原標題：對于抖音訴騰訊反壟斷訴訟的幾點思考
2021年2月2日，抖音稱已在法院向騰訊提起反壟斷訴訟，而騰訊則回擊：這是惡意誣陷，將起訴字節(jié)跳動，這是2020年底國家市場監(jiān)管總局出臺《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》后的第一件反壟斷司法案件，因此備受關(guān)注。筆者根據(jù)網(wǎng)絡(luò)上以及出版物公開的相關(guān)內(nèi)容，根據(jù)自己對于該事件理解，提出一些個人的淺見。
2021年2月2日，抖音（字節(jié)跳動）向北京知識產(chǎn)權(quán)法院起訴騰訊濫用市場支配地位，一石激起千層浪。這是2020年底國家市場監(jiān)管總局出臺《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》后的第一件反壟斷司法案件，因此備受關(guān)注。
筆者根據(jù)網(wǎng)絡(luò)上以及出版物公開的相關(guān)內(nèi)容，根據(jù)自己對于該事件理解，提出一些個人的淺見。
一、騰訊的老問題——壟斷質(zhì)疑
反壟斷訴訟對于騰訊公司而言，并不是一個新問題。騰訊公司在企業(yè)的發(fā)展歷程中曾經(jīng)多次遭遇反壟斷訴訟，而且均是有驚無險，均獲得勝訴。能夠查到以下三次訴訟：
1. 3Q案：原告奇虎360公司于2011年11月15日向廣東省高院提起訴訟，理由是騰訊公司濫用市場支配地位，2013年3月，廣東省高院就該案作出一審判決，駁回了奇虎360的訴訟請求。奇虎360向最高人民法院提起上訴。2014年10月16日，最高法院駁回奇虎360的上訴，維持了原審判決。
2. 徐書青案：原告徐書青向深圳市中級人民法院提起訴訟，理由是騰訊公司濫用市場支配地位，2016年9月，深圳市中級人民法院就該案作出一審判決，駁回了原告的訴訟請求。原告向廣東省高院上訴，2017年6月，廣東省高院駁回徐書青的上訴，維持了原審判決。徐書青不服，申請再審。2018年9月14日，最高人民法院做出再審裁定，駁回原告徐書青的訴訟請求。
3. 深圳微源碼案：原告深圳微源碼軟件開發(fā)有限公司于2017年1月22日向深圳市中級人民法院提起訴訟，理由是濫用市場支配地位，2018年8月，深圳市中級人民法院就該案作出一審判決，駁回了原告深圳微源碼軟件開發(fā)有限公司的訴訟請求。
二、以往涉及騰訊的案件原告訴訟請求未獲得法院支持的具體原因
我國反壟斷訴訟依據(jù)的法律是《反壟斷法》，在具體訴訟案件中最高院《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》具有重要地位。上述司法解釋中第八條規(guī)定了濫用市場支配地位訴訟的舉證責(zé)任：
被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十七條第一款規(guī)定的濫用市場支配地位的，原告應(yīng)當(dāng)對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任。被告以其行為具有正當(dāng)性為由進行抗辯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
涉及騰訊公司的前述三個案件的原告沒有獲得法院支持的原因基本是以下兩點：
第一，證據(jù)不足以證明騰訊公司具有市場支配地位。
需要注意的是，三個案件最終界定的相關(guān)市場均不相同，但是原告均未達到證明被告具有市場支配地位的證明門檻。
3Q案中，相關(guān)市場被界定為中國大陸地區(qū)即時通信服務(wù)市場，既包括個人電腦端即時通信服務(wù)，又包括移動端即時通信服務(wù)；既包括綜合性即時通信服務(wù)，又包括文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務(wù)。徐書青案中，相關(guān)市場界定為互聯(lián)網(wǎng)表情推廣服務(wù)市場。深圳微源碼案中，相關(guān)商品市場應(yīng)為互聯(lián)網(wǎng)平臺在線推廣宣傳服務(wù)市場，能夠滿足原告產(chǎn)品宣傳、推廣主要需求的渠道均應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場，地域市場為中國大陸。無論是界定為以上哪種相關(guān)市場，以上案件的原告均沒有足夠證據(jù)證明騰訊公司在所在案件的相關(guān)市場具有市場支配地位。
在3Q案中，最高院認定：高的市場份額并不當(dāng)然意味著市場支配地位的存在，在動態(tài)競爭較為明顯的即時通信領(lǐng)域更是如此。在市場進入比較容易，或者高市場份額源于經(jīng)營者更高的市場效率或者提供了更優(yōu)異的產(chǎn)品，或者市場外產(chǎn)品對經(jīng)營者形成較強的競爭約束等情況下，高的市場份額并不能直接推斷出市場支配地位的存在。特別是，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競爭存在高度動態(tài)的特征，相關(guān)市場的邊界遠不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣清晰，在此情況下，更不能高估市場份額的指示作用，而應(yīng)更多地關(guān)注市場進入、經(jīng)營者的市場行為、對競爭的影響等有助于判斷市場支配地位的具體事實和證據(jù)。對于認定是否具有市場支配地位而言，重要的是市場進入以及擴大市場占有率的容易性。低市場份額并不當(dāng)然意味著較弱的市場競爭約束力，只要能夠迅速進入并有效擴大市場，就足以對在位競爭者形成有效的競爭約束?，F(xiàn)有證據(jù)并不足以支持被上訴人具有市場支配地位的結(jié)論。
在深圳微源碼案中，深圳中院認為：應(yīng)當(dāng)以涉案爭議行為所指向的商品或服務(wù)為出發(fā)點（微信公眾號），進而圍繞該商品或服務(wù)進行需求替代分析，錨定被訴爭議行為所指向的具體服務(wù)，根據(jù)具體服務(wù)界定相關(guān)市場。此外，在以平臺內(nèi)的用戶總量來衡量平臺內(nèi)個體所能獲得的市場力量并不具有任何現(xiàn)實意義，原告在本案中也未提供證據(jù)以此證明增值服務(wù)由于通過基礎(chǔ)服務(wù)獲得市場力量，而無法被其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)所替代，進而導(dǎo)致增值服務(wù)與基礎(chǔ)服務(wù)構(gòu)成同一相關(guān)市場。
在徐書青案中，最高院認為：互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競爭存在高度動態(tài)的特征，相關(guān)市場的邊界遠不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣清晰，在此情況下，更不能高估市場份額的指示作用。騰訊公司所經(jīng)營的微信表情開放平臺僅僅是互聯(lián)網(wǎng)表情推廣服務(wù)市場的一部分。因此，即便騰訊公司是微信表情開放平臺的唯一經(jīng)營主體，在缺乏其他證據(jù)的情況下，亦不能由此當(dāng)然得出其在互聯(lián)網(wǎng)表情推廣服務(wù)市場具有壟斷性市場份額的結(jié)論。
第二，不能證明騰訊公司的行為具有排除或者限制競爭的明顯效果或者騰訊公司實施的行為具有合理理由。
在3Q案中，最高院認為：由于在即時通信市場和安全軟件市場均有充分的替代選擇，騰訊QQ軟件并非必需品。騰訊公司實施“產(chǎn)品不兼容”行為的背景是，奇虎公司專門針對騰訊QQ軟件開發(fā)、經(jīng)營扣扣保鏢軟件，實施不正當(dāng)競爭行為，被迫對此作出回應(yīng)，因此騰訊公司的行為排除或者限制競爭動機不明顯，而且根據(jù)外部數(shù)據(jù)，效果也不明顯。
深圳微源碼案中，深圳中院認為：原告深圳微源碼公司在涉案微信公眾號中反復(fù)多次發(fā)送大量違規(guī)違章，被告騰訊公司對其實施封號不僅是具有《服務(wù)協(xié)議》與《運營規(guī)范》的合同依據(jù)，也是被告作為微信公眾平臺運營方，保護廣大微信用戶不受垃圾信息的反復(fù)騷擾，維護微信公共秩序的職責(zé)所在，具有合理理由。
在徐書青案中，最高院認為：平臺經(jīng)營者有權(quán)設(shè)定合理的平臺管理和懲戒規(guī)則，以實現(xiàn)良好的平臺管理。騰訊公司設(shè)定關(guān)于微信表情不得包含與表情內(nèi)容不相關(guān)的其他信息及任何形式的推廣信息等投稿要求，其目的顯然在于保證微信投稿表情純粹用于增加用戶在微信聊天中的樂趣，防止微信表情開放投稿平臺被用于商業(yè)推廣的微信表情所充斥，進而影響用戶的聊天體驗。徐書青投稿時實質(zhì)給出的交易條件是，希望騰訊計算機公司和騰訊科技公司接受其用于商業(yè)廣告的微信表情包投稿。顯然，這一交易條件不符合騰訊計算機公司和騰訊科技公司所設(shè)定的交易要求，因此騰訊公司的行為具有合理理由。
三、國內(nèi)反壟斷民事案件原告普遍勝訴困難
根據(jù)《反壟斷訴訟典型案例評析》（杜愛武 陳云開）中國法院七年來受理的反壟斷民事訴訟案件為430件，而行政執(zhí)法機構(gòu)公布的查處案件不到100件，而且法院審理濫用市場支配地位案件多，行政執(zhí)法機構(gòu)主要是壟斷協(xié)議案件多，法院認定構(gòu)成壟斷案件少，原告勝訴率低。
根據(jù)《中國濫用市場支配地位-民事訴訟案例研究》（2008-2020）（劉延喜 吳貝純 ），以可以在公開數(shù)據(jù)庫中查到的判決裁定統(tǒng)計，自《反壟斷法》開始施行的2008年8月1日至2020年12月31日法院審理的119起案件（除8起尚未判決）中僅有1起案件原告的全部訴訟請求獲得法院的支持，占比0.84%。占反壟斷訴訟中原告勝訴之難可見一斑。
根據(jù)實踐中的反饋以及學(xué)界的觀點，濫用市場支配地位的反壟斷民事訴訟的難度主要是舉證要求高，在原告與被告存在顯著的力量差異，原告實力顯著弱于被告，而且許多證據(jù)實際上為被告掌握，在“誰主張，誰舉證”的傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則體系下難以有效舉證。并且，在反壟斷訴訟中涉及大量經(jīng)濟分析問題，法院在查明案件事實中存在資源不足的問題。
隨著社會對于反壟斷問題的日益重視，希望抖音訴騰訊反壟斷訴訟能夠作為一個契機推動反壟斷民事訴訟破解原告舉證門檻過高的問題。
四、外部環(huán)境的變化和案件的轉(zhuǎn)機
抖音訴騰訊反壟斷訴訟選擇的時機與以往的案件不同，導(dǎo)致案件走向存在很大的不確定性。主要的變化是以下兩點：
（一）國際國內(nèi)反壟斷法律形勢的新變化
近幾年以來，中美歐等主要國家和地區(qū)均開始關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷問題，逐漸興起了一輪反壟斷的國際潮流。歐盟一直走在反壟斷前沿，分別于2004年對微軟、2009年對英特爾進行過數(shù)億歐元的反壟斷罰款，近些年歐盟接連對蘋果、Facebook、谷歌和亞馬遜等大企業(yè)開出巨額罰單。在2019年，美國對幾大互聯(lián)網(wǎng)巨頭的反壟斷違法行為開啟調(diào)查，主要對象包括谷歌、亞馬遜、Facebook和蘋果，2020年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對Facebook提起反壟斷訴訟。2020年11月，中國市場監(jiān)督管理總局就“平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南”公開征求意見。中共中央政治局12月會議以及隨后召開的中央經(jīng)濟工作會議，均提出強化反壟斷和防止資本無序擴張。
從法律規(guī)定上，《反壟斷法》雖然尚未修訂，但是國家市場監(jiān)管總局針對反壟斷問題近期出臺了一批規(guī)章。目前與上述案件關(guān)系比較緊密的新規(guī)定是2019年7月國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》（簡稱《暫行規(guī)定》）以及2020年國家市場監(jiān)督管理總局的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》，前者已經(jīng)生效，后者還在征求意見的階段。
篇幅所限，不對法條進行過多引用詳細分析，總的來說，反壟斷法新規(guī)使得針對互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷規(guī)制更加具有可操作性和針對性，對于平臺規(guī)模效應(yīng)、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)以及對于數(shù)據(jù)控制能力的關(guān)注也提升到了新的高度。
在這里強調(diào)一下數(shù)據(jù)能力的問題，《暫行規(guī)定》中第十一條市場支配地位的認定中直接強調(diào)規(guī)定了“經(jīng)營者掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力”是考量因素，《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》中第十一條市場支配地位的認定中規(guī)定了“經(jīng)營者掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力”和“其他經(jīng)營者數(shù)據(jù)獲取成本”是考量因素。這里既包括數(shù)據(jù)本身，也包括處理大數(shù)據(jù)的技術(shù)能力，數(shù)據(jù)和技術(shù)能力之間，數(shù)據(jù)要素更為重要?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟是數(shù)據(jù)經(jīng)濟，數(shù)據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)公司最核心的資產(chǎn)以及實力來源。而之前對于這一關(guān)鍵因素，在以往案件的市場支配地位的認定中重視是不夠的。
（二）互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場格局的變化
當(dāng)今的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場與十年前3Q大戰(zhàn)時期已有很大不同。但是為了使市場變化體現(xiàn)地更為清晰，我們可以先看下3Q大戰(zhàn)的市場背景以及反壟斷案帶來的社會反應(yīng)。對于當(dāng)年3Q大戰(zhàn)的評價，可以通過當(dāng)事方傳記中的描述管窺一二：
吳曉波的《騰訊傳》中對于3Q大戰(zhàn)的評價：3Q大戰(zhàn)改變了騰訊的戰(zhàn)略，甚至部分地改變了馬化騰的性格，他宣布騰訊進入“半年戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型籌備期”，承諾將加大開放的力度。但是，3Q大戰(zhàn)對中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)并沒有帶來任何實質(zhì)性的顛覆，相反，它預(yù)示著PC時代的終結(jié)。很快，所有競爭者都轉(zhuǎn)入新的移動互聯(lián)網(wǎng)戰(zhàn)場。一個新的時代拉開了帷幕。
在360董事長周鴻祎的自傳《顛覆者》中（355頁）對于3Q大戰(zhàn)的評價：雖然對于反壟斷案件的直接判決表示遺憾，但是認為3Q大戰(zhàn)引發(fā)的“騰訊壟斷案”前后歷經(jīng)4年，這四年恰逢3G技術(shù)、智能手機、云計算、大數(shù)據(jù)的普及。針對騰訊的反壟斷調(diào)查，客觀上迫使巨頭放棄“模仿+捆綁”的模式，為中國互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新營造了更為良好環(huán)境，一時間也讓中國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展出現(xiàn)勃勃生機。
各當(dāng)事方都認可3Q大戰(zhàn)所處的歷史背景是社會正在從PC時代轉(zhuǎn)入移動互聯(lián)網(wǎng)時代。由于海量的新增移動互聯(lián)網(wǎng)用戶存在，移動互聯(lián)網(wǎng)巨大新增市場可以容納多個平臺企業(yè)的存在，平臺之間存在通過正常商業(yè)競爭此消彼長的可能，動態(tài)競爭的特征非常明顯，司法不宜對于快速變化狀態(tài)下市場進行過多干預(yù)，要為商業(yè)創(chuàng)新留出空間。最高院在3Q案的判決中明顯也注意到了這一歷史背景，判決書中法院認為：本案被訴壟斷行為發(fā)生時，移動端即時通信服務(wù)與個人電腦端即時通信服務(wù)在商品特性、質(zhì)量、功能用途、獲得渠道等方面已經(jīng)趨向于基本一致。本案被訴壟斷行為發(fā)生時，移動端即時通信服務(wù)正在蓬勃發(fā)展并已經(jīng)形成較大規(guī)模。
而抖音（字節(jié)跳動）訴騰訊壟斷案發(fā)生在移動互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成型的時代，根據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示截至2020年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模已達9.89億。此時商業(yè)邏輯開始變化，海量的新增用戶已經(jīng)成為了過去式，市場格局開始由增量市場轉(zhuǎn)變?yōu)樗^的存量市場，獲客成本不斷增加，用戶增長觸達天花板。
有觀點認為互聯(lián)網(wǎng)社交平臺的壟斷不存在或者僅僅是暫時的，其代表觀點是（鋒瑞資本）：互聯(lián)網(wǎng)永遠有新平臺。不管是中國還是美國的互聯(lián)網(wǎng)，在自由競爭的市場領(lǐng)域，從流量結(jié)構(gòu)來看，平臺一旦達到壟斷階段，主客觀等多種因素會共同促使壟斷局面被打破，單一平臺慢慢變成多個平臺。超級app出圈、壟斷之時，往往會面臨年輕用戶的流失。2016年，F(xiàn)acebook在年輕群體（25歲以下用戶）中的滲透率先后被兩個新的社交平臺超過，它們分別是Snapchat（成立于2010年）和Instagram（成立于2011年）。但是需要注意的是，即使由于消費者喜好出現(xiàn)變化并產(chǎn)生了Snapchat、Instagram和whatsapp等新平臺，但是Facebook依然可以通過其財力對上述平臺進行收購，仍能維持其市場支配地位，這也是2020年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對Facebook提起反壟斷訴訟的主要理由。
抖音（字節(jié)跳動）與騰訊矛盾在這個時機集中爆發(fā)，主要是因為雙方各自的增量市場放緩，而且短期內(nèi)并沒有出現(xiàn)類似智能手機的顛覆性創(chuàng)新的跡象，而資本市場需要新的業(yè)績增長點，擠壓二者進入對方的市場進行擴張。字節(jié)跳動旗下的多閃、飛書、飛聊，騰訊公司旗下的微視以及微信視頻號，都可以視為對于對方核心市場利益的挑戰(zhàn)。
由于沒有看到相關(guān)起訴材料，因此筆者推測騰訊公司通過微信屏蔽字節(jié)跳動旗下產(chǎn)品多閃以及飛書的鏈接，暫停抖音授權(quán)接口，并大力推廣微信視頻號，是激發(fā)抖音（字節(jié)跳動）反壟斷訴訟的導(dǎo)火索。
個人認為，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場格局變化是互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷形勢變化的內(nèi)因，其實起到更為重要的作用?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟存在動態(tài)競爭的特點，但是不同階段的動態(tài)競爭程度也是不同，與十年前相比，目前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的動態(tài)競爭的程度有所減弱。法律是保守的，但時代是進化的，法律的完善也是為了順應(yīng)時代客觀的需要。
五、抖音訴騰訊案的走向推測
如前所述，雖然從以往案件來看，騰訊公司難以被撼動，在反壟斷訴訟上并無敗績，但是隨著反壟斷法律修改以及互聯(lián)網(wǎng)市場格局的變化，案件的走向產(chǎn)生了很大的不確定性。
基于筆者對于反壟斷訴訟的一般程序的了解，雙方當(dāng)事人的司法策略斗爭會在以下環(huán)節(jié)展開：
第一，雙方可能在管轄問題上進行爭辯：
騰訊公司在類似案件中也提出過管轄權(quán)異議，并成功移送深圳市中院。2020 年 12 月，福州市中級人民級法院對抖音訴騰訊不正當(dāng)競爭案做出管轄權(quán)裁定，認定該案管轄權(quán)應(yīng)按照微信、QQ 開發(fā)者協(xié)議約定，歸屬協(xié)議簽署地所在法院。根據(jù)此案標的，福州市中級法院會將案件移送至深圳市中院審理。
此外，在與本案類似的京東訴天貓壟斷案中就出現(xiàn)了管轄權(quán)的問題。京東公司向北京高院起訴天貓濫用市場支配地位，而天貓公司認為北京不是侵權(quán)行為地，因此北京高院不具有管轄權(quán)，應(yīng)當(dāng)移送浙江省高院。北京高院并未支持天貓公司的訴求，天貓公司上訴到最高人民法院。最高人民法院依據(jù)天貓公司“二選一”合同的簽訂地在北京確定北京高院具有管轄權(quán)。但是，對于天貓公司與京東公司的爭議——以侵權(quán)行為影響地確定管轄或者將侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地解釋為包括侵權(quán)行為是否會導(dǎo)致管轄泛化的問題沒有做出回應(yīng)，因此該問題仍有爭議。
涉及到本案，騰訊公司也有可能申請移送到深圳市中院。
第二，雙方會利用反壟斷和不正當(dāng)競爭的理由互訴。
大型互聯(lián)網(wǎng)平臺公司，本身都具有多重身份，既可能是壟斷的受害者，也可能是壟斷的獲益者，例如3Q大戰(zhàn)中的360也曾經(jīng)作為被告出現(xiàn)在反壟斷訴訟中。而且在此之前，騰訊公司與抖音（字節(jié)跳動）就進行了多起著作權(quán)、名譽權(quán)及不正當(dāng)競爭訴訟，有些案件仍在進行中。
第三，進入實體審判階段后，抖音（字節(jié)跳動）的舉證義務(wù)依然很重。
反壟斷民事訴訟中，法院需要查明以下事實：（一）界定相關(guān)市場，被告是否具有市場支配地位；（二）被告是否實施了排除、限制競爭行為；（三）被告實施相關(guān)行為是否具有正當(dāng)理由；（四）被告相關(guān)行為對市場競爭具有排除、限制影響；（五）被告實施相關(guān)行為給原告造成的損失。
對于以上五點，根據(jù)反壟斷司法解釋，原告需要舉證證明第（一）、（二）、（四）和（五），被告需要舉證（三），當(dāng)然被告也可以就原告提出（一）、（二）、（四）和（五）證據(jù)舉出相反的證據(jù)進行反駁。如3Q案中一樣，本案雙方當(dāng)事人也可能會申請相應(yīng)的經(jīng)濟學(xué)專家或者互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)專家為法庭提供意見，在市場界定、支配地位認定、還是排除限制競爭的效果方面，都需要經(jīng)濟分析。由于反壟斷法規(guī)的細化以及互聯(lián)網(wǎng)市場形勢變化，與之前案件相比，證明被告具有市場支配地位的可能性有所提高，但是證明被告的行為是濫用市場支配地位依然困難。
對市場競爭具有排除、限制影響以及行為的正當(dāng)理由的認定是個需要利益平衡的問題，互聯(lián)網(wǎng)平臺為了維持平臺的健康運行，必然有權(quán)而且有義務(wù)對于自身平臺進行監(jiān)管，即使是具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺也不例外，這在深圳微源碼案以及徐書青案中均有體現(xiàn)。公權(quán)力不可也不可能過多地介入平臺的日常管理，平臺行為均交予司法裁決不合理也不現(xiàn)實。但是，互聯(lián)網(wǎng)平臺確實存在濫用市場支配地位的可能，因此對于那些排除以及阻礙競爭效果明顯的行為還是需要加以管制，至于行為背后的理由動機是否正當(dāng)作為一個考量因素但不能決定，因為行為背后的動機是多樣的，因此排除、限制競爭的效果是更加重要的考量因素，這需要借助經(jīng)濟分析。
可以想見，雖然《反壟斷法》尚未修改，《暫行規(guī)定》只是作為參考，而《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》還在征求意見，雙方當(dāng)事人也會根據(jù)上述新規(guī)提出證據(jù)和理論，例如網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)以及數(shù)據(jù)能力等問題，給法院回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷的諸多新問題提供證據(jù)和理論素材。
六、案件的社會公眾的影響
對抖音（字節(jié)跳動）與騰訊壟斷案的裁判并不僅僅是定分止爭的問題，反壟斷訴訟雖然看似是在原告被告之間的爭議，但實際上影響著未出現(xiàn)在訴訟中億萬的消費者以及眾多科技企業(yè)，裁判結(jié)果對于我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的健康發(fā)展以及科技創(chuàng)新等問題都會造成深遠影響。因此，社會公眾不僅僅是看客。
反壟斷法號稱“經(jīng)濟憲法”，反壟斷法第一條就明確了維護消費者利益和社會公共利益。反壟斷訴訟又被稱為“反壟斷法的私人執(zhí)行”，從這樣的說法明顯可以看出反壟斷訴訟對于消費者利益和公共利益的價值。本案的裁判考驗司法的智慧，并給予法院確認互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用支配地位的規(guī)則并推動社會進步提供了一次很好的機會。
第一，對于消費者利益的影響。
不管互聯(lián)網(wǎng)平臺的商業(yè)模式多么復(fù)雜，最終買單的是消費者，其利益不應(yīng)被忽視。而且，互聯(lián)網(wǎng)平臺能夠占據(jù)市場支配地位的其中一個重要因素是——平臺采集消費者個人信息而形成的數(shù)據(jù)能力，這一點是個人信息保護與反壟斷問題的交叉。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用壟斷地位時，個人信息保護將難以實現(xiàn)。當(dāng)然，個人信息與互聯(lián)網(wǎng)平臺的數(shù)據(jù)資產(chǎn)是不同層面上信息，目前國家尚未有專門的《個人信息保護法》對這一問題加以清晰界定，需要留待日后解決。數(shù)據(jù)作為互聯(lián)網(wǎng)平臺的核心資產(chǎn)，相較于數(shù)據(jù)本身，算法服務(wù)器等技術(shù)能力從外部獲得相對容易。
由于本案并未直接涉及用戶信息性質(zhì)與保護的訴求，根據(jù)司法的被動性，因此法院可能回避上述問題，但也不排除法院在裁判說理中對于上述問題提出理論上的創(chuàng)見。
第二，對于科技創(chuàng)業(yè)企業(yè)的影響。
另外需要被關(guān)注的是主體是科技創(chuàng)業(yè)企業(yè)，這是提高社會經(jīng)濟效率的重要支撐，對于壟斷行為的打擊也不能偏離激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)造活力這一目的。
正如在評價3Q案件的積極意義時，各方都強調(diào)了該案使得騰訊等互聯(lián)網(wǎng)平臺變得更加開放，為互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)提供了更好的環(huán)境，在當(dāng)時的環(huán)境下促進了科技創(chuàng)業(yè)企業(yè)的發(fā)展。
企業(yè)巨頭和科技創(chuàng)業(yè)企業(yè)在科技創(chuàng)新中扮演不同的角色，都是不可或缺的，正如克里斯坦森在《創(chuàng)新者的窘境》所啟示的——成熟企業(yè)和市場領(lǐng)導(dǎo)者在延續(xù)性技術(shù)上表現(xiàn)出色，科技創(chuàng)業(yè)企業(yè)在顛覆性技術(shù)上表現(xiàn)更好。濫用市場支配地位的行為影響科技創(chuàng)業(yè)企業(yè)發(fā)揮作用，對于創(chuàng)新的危害在于扭曲了科技研發(fā)的方向，阻礙了潛在的顛覆式技術(shù)?；ヂ?lián)網(wǎng)巨頭如果具有市場支配地位就可能在通過科技增進社會福祉與服務(wù)自身業(yè)務(wù)中過多傾向后者，即便明知技術(shù)發(fā)展的方向，基于自身業(yè)務(wù)利益的考量沒有動力推動會蠶食其利潤的技術(shù)，甚至?xí)@取新技術(shù)后阻礙壓制新技術(shù)推廣。而科技研發(fā)與資金實力的高度集中，導(dǎo)致消費者和社會公眾的真實利益容易被巨頭的企業(yè)利益及喜好所取代，社會只能被迫接受少數(shù)幾個選擇，而這些選擇都不一定是對于公共利益有益的選擇。
雖然我們在本案中看不到消費者以及科技創(chuàng)業(yè)企業(yè)的身影，但是希望司法機關(guān)能夠傾聽到他們的聲音，能夠在界定壟斷行為具體規(guī)則時有所考慮。
以上意見均為個人觀點。
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