴游戲服務(wù)器源代碼與“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器源代碼是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同

本案中，從行業(yè)經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，此類游戲從開發(fā)至上線運(yùn)營(yíng)，往往需要?dú)v時(shí)十二個(gè)月以上。本案仟游公司、鵬游公司投入一年多時(shí)間進(jìn)行涉案游戲的開發(fā)，亦能說(shuō)明此點(diǎn)。而本案中，從策略公司和南湃公司的成立時(shí)間以及被訴游戲上線運(yùn)營(yíng)時(shí)間可推算出被訴游戲開發(fā)歷經(jīng)時(shí)間,該歷經(jīng)時(shí)間與行業(yè)經(jīng)驗(yàn)相比，明顯較短。因此，其獨(dú)立開發(fā)的合理性存疑較大。

再者，策略公司和南湃公司主張被訴游戲是由南湃公司獨(dú)立開發(fā)，但其從未提交證據(jù)證明被訴游戲的開發(fā)情況及過(guò)程。而且，從仟游公司、鵬游公司的質(zhì)疑以及法院送達(dá)訴訟文書的情況來(lái)看，南湃公司可能并無(wú)實(shí)際經(jīng)營(yíng)的固定場(chǎng)所，而現(xiàn)實(shí)中游戲公司往往有固定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所以便于進(jìn)行開發(fā)工作和管理源代碼，因此，其獨(dú)立開發(fā)的合理性存疑。

還有，從仟游公司、鵬游公司提供的證據(jù)資料來(lái)看，涉案游戲和被訴游戲系同類游戲，且兩者的游戲模式有一定相似性。

基于前述評(píng)述，結(jié)合仟游公司、鵬游公司已經(jīng)舉證證明其商業(yè)秘密成立，還舉證合理表明徐昊、肖鑫接觸了涉案商業(yè)秘密的事實(shí)，審理法院認(rèn)為，對(duì)于被訴游戲軟件源代碼系與仟游公司、鵬游公司涉案游戲軟件源代碼實(shí)質(zhì)相同這一待證事實(shí)，仟游公司、鵬游公司提供的證據(jù)雖未達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，但已經(jīng)能夠表明該待證事實(shí)具有一定可能性。

本案中，仟游公司、鵬游公司向法院申請(qǐng)調(diào)取行政機(jī)關(guān)在著作權(quán)登記程序中備案的部分被訴游戲軟件源代碼。審理法院認(rèn)為，仟游公司、鵬游公司主張保護(hù)的范圍包括整個(gè)游戲服務(wù)器源代碼，而該備案的源代碼只是整個(gè)被訴游戲軟件源代碼當(dāng)中比例極小的部分。而且，該備案部分是否屬于仟游公司、鵬游公司主張保護(hù)的秘密點(diǎn)范圍，亦無(wú)法確定。因此，審理法院不予準(zhǔn)許該項(xiàng)申請(qǐng)。審理法院不準(zhǔn)許其申請(qǐng)的理由，并非該證據(jù)應(yīng)當(dāng)由仟游公司、鵬游公司自行收集以體現(xiàn)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的舉證原則，而是該證據(jù)與其待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)性較弱。

綜上，仟游公司、鵬游公司窮盡其方法提供證據(jù)，已經(jīng)初步證明其主張的待證事實(shí)具有一定可能性。徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司持有證明該待證事實(shí)的直接證據(jù)，但其無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，該行為有違訴訟誠(chéng)信原則。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》【法釋〔2019〕19號(hào)】第九十五條“一方當(dāng)事人控制證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提交，對(duì)待證事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于控制人的，人民法院可以認(rèn)定該主張成立”之規(guī)定，本院推定仟游公司、鵬游公司主張的待證事實(shí)成立，即被訴游戲軟件源代碼與涉案商業(yè)秘密構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同。

2、徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司是否不正當(dāng)?shù)孬@取或者使用涉案商業(yè)秘密

徐昊作為仟游公司的副總經(jīng)理、股東，肖鑫作為仟游公司的策劃總監(jiān)、股東以及鵬游公司的總經(jīng)理兼法定代表人，在二人正常工作范圍內(nèi)，均能夠接觸到“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器源代碼，即二人均具備充足條件獲取該源代碼。仟游公司、鵬游公司提交的證據(jù)顯示，二人曾登陸公司的管理系統(tǒng)對(duì)前述源代碼進(jìn)行修改，亦可證明此點(diǎn)。二人從仟游公司、鵬游公司離職后成立策略公司，以該公司名義開發(fā)、運(yùn)營(yíng)被訴游戲。而南湃公司的法定代表人陳戈與肖鑫系同學(xué)，南湃公司應(yīng)當(dāng)知曉徐昊、肖鑫與仟游公司、鵬游公司之間的關(guān)系，亦應(yīng)當(dāng)知曉二人不正當(dāng)獲取、使用仟游公司、鵬游公司涉案商業(yè)秘密的事實(shí)，但南湃公司卻與徐昊、肖鑫、策略公司共同不正當(dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密，南湃公司的行為亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害涉案商業(yè)秘密。

策略公司、南湃公司以雙方的協(xié)議為證據(jù)提出抗辯，稱被訴游戲系南湃公司獨(dú)立開發(fā)并轉(zhuǎn)讓給策略公司運(yùn)營(yíng)，但策略公司和南湃公司并未提供獨(dú)自開發(fā)的證據(jù)。而兩公司有利益關(guān)聯(lián)，難以排除兩公司系為規(guī)避法律追責(zé)而制作該協(xié)議的合理懷疑，故對(duì)該證據(jù)不予采信，對(duì)其抗辯主張不予支持。綜上，依據(jù)前述事實(shí)，在策略公司、南湃公司未有足夠理?yè)?jù)反駁的前提下，認(rèn)定徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司共同實(shí)施以不正當(dāng)手段獲取、使用仟游公司、鵬游公司的商業(yè)秘密。

綜上，仟游公司、鵬游公司已經(jīng)舉證證明涉案游戲服務(wù)器源代碼屬于《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十四條規(guī)定的商業(yè)秘密，以及被訴游戲與商業(yè)秘密源代碼實(shí)質(zhì)相同，徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司存在不正當(dāng)行為等事實(shí)，而對(duì)方并未提出足夠理?yè)?jù)反駁，因此，審理法院認(rèn)定徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司構(gòu)成侵害仟游公司、鵬游公司涉案商業(yè)秘密。

（四）關(guān)于本案民事責(zé)任承擔(dān)的問(wèn)題

1、關(guān)于停止侵害問(wèn)題

雖然被訴游戲在本案一審期間已經(jīng)下線停止運(yùn)營(yíng)，但是，考慮到涉案商業(yè)秘密已經(jīng)由徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司不正當(dāng)獲取和侵占，存在被再次使用或者披露的風(fēng)險(xiǎn)，因此，應(yīng)當(dāng)支持仟游公司、鵬游公司的相應(yīng)訴請(qǐng)，判令徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司停止侵害。

2、關(guān)于損害賠償問(wèn)題

本案應(yīng)當(dāng)在《反法》第十七條第四款所規(guī)定的法定賠償上限之上，經(jīng)綜合考量本案證據(jù)和各項(xiàng)因素之后，公平合理地酌定損害賠償數(shù)額。

首先，被訴侵害人主觀惡意明顯。涉案商業(yè)秘密經(jīng)仟游公司、鵬游公司長(zhǎng)時(shí)間開發(fā)，且投入了大量人力、物力、財(cái)力方得以完成。該商業(yè)秘密系兩公司未來(lái)生存和發(fā)展的主要依靠。

其次，被訴行為持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，侵害獲利大。

第三，本案被訴游戲上線運(yùn)營(yíng)時(shí)間是在“帝王霸業(yè)”游戲上線運(yùn)營(yíng)后一年左右，此時(shí)本是“帝王霸業(yè)”游戲開始進(jìn)入市場(chǎng)黃金期，而被訴游戲卻在此時(shí)持續(xù)運(yùn)營(yíng)三年，導(dǎo)致“帝王霸業(yè)”游戲的市場(chǎng)份額受其嚴(yán)重?cái)D占。被訴侵害人不勞而獲，仟游公司、鵬游公司的成本回收和可得利益實(shí)現(xiàn)卻受到阻礙。

第四，雖然被訴游戲已經(jīng)停止運(yùn)營(yíng)，但是，涉案商業(yè)秘密仍然由徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司不正當(dāng)獲取和侵占，故再次發(fā)生不正當(dāng)使用甚至公開披露的風(fēng)險(xiǎn)仍然存在。本案中，仟游公司、鵬游公司并無(wú)訴請(qǐng)法院判令銷毀被訴源代碼，而事實(shí)上，即使其有提出該訴請(qǐng)，由于被訴游戲源代碼易于復(fù)制，通過(guò)銷毀的方式，難以避免被訴侵害人仍有掌握涉案商業(yè)秘密。本案雖有判令被訴侵害人停止侵害，但是，從本案被訴侵害人存在主觀惡意且不正當(dāng)行為蓄謀已久等事實(shí)來(lái)看，判令停止侵害對(duì)于阻遏再次侵害而言收效有限，故在酌定本案賠償金額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考量施予被訴侵害人適當(dāng)威懾這一因素。

第五，被訴侵害人有違訴訟誠(chéng)信。不僅僅違反了證據(jù)披露義務(wù)，構(gòu)成舉證妨礙，而且，該行為系公然無(wú)視國(guó)家法律，藐視司法權(quán)威，而其目的是掩蓋不正當(dāng)行為。該行為性質(zhì)惡劣，應(yīng)予嚴(yán)懲。

裁判結(jié)果

一審判決：駁回仟游公司、鵬游公司的全部訴訟請(qǐng)求。

二審判決：

1、撤銷廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2016)粵73民初1693號(hào)民事判決;

2、策略公司、南湃公司、徐昊、肖鑫立即停止侵害仟游公司、鵬游公司“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器源代碼商業(yè)秘密;

3、策略公司、南湃公司、徐昊、肖鑫賠償仟游公司、鵬游公司經(jīng)濟(jì)損失及合理維權(quán)費(fèi)用共計(jì)500萬(wàn)元;

4、駁回仟游公司、鵬游公司的其他訴訟請(qǐng)求。

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