2020年12月14日，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布了知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例“原北京市工商行政管理局豐臺分局查處北京宏源利得商貿(mào)有限公司侵犯Tiger等注冊商標(biāo)專用權(quán)案”(指導(dǎo)案例2號)。下面就該指導(dǎo)案例的理解與適用進(jìn)行說明。
一、推選經(jīng)過和指導(dǎo)意義
該案由原北京市工商行政管理局豐臺分局于2018年11月12日辦結(jié)。辦案機(jī)關(guān)依法認(rèn)定當(dāng)事人的行為屬于銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的行為，并進(jìn)行了行政處罰。行政處罰決定作出后，當(dāng)事人未提出行政復(fù)議或提起行政訴訟。案例由北京市知識產(chǎn)權(quán)局向國家知識產(chǎn)權(quán)局報送推薦。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法案例指導(dǎo)工作的規(guī)定(試行)》，經(jīng)審核遴選、專家評審、案例指導(dǎo)工作委員會審議，認(rèn)為該案例涉及“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”的行為認(rèn)定問題，在指導(dǎo)類似案件的查處方面具有借鑒意義，可作為備選指導(dǎo)案例。2020年12月，經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局局務(wù)會審議通過，該案例作為第一批指導(dǎo)案例發(fā)布。
該指導(dǎo)案例辦案機(jī)關(guān)積極主動作為，正確理解“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”內(nèi)涵，準(zhǔn)確適用銷售商免責(zé)條款，依法嚴(yán)厲打擊了以“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”為名，行“侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)” 之實的違法行為，讓侵權(quán)者付出沉重代價，極大地震懾了不法分子。該指導(dǎo)案例對于查辦銷售領(lǐng)域商標(biāo)侵權(quán)案件具有指導(dǎo)意義。
二、案件要點(diǎn)的理解與說明
（一）銷售商免責(zé)制度。
該指導(dǎo)案例的焦點(diǎn)問題是“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”的行為認(rèn)定。《商標(biāo)法》第五十七條第(三)項明確“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的”屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。執(zhí)法實踐中，部分銷售商并不知曉其銷售的商品侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)，如果將此類行為一概而論全部追究侵權(quán)責(zé)任顯失公平。因此，為了在保護(hù)商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益的同時，降低交易成本、保障商業(yè)流通;在維護(hù)市場秩序穩(wěn)定、安全的同時尋求商標(biāo)權(quán)人與銷售商的利益平衡，2013年商標(biāo)法第三次修正時設(shè)立了銷售商免責(zé)條款，第六十條第二款規(guī)定“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責(zé)令停止銷售。”該免責(zé)制度的設(shè)立旨在通過銷售商追查生產(chǎn)商，并追究生產(chǎn)者的侵權(quán)責(zé)任，繼而從生產(chǎn)源頭上制止和打擊侵權(quán)行為。根據(jù)該規(guī)定，銷售商免除侵權(quán)行政責(zé)任需同時滿足以下三個要件：一是不知道所銷售的商品是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品;二是銷售商能夠證明商品是自己合法取得的;三是銷售商能說明商品提供者。
（二）“不知道”的理解與界定。
TRIPS 協(xié)定第四十七條規(guī)定：“各成員可規(guī)定，司法機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人將生產(chǎn)和分銷侵權(quán)貨物或服務(wù)過程中涉及的第三方的身份及其分銷渠道告知權(quán)利持有人，除非此點(diǎn)與侵權(quán)的嚴(yán)重程度不相稱。”即TRIPS 協(xié)定要求侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者有義務(wù)把生產(chǎn)或者銷售侵權(quán)產(chǎn)品的侵權(quán)人身份信息等告知司法機(jī)關(guān)。但該條并未對侵權(quán)產(chǎn)品銷售商主觀過錯標(biāo)準(zhǔn)以及賠償責(zé)任作出明確規(guī)定。
1983 年和1993 年的商標(biāo)法并未對“不知道”作出規(guī)定。二十一世紀(jì)初，中國加入世界貿(mào)易組織，為使我國法律和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(以下簡稱TRIPS 協(xié)定)接軌，知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)進(jìn)行了全面修訂。2001年第二次修正的商標(biāo)法中首次出現(xiàn)了“不知道”的相關(guān)規(guī)定，并保留至今?，F(xiàn)行商標(biāo)法將“不知道”作為銷售商免責(zé)的必要條件，而非不侵權(quán)條件，即銷售行為本身已構(gòu)成侵權(quán)，只是在滿足一定要件的情形下免除銷售商的侵權(quán)行政責(zé)任和民事責(zé)任。
此外，與商標(biāo)法同屬于知識產(chǎn)權(quán)法律體系的專利法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定對理解商標(biāo)法中規(guī)定的“不知道”具有一定的參照意義。2000年第二次修正的專利法第六十三條對“不知道”作出規(guī)定“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”2008年修訂的專利法第七十條進(jìn)一步將免責(zé)主體擴(kuò)張為使用者、銷售者、許諾銷售者。2016年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》對專利法規(guī)定的 “不知道”的含義作出具體解釋。其第二十五條規(guī)定“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，且舉證證明該產(chǎn)品合法來源的，對于權(quán)利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應(yīng)予支持，但被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用者舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價的除外。本條第一款所稱不知道，是指實際不知道且不應(yīng)當(dāng)知道。
2020年5月28日通過的民法典，將“知道” 與“應(yīng)當(dāng)知道”并列使用，即明確“應(yīng)當(dāng)知道”屬于“知道”，而非“不知道”。例如，第一百四十九條規(guī)定 “第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。”;第一百六十七條規(guī)定“代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理事項違法仍然實施代理行為，或者被代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”民法語境下，“知道”包括“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”，即明知和應(yīng)知。基于此，國家知識產(chǎn)權(quán)局2020年6月15日印發(fā)的《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》中明確“可以認(rèn)定當(dāng)事人明知或者應(yīng)知的情形”不屬于“不知道”。
綜上，商標(biāo)法中 “不知道”的含義可以理解為實際不知道且不應(yīng)當(dāng)知道，明知或者應(yīng)知不屬于“不知道”。
（三）“不知道”的考量因素。
銷售商是否確實不知道其銷售商品是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品，實際上是銷售商內(nèi)心的主觀心理活動，具有抽象性。如何認(rèn)定銷售商“實際不知道且不應(yīng)當(dāng)知道”，可以依據(jù)案件具體情況、客觀事實以及相關(guān)證據(jù)，綜合考量以下因素作出認(rèn)定。
一是商品的進(jìn)貨價格和進(jìn)貨渠道。銷售商對于價格明顯低于同類商品市場價格的商品應(yīng)承擔(dān)更高的審查義務(wù)。商品價格受商品質(zhì)量、知名度、營銷策略等多種因素影響可能存在較大差異，但購入商品的價格與正品的市場價格存在重大差異，如遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于同類商品的通常價格時，一般可認(rèn)定銷售者未盡到合理的審查義務(wù)。同時，銷售商的進(jìn)貨渠道須具備合法性，即銷售商在確定供貨渠道時，應(yīng)審核供貨方主體資格，對于來源不明的供貨不屬于“銷售不知道”的情形。
二是商品的特殊性質(zhì)。食品、藥品、保健食品、煙花爆竹、化工、酒類等商品，因涉及人民群眾生命安全，相應(yīng)的法律法規(guī)會在生產(chǎn)、運(yùn)輸、銷售等方面作出特殊規(guī)定。如銷售商違反相關(guān)規(guī)定未盡到其應(yīng)盡的合理審查義務(wù)，不滿足“銷售不知道”的要件。
三是涉案商標(biāo)的知名度。商標(biāo)知名度越高的商品，在市場上的影響力越大，特別是馳名商標(biāo)，銷售商知曉該商品和商標(biāo)的可能性也越大，其審查義務(wù)越高。
四是銷售商的具體情況。對于規(guī)模大、經(jīng)濟(jì)實力雄厚、經(jīng)營時間長、具備法人資格的銷售商，其更有優(yōu)勢、能力和資源來判斷所購銷的商品是否可能侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)，其具有更高的審查義務(wù)，例如總經(jīng)銷商及上級經(jīng)銷商相較于終端零售商具有更高的審查義務(wù)。
五是其他考量因素。包括銷售商曾就類似糾紛與權(quán)利人有過民事訴訟并被法院認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的，或曾因為銷售同樣的產(chǎn)品受到相關(guān)行政執(zhí)法部門的查處，事后銷售商繼續(xù)銷售侵權(quán)產(chǎn)品的，銷售商曾為相關(guān)品牌代理商，銷售商或相關(guān)利害關(guān)系人曾經(jīng)注冊過相同、近似商標(biāo)被依法駁回的，總經(jīng)銷商或上級經(jīng)銷商的銷售行為被司法或行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為侵權(quán)等。
本案中，商標(biāo)權(quán)利人的Tiger等商標(biāo)經(jīng)過多年使用和積累具有較高知名度，而侵權(quán)當(dāng)事人長期從事鞋類商品銷售，規(guī)模較大，其應(yīng)當(dāng)知道在服裝鞋帽領(lǐng)域具有較高知名度的商標(biāo)權(quán)利人商品及商標(biāo)情況。同時，通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)核查，侵權(quán)當(dāng)事人與供貨商存在股東交叉任職關(guān)系，侵權(quán)當(dāng)事人法定代表人是供貨商股東之一，出資比例為49%，而供貨商法定代表人同時也擔(dān)任侵權(quán)當(dāng)事人的財務(wù)、人事經(jīng)理，直接參與侵權(quán)當(dāng)事人的經(jīng)營活動。經(jīng)核查，供貨商曾于2016年12月16日申請注冊的第22296271號圖形商標(biāo)和第22296228號圖形商標(biāo)因與商標(biāo)權(quán)人株式會社愛世克私的第168844號、第5875805號和第5875802號圖形商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，已被商標(biāo)主管機(jī)關(guān)于2017年9月1日依法駁回。綜上，供貨商實際知道相關(guān)商品涉嫌侵犯商標(biāo)權(quán)人權(quán)益，侵權(quán)當(dāng)事人與供貨商系關(guān)聯(lián)公司，存在重大利益關(guān)系，其在實際知道或應(yīng)當(dāng)知道涉案商品涉嫌侵權(quán)的情況下，仍與供貨商簽訂銷售代理協(xié)議，大規(guī)模銷售涉案商品，企圖利用銷售商免責(zé)規(guī)定行侵權(quán)之實，違法故意明顯、違法事實確鑿，違法情節(jié)嚴(yán)重。
基于上述事實，辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定侵權(quán)當(dāng)事人實際知道或應(yīng)當(dāng)知道其銷售行為涉嫌侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)，不符合銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的要件，不適用銷售商免責(zé)條款，其行為屬于商標(biāo)法第五十七條第(三)項規(guī)定的“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”。辦案機(jī)關(guān)依據(jù)商標(biāo)法第六十條第二款規(guī)定，責(zé)令當(dāng)事人立即停止侵權(quán)行為，沒收侵權(quán)鞋類商品6687雙，并按照違法經(jīng)營額的5倍予以頂格處罰，罰款5577.35萬元。
三、其他需要說明的問題
該指導(dǎo)案例還涉及“合法取得”“說明提供者”的判斷問題。在“合法取得”要件方面，《商標(biāo)法實施條例》第七十九條對銷售商能夠證明商品是自己合法取得的情形進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。實踐中，銷售商通常會提供增值稅專用發(fā)票、進(jìn)貨發(fā)票、購貨合同、銷售清單、收貨清單、付款憑證、供貨單位證明等證據(jù)。銷售商提供的證據(jù)能夠證明其曾從供貨者處購入商品，原則上應(yīng)由其提供證據(jù)證明，且發(fā)票等證據(jù)上記載的商品、商標(biāo)、型號、價格、時間等要素需要與涉案商品、商標(biāo)、型號、價格、時間等要素一致，即涉案商品與來源于供貨者商品應(yīng)具有對應(yīng)性和一致性，方可視為合法取得。在“說明提供者”要件方面，《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第二十八條規(guī)定：商標(biāo)法第六十條第二款規(guī)定的“說明提供者”是指涉嫌侵權(quán)人主動提供供貨商的名稱、經(jīng)營地址、聯(lián)系方式等準(zhǔn)確信息或者線索。對于因涉嫌侵權(quán)人提供虛假或者無法核實的信息導(dǎo)致不能找到提供者的，不視為“說明提供者”。根據(jù)該規(guī)定， “說明提供者”要求提供準(zhǔn)確的信息或者線索，且能被查實。本案中，銷售商確實滿足銷售免責(zé)條款中的“合法取得”“說明提供者”兩個要件，但其不滿足“不知道”的要件，故不能免除侵權(quán)行政責(zé)任。
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