原標題：案例評析｜廣告語宣傳行為不一定構(gòu)成商標性使用
企業(yè)通過廣告宣傳自身產(chǎn)品使廣告語越來越成為消費者辨識某一企業(yè)商品的標識，隨之出現(xiàn)了許多關(guān)于廣告語是否侵犯他人商標權(quán)的糾紛。廣告語的商標性使用作為判斷商標侵權(quán)行為是否成立的重要前提，對其使用行為是否滿足商標性使用的侵權(quán)認定就顯得尤為重要?！渡虡朔ā返谒氖藯l對商標用于廣告宣傳的行為進行了規(guī)定，對廣告語商標性使用的判定起到了指引作用。
通用磨坊食品亞洲有限公司是全球最大的食品公司之一，旗下?lián)碛?00多個品牌，其中包括“灣仔碼頭”這一速凍食品品牌。該公司注冊了第1969182號“灣仔碼頭”圖文商標并將該商標許可給通用磨坊貿(mào)易(上海)有限公司使用。該商標于2016年被認定為馳名商標[1]。
上海大鯨餐飲管理有限公司是第30類“餃子”等商品上第25693615號“我是主餃”文字商標的商標權(quán)人，目前在上海地區(qū)有十幾家以“我是主餃”為品牌標識的專營餃子的門店。大鯨餐飲公司以通用磨坊食品亞洲有限公司、通用磨坊貿(mào)易(上海)有限公司在多處媒介以及部分超市廣告宣傳中使用的“美味江湖，新主餃”“江湖主餃，唯我獨尊”等宣傳用語中含有其注冊商標“我是主餃”的商標創(chuàng)意以及商標文字主體“主餃”兩字為由于2019年11月1日向上海市浦東新區(qū)人民法院提起民事訴訟。法院于2020年5月19日開庭審理并于11月22日依照《商標法》第48條作出駁回原告上海大鯨餐飲管理有限公司的全部訴訟請求的判決。
法院認為，“判斷一項標識是否侵害他人注冊商標權(quán)，一般可以從以下三個層面展開，首先要判定被告對該標識的使用是否系商標性使用，即是否以識別商品來源為目的將該標識用于商業(yè)活動中;其次，如系商標性使用，則判斷被告的該種行為是否屬于《商標法》第五十七條等規(guī)定的商標侵權(quán)行為;最后，如構(gòu)成侵權(quán)，則確定被告責任的承擔”。根據(jù)這一標準，法院從使用方式、使用目的、使用后果角度進行切入，結(jié)合商標知名度對“我是主餃”和“美味江湖，新主餃”“江湖主餃，唯我獨尊”等廣告語之間的對應(yīng)關(guān)系對被告的廣告行為是否構(gòu)成商標性使用進行了詳細論述：
（一）使用方式
“‘美味江湖，新主餃’‘江湖主餃，唯吾獨尊’”的使用方式系描述性使用，其并非作為區(qū)別商品或服務(wù)來源的商標來使用。從兩被告推出的該項宣傳活動來看，“美味江湖，新主餃”“江湖主餃，唯吾獨尊”廣告語與同時推出的廣告片相互對應(yīng)。該廣告片以江湖為背景，推出兩位江湖主角通過一番打斗爭奪水餃江湖地位的故事，以江湖“主角”影射出“主餃”。“美味江湖，新主餃”“江湖主餃，唯吾獨尊”中的“主餃”文字系“主角”諧音，系在廣告片的基礎(chǔ)上為便于宣傳而提煉出的簡短的廣告宣傳語。
（二）使用目的
“兩被告使用被訴侵權(quán)廣告語的目的在于宣傳其推出的新產(chǎn)品，而非識別商品來源。兩被告在被訴侵權(quán)廣告語的使用過程中均突出展示了其享有的“灣仔碼頭”商標。兩被告將“灣仔碼頭"作為商標使用并用以區(qū)分商品來源的意圖是明確的。”
（三）使用后果
“兩被告使用被訴侵權(quán)廣告語亦不會導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆。從現(xiàn)有證據(jù)來看，兩被告在被訴侵權(quán)產(chǎn)品上的“灣仔碼頭”商標已具有較高的知名度，消費者通過“灣仔碼頭”的商標已足以將原被告的商品區(qū)別開來。兩被告對涉案被訴侵權(quán)廣告語的使用不會破壞原告涉案“我是主餃”商標的識別性。”
短評
判斷廣告語的使用行為是否屬于商標性使用行為需要判斷該使用行為的方式是否屬于描述性使用或指示性使用，最終目的是否是為了說明商品的來源，后果是否會破壞商標的標識性，是否會造成相關(guān)公眾混淆。
廣告語的使用方式屬于描述性使用是非商標性使用的典型合理抗辯理由。
從使用目的和后果來看，如果廣告語可以使相關(guān)公眾清晰區(qū)分產(chǎn)品與服務(wù)來源，對廣告語的使用就不會破壞商標的識別性，不會造成相關(guān)公眾混淆。在“全城搜索”案件[2]中，“全程搜索”為新疆全程搜索公司股東楊恩亦在多個類別注冊的商標。法院認為比亞迪股份公司與游龍御駕策劃公司在其活動中通過使用多種元素(特別是比亞迪商標標志)結(jié)合“全城搜索”字樣，相關(guān)公眾可清晰區(qū)分產(chǎn)品與服務(wù)來源，也不會認為與新疆全城搜索公司之間存在特定聯(lián)系，社會公眾并不會因為游龍御駕策劃公司使用“全城搜索”字樣而與新疆全城搜索公司產(chǎn)生聯(lián)系。
在判斷廣告語宣傳行為是否構(gòu)成商標性使用時，不僅需要正確理解《商標法》第四十八條的規(guī)定，還應(yīng)當參照全國人民代表大會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國商標法釋義》對《商標法》第四十八條的釋義：按照本條的規(guī)定，商標使用是以識別商品來源為目的將商標用于商業(yè)活動的行為。如果不是以識別商品來源為目的的使用商標，或者將商標用于非商業(yè)活動中，都不構(gòu)成本法意義上的商標使用。
注釋：
[1]北京高院，(2016)京行終3719號行政判決書。
[2]廣東省深圳市中級人民法院，(2018)粵03民終20773號民事判決書。
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