案例1、將小說改編成游戲作品的侵權(quán)認(rèn)定

——上海玄霆娛樂信息科技有限公司與成都吉乾科技有限公司等侵害著作權(quán)糾紛案

【案件信息】

案號：徐州中院(2016)蘇03民初369號

江蘇高院(2018)蘇民終1164號

原告：上海玄霆娛樂信息科技有限公司

被告：成都吉乾科技有限公司、四三九九網(wǎng)絡(luò)股份有限公司

【裁判要旨】

電子游戲與小說是不同的作品表達(dá)方式，在涉及被控侵權(quán)游戲作品是否根據(jù)他人小說改編的著作權(quán)糾紛中，判斷二者是否構(gòu)成實質(zhì)性相似時，不能僅以其使用涉案小說獨創(chuàng)性內(nèi)容文字?jǐn)?shù)量的比重為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)綜合判斷其是否使用了小說中獨創(chuàng)性表達(dá)的人物、人物關(guān)系、技能、故事情節(jié)等元素，并考慮該游戲所利用的小說中獨創(chuàng)性內(nèi)容在該游戲中所占比重。在判斷該比重時，可以通過對游戲資源庫文件反編譯后，提取其中的內(nèi)容與涉案小說的內(nèi)容進行比對，以輔助確定游戲是否使用了文字作品有關(guān)獨創(chuàng)性的內(nèi)容。

【基本案情】

《斗羅大陸》系張威創(chuàng)作的奇幻小說，2008年12月首發(fā)于“起點中文網(wǎng)”。2009年6月5日，張威與玄霆公司簽訂《游戲改編權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，將涉案《斗羅大陸》文學(xué)作品在全球范圍內(nèi)的游戲改編權(quán)永久獨家轉(zhuǎn)讓于玄霆公司。

《斗羅大陸外傳：神界傳說》系其2015年3月創(chuàng)作的《斗羅大陸》外傳系列。2015年3月19日，張威將《斗羅大陸：神界傳說》在全球范圍內(nèi)的獨家游戲改編權(quán)授權(quán)思路公司，授權(quán)期限為2015年3月19日至2020年3月15日。同日，思路公司將上述權(quán)利授權(quán)給哆可夢公司。2016年1月1日，哆可夢公司向吉乾公司出具授權(quán)書，將其擁有的《斗羅大陸：神界傳說》改編開發(fā)成手機游戲的權(quán)利、小說作品元素使用權(quán)授權(quán)吉乾公司行使，吉乾公司有權(quán)進行該手機游戲的開發(fā)、運營、推廣。

斗羅大陸(神界篇)游戲軟件[簡稱：斗羅大陸(神界篇)]v1.0的所有權(quán)人為哆可夢公司，登記號為2015SR131087.證書編號為軟著登字第1018173號，開發(fā)完成日為2014年5月20日，登記日為2015年7月27日。新斗羅大陸(神界篇)游戲軟件[簡稱：新斗羅大陸(神界篇)]v2.0的所有權(quán)人為吉乾公司，登記號為2015SR21691.證書編號為軟著登字第1118777號，開發(fā)完成日為2015年6月20日，登記日為2015年11月25日。新斗羅大陸(神界篇)游戲系在原游戲基礎(chǔ)上進行了增加開放龍神傳說、開放紅包功能、開放暗器功能等方面的調(diào)整。玄霆公司認(rèn)為吉乾公司、四三九九公司未經(jīng)許可，侵害了其對涉案《斗羅大陸》作品的改編權(quán)，向法院提起訴訟，請求判令停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟損失2000萬元，一審法院判決吉乾公司賠償500萬元。吉乾公司不服，提起上訴。

【法院認(rèn)為】

改編是在原作品的基礎(chǔ)上，通過改變作品的用途或形式，對原作品中獨創(chuàng)性的表達(dá)進行再創(chuàng)作而創(chuàng)作出的新作品;改編已有作品，其著作權(quán)由改編權(quán)人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵害原作品的著作權(quán)。改編作品應(yīng)滿足兩個構(gòu)成要件：第一，改編行為必須使用原作品中獨創(chuàng)性的表達(dá);第二，改編行為需對原作品進行獨創(chuàng)性改變而創(chuàng)作出新作品，新作品具有相同或不同的表達(dá)方式。小說是以文字形式表現(xiàn)的作品，通常是在特定的人物形象、特定的人物關(guān)系設(shè)置的基礎(chǔ)上，與人物融合的情節(jié)安排相搭配，并將人物關(guān)系以及人物融合的情節(jié)安排以一定的邏輯連貫、編排而呈現(xiàn)故事發(fā)展的整體。電子游戲是人機交互的游戲，其構(gòu)成包括游戲引擎和游戲資源庫。游戲引擎是為運行某一類游戲的機器而設(shè)計，能夠被機器識別的代碼集合;游戲資源是指游戲中各種素材的集合，包括圖像、文字、聲音、音樂、動畫等，為最終呈現(xiàn)在玩家面前的效果所用。游戲引擎則是按游戲設(shè)計的規(guī)則調(diào)用這些資源。在游戲軟件運行過程中，玩家通過控制游戲設(shè)定的角色，按照游戲設(shè)定的規(guī)則進行操作，逐漸在界面上呈現(xiàn)出由人物角色、人物關(guān)系、技能等元素融合預(yù)設(shè)的故事情節(jié)。電子游戲與小說是不同的表達(dá)方式，判斷二者是否構(gòu)成實質(zhì)性相似時，應(yīng)綜合判斷其是否使用了小說中獨創(chuàng)性表達(dá)的人物、人物關(guān)系、故事情節(jié)等元素，還要考慮該游戲所利用的小說中獨創(chuàng)性的內(nèi)容在該游戲中的所占比重。

吉乾公司侵害了涉案《斗羅大陸》小說改編權(quán)。首先，涉案《斗羅大陸》小說中人物和魂獸角色，被涉案作品作者賦予了特定性格，融入了特定人物關(guān)系，帶入了特定故事情節(jié)，貫穿整個作品始終，出現(xiàn)頻率非常高，對于作品來說具有重要影響。人物角色、魂獸角色、技能方面元素以及其結(jié)合的人物關(guān)系、魂獸關(guān)系、故事情節(jié)等，反映了作者精心的取舍、選擇、安排和設(shè)計，體現(xiàn)了作者的藝術(shù)品位和風(fēng)格，吸引了眾多讀者，因而屬于涉案《斗羅大陸》小說獨創(chuàng)性的基本表達(dá)，應(yīng)受著作權(quán)法所保護。其次，被訴游戲與涉案《斗羅大陸》作品構(gòu)成實質(zhì)性相似。其一，涉案游戲?qū)儆诖笮陀螒?，體量較大，僅公證涉案游戲17章，即用時十個工作日，如對所有章節(jié)進行公證，玄霆公司需要支出巨大成本，且對玩家也有較高要求，無疑增加了權(quán)利人舉證難度和維權(quán)成本，有違公平、效率原則。其二，涉案游戲與涉案《斗羅大陸》小說二者表達(dá)方式不同，不能僅以其使用涉案《斗羅大陸》小說文字?jǐn)?shù)量來判斷二者是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。涉案《斗羅大陸》實體書共有十二冊，約264萬文字。但考慮到游戲軟件通常包含游戲資源庫，故在判斷被訴游戲使用的比重時，可以通過對游戲資源庫文件進行反編譯后，提取其中的內(nèi)容與涉案小說的內(nèi)容進行比對，以輔助確定游戲是否使用了文字作品的有關(guān)內(nèi)容。通過對涉案游戲資源庫文件夾中的文件反編譯后發(fā)現(xiàn)，被訴游戲中人物和魂獸名稱與涉案《斗羅大陸》小說中的人物和魂獸名稱完全相同;技能與涉案小說基本相一致;故事情節(jié)與涉案小說基本相同，情節(jié)發(fā)展的先后順序亦相同。據(jù)此，根據(jù)高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，可以認(rèn)定被訴游戲大量使用了涉案《斗羅大陸》小說中人物和魂獸名稱、人物關(guān)系、技能和故事情節(jié)等元素，與涉案《斗羅大陸》小說構(gòu)成實質(zhì)性相似。其三，《斗羅大陸外傳：神界傳說》與涉案小說在人物名稱、關(guān)系、技能方面確有部分重合，但《斗羅大陸外傳：神界傳說》講述的是史萊克七怪飛升為神后在神界發(fā)生的故事，而《斗羅大陸》講述的是史萊克七怪在斗羅大陸相識相知，戰(zhàn)勝一切困難，從魂師逐步成長為封號斗羅，并最終戰(zhàn)勝武魂殿的故事，二者在故事情節(jié)方面存在明顯不同。被訴侵權(quán)游戲的主線副本前17章除前序、第1章、第5章少量涉及《斗羅大陸外傳：神界傳說》的內(nèi)容外，大量使用了涉案《斗羅大陸》小說中獨創(chuàng)性的內(nèi)容。故吉乾公司關(guān)于其獲得《斗羅大陸外傳：神界傳說》移動游戲改編權(quán)，不侵害涉案《斗羅大陸》作品的游戲改編權(quán)的主張，不能成立。

綜上，法院認(rèn)定吉乾公司未經(jīng)玄霆公司許可開發(fā)涉案游戲，侵害了玄霆公司享有的對涉案作品的改編權(quán)，遂判決吉乾公司賠償玄霆公司損失及合理費用共計500萬元。

【典型意義】

本案涉及手游對文字作品改編權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定問題，對今后類案的審理具有一定的指導(dǎo)意義。本案判決明確了認(rèn)定游戲作品侵害他人對文字作品改編權(quán)的具體規(guī)則，即判斷二者是否構(gòu)成實質(zhì)性相似時，不能僅以其使用涉案小說獨創(chuàng)性內(nèi)容文字?jǐn)?shù)量的比重為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)綜合判斷，并通過對游戲資源庫文件反編譯的手段輔助判斷。同時，大型游戲體量較大，權(quán)利人取證需要支出巨大成本，且對玩家也有較高要求。法院采取該認(rèn)定規(guī)則時并未絕對要求權(quán)利人維權(quán)過程中公證所有游戲章節(jié)。該審理思路對提高審判效率和降低權(quán)利人維權(quán)成本也具有意義。

案例2、首例判決確定我國企業(yè)使用

外國標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率案

——華為技術(shù)有限公司等與康文森無線許可有限公司確認(rèn)不侵害專利權(quán)及標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費糾紛案

【案件信息】

案號：南京市中級人民法院(2018)蘇01民初232、233、234號

原告：華為技術(shù)有限公司、華為終端有限公司、華為軟件技術(shù)有限公司

被告：康文森無線許可有限公司

【裁判要旨】

標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實施者和利害關(guān)系人有權(quán)針對相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利在中國提起確認(rèn)不侵害專利權(quán)及確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率之訴。在確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率的過程中，要對業(yè)界標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率的測算方法和當(dāng)事人選擇的測算方法充分分析，并結(jié)合具體案情恰當(dāng)選擇。本案根據(jù)具體案情在國內(nèi)首次采用自上而下法，用中國累積費率除以各自標(biāo)準(zhǔn)項下的中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利總族數(shù)，得出各標(biāo)準(zhǔn)項下單模移動終端產(chǎn)品中國單族標(biāo)準(zhǔn)必要專利的基準(zhǔn)費率。

【基本案情】

2017年7月，康文森無線許可有限公司(以下簡稱康文森公司)以歐洲專利為客體，在英國法院起訴華為技術(shù)有限公司(以下簡稱華為公司)及其英國關(guān)聯(lián)公司，要求裁定其享有的包括中國在內(nèi)的全球?qū)＠槍θA為公司的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率。

華為公司認(rèn)為，華為公司的終端產(chǎn)品的主要制造地和銷售市場都在中國，故華為公司及其中國關(guān)聯(lián)公司于2018年1月向江蘇省南京市中級人民法院(以下簡稱南京中院)提起確認(rèn)不侵害專利權(quán)及標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費糾紛三案訴訟。原告訴稱，被告無視華為公司的終端產(chǎn)品的主要制造地和銷售市場都在中國的事實，怠于針對其中國專利在中國行使訴權(quán)的行為，導(dǎo)致原告制造、銷售、許諾銷售華為移動終端產(chǎn)品的行為是否存在侵權(quán)處于不明確狀態(tài)。同時，康文森公司的涉案專利權(quán)大多已被原專利復(fù)審委員會宣告全部無效且基本不屬于3GPP技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，康文森公司未能遵從其FRAND義務(wù)，提供足夠的信息，使原告無法判斷被告所聲稱的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價值。因此，原告向南京中院提起訴訟，請求判令確認(rèn)原告在中國制造、銷售、許諾銷售移動終端產(chǎn)品的行為不侵害被告的涉案專利權(quán);并請求就被告所有以及有權(quán)作出許可的、聲稱并實際滿足2G、3G、4G標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)規(guī)范且為原告所實際實施的全部中國必要專利，判令確認(rèn)符合公平、合理、無歧視原則的對原告產(chǎn)品的許可條件，包括費率。被告康文森公司辯稱，確認(rèn)不侵犯專利權(quán)之訴與標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費之訴是兩個沒有關(guān)聯(lián)的訴，不應(yīng)當(dāng)在一個案件中審理;三案中確認(rèn)不侵權(quán)之訴所涉及的專利，目前暫時被原專利復(fù)審委員會認(rèn)定為無效，法院應(yīng)當(dāng)駁回原告的起訴;原告提交的相關(guān)報告和補充報告沒有事實依據(jù)。同時，康文森公司主張采用相似許可比較法來計算標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費率，比如對于無線通信終端產(chǎn)品其主張的許可費率應(yīng)當(dāng)是:2G手機為0.032%、3G多模手機為0.181%、4G多模手機是0.13%。

康文森公司曾致函華為公司，提供了其主張的標(biāo)準(zhǔn)必要專利清單，該清單中包括了其在中國申請的現(xiàn)行有效的10族11件專利。在南京中院審理過程中，雙方當(dāng)事人一致確認(rèn)在三案中要求確認(rèn)專利實施許可條件的專利增加4族4件發(fā)明專利。綜上，三案涉及的要求確認(rèn)專利實施許可條件的專利共14族15件，專利權(quán)人均為康文森公司。上述15件專利中，已被專利復(fù)審委員會、專利局復(fù)審和無效審查部宣告全部無效了8件。故法院只對目前處于有效或者部分有效狀態(tài)的7件專利是否屬于標(biāo)準(zhǔn)必要專利進行判定。

【法院認(rèn)為】

一、原告有權(quán)提起本案訴訟。本案中，華為公司與涉案專利許可具有法律上利害關(guān)系，因為被告怠于在中國以訴訟形式行使其專利權(quán)，而采用請求國外法庭裁判全球費率的方式，有意規(guī)避中國司法機關(guān)對行為人實施中國專利是否可能造成侵權(quán)的司法審查，對包括本案原告在內(nèi)的實施者和利害關(guān)系人各自行為造成了巨大的不確定性。本案原告尋求將這種不確定性通過司法確認(rèn)和裁判轉(zhuǎn)化為確定或穩(wěn)定的法律狀態(tài)，原告具有訴的利益，即針對原告請求事項和特定當(dāng)事人作出本案判決存在必要性及實效性。因此，原告是三案適格的當(dāng)事人，具備我國民事訴訟法規(guī)定的原告主體資格。

二、原告請求確認(rèn)涉案三件樣本專利不侵權(quán)的訴訟請求已無必要。由于三案所涉的3件樣本專利，目前均被專利復(fù)審委員會、專利局復(fù)審和無效審查部宣告無效。因此，對原告請求確認(rèn)不侵權(quán)已無必要，故對該訴訟請求不予支持。

三、現(xiàn)存7件有效專利與3GPP標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)比對結(jié)果。3GPP組織要求相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利遵從于各組織伙伴的知識產(chǎn)權(quán)政策。3GPP各組織伙伴的知識產(chǎn)權(quán)政策都是以FRAND為基礎(chǔ)，在實踐中，幾乎所有的3GPP標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)貢獻者都選擇通過向ETSI聲明標(biāo)準(zhǔn)必要專利的方式來進行知識產(chǎn)權(quán)政策的遵從。本案涉案專利也是通過ETSI進行標(biāo)準(zhǔn)必要性聲明的。ETSI雖然是一個歐洲的標(biāo)準(zhǔn)化組織，但由于其聲明的標(biāo)準(zhǔn)必要專利是與3GPP標(biāo)準(zhǔn)直接相關(guān)的，而3GPP標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)在全球被廣泛使用，因此各國法庭也都在判例中認(rèn)可ETSI的知識產(chǎn)權(quán)政策對標(biāo)準(zhǔn)必要專利聲明人的約束力。在具體實踐中認(rèn)定某一專利是否為標(biāo)準(zhǔn)必要專利時，需要把專利的權(quán)利要求和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范比較，如果權(quán)利要求的每個技術(shù)特征都可以在標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范中找到對應(yīng)，該權(quán)利要求則為“標(biāo)準(zhǔn)必要”。如權(quán)利要求有任何一個技術(shù)特征不能在標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范中找到對應(yīng)，該權(quán)利要求則為“非標(biāo)準(zhǔn)必要”。如果某一專利的所有獨立權(quán)利要求都屬于非標(biāo)準(zhǔn)必要，該專利則被視為非標(biāo)準(zhǔn)必要。經(jīng)技術(shù)比對，本案涉案7件專利的涉案專利權(quán)利要求與 3GPP 對應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)的比對結(jié)果為：專利ZL200380102135.9“用于為組播內(nèi)容提供選擇分集的系統(tǒng)和方法”的權(quán)利要求16和31屬于3GPP標(biāo)準(zhǔn)下，關(guān)于4G技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，其余專利經(jīng)與3GPP標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)比對均為非標(biāo)準(zhǔn)必要專利。

四、本案并不具備適用可比協(xié)議法條件。被告證據(jù)中所涉專利包質(zhì)量不具有可比性，本案中被告提供了石敏博士專家報告，該報告中以無線星球案判決結(jié)果作為本案費率計算的可比依據(jù)不合理。因為，被告在本案引用可比協(xié)議法的論證基礎(chǔ)是康文森公司的專利包許可費率與無線星球案判決結(jié)果具有可比性，而前述可比性成立的必要前提是，本案所涉康文森專利包與無線星球?qū)＠哂锌杀刃?，即二者的專利包質(zhì)量大體相當(dāng)。石敏博士通過引用第三方調(diào)查報告，認(rèn)為諾基亞公司專利包的真實必要率(即真實必要專利與聲明必要專利的比例)與愛立信公司的真實必要率相仿，就此推論康文森與無線星球兩個專利包的質(zhì)量大體相等是沒有根據(jù)的，該報告無法支撐前述結(jié)論。具體理由是：其一，分包不同于整包。無線星球是從愛立信受讓的專利包，康文森是從諾基亞受讓的專利包，但是他們都不是整包購買，而只是購買了一部分的分包。其二，即使按照被告專家證人石敏博士的報告所述，諾基亞的標(biāo)準(zhǔn)必要率平均值為50.6%，即諾基亞的聲明專利中有近一半是非真實標(biāo)準(zhǔn)必要的，這還沒有計算大量的未聲明專利。而根據(jù)本案查明的事實，被告康文森公司在本案中提出的包括15件專利的專利包，8件已被宣布全部無效，剩余的7件也只有1件是標(biāo)準(zhǔn)必要專利。由此可以看出，將諾基亞的平均標(biāo)準(zhǔn)必要率，直接適用到康文森的專利包上，是缺乏基礎(chǔ)和條件的。特別是被告在本案的舉證期限內(nèi)，未能提供其認(rèn)為可比的協(xié)議供法庭參照。

五、原告主張的自上而下法更適合本案。采用自上而下法，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的中國費率的計算公式為：單族專利的中國費率=標(biāo)準(zhǔn)在中國的行業(yè)累積費率×單族專利的貢獻占比。中國4G/3G/2G行業(yè)累積費率為：中國4G標(biāo)準(zhǔn)行業(yè)累積費率區(qū)間為(3.93-5.24)%;中國3G標(biāo)準(zhǔn)行業(yè)累積費率為2.17%;中國2G標(biāo)準(zhǔn)行業(yè)累積費率為2.17%。在4G、3G、2G領(lǐng)域內(nèi)，中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利數(shù)量分別為2036、1218、517族。

綜上，采用自上而下法對三案涉及的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率予以確認(rèn)：單模2G或3G移動終端產(chǎn)品中，中國專利包即中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費率為0;單模4G移動終端產(chǎn)品中，中國專利包即中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費率為0.00225%;多模2G/3G/4G移動終端產(chǎn)品中，中國專利包即中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費率為0.0018%，并且原告僅需就一件專利技術(shù)方案(專利號：ZL200380102135.9)的4G移動終端產(chǎn)品向被告康文森公司按上述許可費率支付許可費。同時，法院明確：首先，許可專利為康文森公司所有以及有權(quán)做出許可的、聲稱并實際滿足2G、3G、4G標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)規(guī)范且為華為公司所實際實施的全部中國必要專利;其次，許可產(chǎn)品為華為公司的移動終端產(chǎn)品，即手機和有蜂窩通信功能的平板電腦;再次，許可行為包括制造、銷售、許諾銷售、進口許可產(chǎn)品，以及在許可產(chǎn)品上使用許可專利。一審判決后，三案被告不服一審判決，向最高人民法院提起了上訴。二審中，經(jīng)最高人民法院調(diào)解，雙方達(dá)成全球一攬子和解。

【典型意義】

本案系國內(nèi)首起確認(rèn)不侵害國際標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)之訴，以及首例判決確定我國企業(yè)使用外國標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率的案件，入選最高法院發(fā)布的2020年中國法院10件涉技術(shù)類典型案件。本案判決為二審法院最終促成雙方達(dá)成全球和解，一攬子解決所有糾紛打下良好基礎(chǔ)，在國際上引起較大反響，也是有力依法維護我國企業(yè)合法權(quán)益，促進我國智能手機產(chǎn)業(yè)發(fā)展的一個非常典型的案例。本案的亮點還在于對標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率的確定，在國內(nèi)首次使用自上而下法對標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率進行了確定，為今后類案處理提供了有益的實踐探索。

案例3、考慮懲罰性因素以法定賠償

最高限額確定賠償數(shù)額

——江蘇聯(lián)慧資源環(huán)境科技有限公司訴上海環(huán)境工程設(shè)計研究院有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案

【案件信息】

案號：蘇州中院(2015)蘇中知民初字第00167號

江蘇高院(2018)蘇民終863號

原告：江蘇聯(lián)慧資源環(huán)境科技有限公司

被告：上海環(huán)境工程設(shè)計研究院有限公司、江蘇永鋼集團有限公司、張家港聯(lián)泰科技有限公司

【裁判要旨】

對于專利侵權(quán)行為發(fā)生時法律尚未規(guī)定懲罰性賠償制度的故意侵權(quán)行為，在適用法定賠償方式時，可以根據(jù)侵權(quán)人主觀惡意程度及侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重程度，考慮懲罰性因素，就高確定賠償數(shù)額。

【基本案情】

江蘇聯(lián)慧資源環(huán)境科技有限公司(以下簡稱聯(lián)慧公司)擁有獨占實施“外部再生循環(huán)亞硫酸鎂法煙氣或廢氣的脫硫工藝”發(fā)明專利的權(quán)利。

2012年1月15日，因拓展需要，聯(lián)慧公司與上海環(huán)境工程設(shè)計研究院有限公司(以下簡稱上海環(huán)境研究院)簽訂戰(zhàn)略合作協(xié)議書，約定上海環(huán)境研究院經(jīng)其許可可以使用涉案專利承接項目，協(xié)議期限至2015年1月14日。2012年6月，聯(lián)慧公司、上海環(huán)境研究院與德龍鋼鐵有限公司簽訂相應(yīng)技術(shù)協(xié)議。同年7月，上海環(huán)境研究院為德龍鋼鐵有限公司132㎡燒結(jié)機煙氣脫硫系統(tǒng)工程簽訂總承包項目商務(wù)合同，約定工程由上海環(huán)境研究院采用聯(lián)慧公司的“亞硫酸鎂清液法”專利技術(shù)。

2014年11月，上海環(huán)境研究院分別與張家港聯(lián)泰科技有限公司(以下簡稱張家港聯(lián)泰公司)及其隸屬的江蘇永鋼集團有限公司(以下簡稱江蘇永鋼公司)簽訂協(xié)議，約定上海環(huán)境研究院為后者供應(yīng)、安裝脫硫設(shè)備，并提供相應(yīng)技術(shù)支持。2015年5月15日，聯(lián)慧公司就上海環(huán)境研究院上述行為向江蘇永鋼公司發(fā)送告知函。

聯(lián)慧公司認(rèn)為，上海環(huán)境研究院私自與張家港聯(lián)泰公司及其所隸屬的江蘇永鋼公司簽訂合同，實施涉案專利技術(shù)，侵害其發(fā)明專利權(quán)，故向法院提起訴訟，要求上海環(huán)境研究院、張家港聯(lián)泰公司等停止侵害涉案專利權(quán)的行為，拆除設(shè)備，賠償經(jīng)濟損失270萬元，支付維權(quán)律師費支出12.58萬元。

【法院認(rèn)為】

張家港聯(lián)泰公司采用的脫硫方法落入聯(lián)慧公司涉案專利權(quán)利要求的保護范圍。雖然聯(lián)慧公司與上海環(huán)境研究院在德龍鋼鐵有限公司發(fā)包的脫硫系統(tǒng)工程中有合作的前例，但并不意味著上海環(huán)境研究院已就涉案被控侵權(quán)項目中實施專利獲得了專利權(quán)人的當(dāng)然許可。同時，上海環(huán)境研究院辯稱其向江蘇永鋼公司、張家港聯(lián)泰公司提供的脫硫工藝系來自于公開技術(shù)及其改進，但未能就此提供證據(jù)支持。上海環(huán)境研究院作為涉案被控侵權(quán)項目脫硫技術(shù)及脫硫裝置的提供方，理應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。聯(lián)慧公司未有證據(jù)證明江蘇永鋼公司、張家港聯(lián)泰公司在簽訂相關(guān)合同、協(xié)議及后續(xù)施工中知曉上海環(huán)境研究院提供的技術(shù)涉嫌專利侵權(quán)。在江蘇永鋼公司、張家港聯(lián)泰公司就其所用脫硫方法說明合法來源、不知涉嫌侵權(quán)并提供較高對價的前提下，聯(lián)慧公司對其所提訴請缺乏依據(jù)。

就上海環(huán)境研究院應(yīng)承擔(dān)的賠償金額，法院認(rèn)為，在聯(lián)慧公司因侵權(quán)造成的損失、上海環(huán)境研究院的侵權(quán)獲利難以直接計算的情形下，綜合考量涉案專利的類型、侵權(quán)情節(jié)、案涉合同價款等因素，對上海環(huán)境研究院的賠償金額依法予以酌定。具體而言，涉案專利系常用于重大化工項目配套環(huán)保設(shè)施方面的方法發(fā)明專利，案涉侵權(quán)項目合同及協(xié)議包括脫硫設(shè)備供應(yīng)及相應(yīng)的技術(shù)支持兩塊，合同總價款為1035萬元且張家港聯(lián)泰公司已實際支付6205000元。同時，在上海環(huán)境研究院與聯(lián)慧公司存在多項合作的情形下，上海環(huán)境研究院私自與江蘇永鋼公司、張家港聯(lián)泰公司就脫硫項目簽訂協(xié)議實施涉案專利，上海環(huán)境研究院在來往郵件中對侵權(quán)事宜亦有提及，可見上海環(huán)境研究院有明顯的侵權(quán)故意。再者，法院現(xiàn)場勘驗時涉案脫硫裝置處于停運狀態(tài)，相關(guān)接口被封閉，部分技術(shù)特征缺乏直接比對的條件，而上海環(huán)境研究院在掌握涉案脫硫裝置相關(guān)技術(shù)資料的情況下拒不提供。綜上，有理由相信上海環(huán)境研究院的侵權(quán)獲利較高，其故意侵權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重，故依法酌定其不低于法定賠償最高額100萬元的經(jīng)濟賠償。此外，聯(lián)慧公司就涉案侵權(quán)事宜在一審環(huán)節(jié)支出律師費125800元經(jīng)查證屬實，考慮本案性質(zhì)、難度、代理工作量等因素，對此應(yīng)予以支持。綜上，法院判決上海環(huán)境研究院立即停止對聯(lián)慧公司發(fā)明專利的侵權(quán)行為;賠償聯(lián)慧公司經(jīng)濟損失1000000元，支付聯(lián)慧公司維權(quán)合理支出125800元。

【典型意義】

本案涉及用于重大化工項目配套環(huán)保設(shè)施的生產(chǎn)工藝專利被侵害情形。侵權(quán)行為發(fā)生時，我國原專利法尚未規(guī)定懲罰性賠償制度。法院在適用法定賠償時，考慮到侵權(quán)人在與權(quán)利人合作期間擅自與他人簽訂合同，實施涉案專利技術(shù)，且妨礙舉證，主觀惡意及侵權(quán)情節(jié)較為嚴(yán)重等事實及相關(guān)懲罰性因素，提高專利侵權(quán)賠償數(shù)額，按照當(dāng)時專利法規(guī)定的法定賠償最高限額100萬元確定賠償數(shù)額，并全額支持原告主張的律師費12萬余元。本案判決適用懲罰性賠償對情節(jié)嚴(yán)重的故意侵權(quán)行為予以嚴(yán)厲打擊，充分體現(xiàn)對科技創(chuàng)新程度高的專利技術(shù)加大保護力度，最嚴(yán)格保護知識產(chǎn)權(quán)的價值導(dǎo)向。

案例4、職務(wù)發(fā)明中“本職工作”

“原單位分配的任務(wù)”的認(rèn)定

——海默科技(集團)股份有限公司與無錫洋湃科技有限公司專利權(quán)權(quán)屬糾紛案

【案件信息】

案號：蘇州中院(2018)蘇05民初541號

江蘇高院(2019)蘇民終236號

原告：海默科技(集團)股份有限公司

被告：無錫洋湃科技有限公司

【裁判要旨】

專利法實施細(xì)則第十二條規(guī)定中的“本職工作”，通常是指個人基于其所擔(dān)任的職務(wù)或從事的職業(yè)而應(yīng)當(dāng)自己完成的職責(zé)范圍內(nèi)的工作。“原單位分配的任務(wù)”應(yīng)當(dāng)是指原工作單位分配給員工的其本職工作以外的工作任務(wù)。“本職工作”“原單位分配的任務(wù)”通常不包括原單位已明確排除的研發(fā)項目。

【基本案情】

海默科技(集團)股份有限公司(以下簡稱海默集團)成立于1994年，核心業(yè)務(wù)領(lǐng)域為多相流量計，相應(yīng)的產(chǎn)品包括標(biāo)準(zhǔn)型多相流量計、總量計量多相流量計、短節(jié)型流量計、濕氣流量計、低產(chǎn)油井測量裝置、高性能油井測量裝置等。海默集團設(shè)立有北京分公司研發(fā)部等多個研發(fā)機構(gòu)。

無錫洋湃科技有限公司(以下簡稱洋湃公司)設(shè)立于2015年12月11日，主營業(yè)務(wù)為海洋工程裝備;油氣田井下探測計量設(shè)備的研發(fā)、銷售;油氣田技術(shù)服務(wù)等。2016年10月9日，洋湃公司向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出名稱為“一種測量多相流中氣液兩相各自流量的臨界流噴嘴流量計”的實用新型專利申請，后被授權(quán)。專利申請?zhí)朇N201621108266.9.授權(quán)公告日2017年4月19日，專利申請的發(fā)明人分別為陳繼革、吳治永、徐斌。陳繼革原為海默集團的發(fā)起人之一，曾任海默集團的副總裁兼首席技術(shù)官，負(fù)責(zé)海默集團生產(chǎn)優(yōu)化與測試服務(wù)集團(簡稱PMG集團)技術(shù)中心的工作。2015年11月13日，陳繼革辦結(jié)離職手續(xù)。陳繼革自海默集團離職后，作為發(fā)起人和股東(占50%股份)設(shè)立洋湃公司。徐斌曾于2013年9月入職海默集團北京分公司擔(dān)任技術(shù)中心技術(shù)總監(jiān)一職，于2016年1月26日離職，辦理離職手續(xù)時工作交接事項中項目資料類內(nèi)容為“探頭小型化、FPGA變送器、DSP-DAU、一體化SP流量計、計數(shù)穩(wěn)定性改進、變送器通訊程序、各類研發(fā)數(shù)據(jù)資料”。吳治永曾在海默集團兼職，兼職聘用期至2015年11月。訴訟中，吳治永出具書面聲明，對申請人為洋湃公司的包括CN201610882309.7號在內(nèi)的6項專利權(quán)放棄任何權(quán)利。

海默集團主張，涉案專利的發(fā)明人陳繼革、徐斌的本職工作已經(jīng)明確了臨界流流量計的設(shè)計和計算模型，采用伽馬射線探測器以及文丘里管的研究。請求法院確認(rèn)名稱為“一種測量多相流中氣液兩相各自流量的臨界流噴嘴流量計”的實用新型專利(專利申請?zhí)朇N201621108266.9)為海默集團所有。

【法院認(rèn)為】

專利法實施細(xì)則第十二條規(guī)定中的“本職工作”，通常是指個人基于其所擔(dān)任的職務(wù)或從事的職業(yè)而應(yīng)當(dāng)自己完成的職責(zé)范圍內(nèi)的工作。同時，根據(jù)條文的內(nèi)容、順序及其內(nèi)在邏輯關(guān)系，該條規(guī)定中的“原單位分配的任務(wù)”應(yīng)當(dāng)是指原工作單位分配給員工的超出其本職工作范疇的工作任務(wù)。在此需要指出的是，本職工作或原單位分配的任務(wù)通常不包括原單位已明確排除的研發(fā)項目。就本案而言，涉案專利解決的是臨界流這一特殊條件下多相流中氣液各自流量的測量問題。實踐中，通常避免臨界流狀況的出現(xiàn)。海默集團自成立后的核心業(yè)務(wù)即為針對通常條件下多相流量計產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)。雖然海默集團技術(shù)人員在2004年編寫了《孔板設(shè)計與計算指南》，但該指南中提及的臨界流概念、臨界流壓力比、孔板測量公式等內(nèi)容主要來源于公知文獻，在洋湃公司提供的1993年8月實施的國家標(biāo)準(zhǔn)《流量測量節(jié)流裝置用孔板、噴嘴和文丘里管測量充滿圓管的液體流量》中亦有類似內(nèi)容。2009年在長慶油田項目中意外出現(xiàn)臨界流狀況時，海默集團通過借鑒臨界流孔板相關(guān)公知技術(shù)，并結(jié)合實際情況臨時解決突發(fā)問題。之后，其研究項目仍集中于通常條件下的多相流流量計量相關(guān)技術(shù)問題。結(jié)合海默集團關(guān)于臨界流極為罕見，海默集團對此沒有進行研發(fā)的相關(guān)陳述，可以認(rèn)定涉案發(fā)明創(chuàng)造屬于已被海默集團排除的研發(fā)項目。其次，涉案專利發(fā)明人陳繼革等人本身具有較強的專業(yè)知識背景，且涉案專利側(cè)重于臨界流條件下兩相流流量測量方面的理論性研究探索，結(jié)合本案具體案情，發(fā)明人陳繼革等人在離職后一年內(nèi)憑個人之力作出涉案發(fā)明創(chuàng)造亦具有一定合理性?；谝陨弦蛩氐目剂浚鶕?jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，法院判決認(rèn)定海默集團主張“一種測量多相流中氣液兩相各自流量的臨界流噴嘴流量計”實用新型專利申請內(nèi)容系發(fā)明人在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)相關(guān)聯(lián)依據(jù)不足，涉案專利不屬于專利法規(guī)定的職務(wù)發(fā)明，專利權(quán)歸屬洋湃公司所有，遂判決駁回海默集團的訴訟請求。

【典型意義】

本案涉及職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的確認(rèn)，如何準(zhǔn)確認(rèn)定離職員工在原單位的本職工作范圍是認(rèn)定員工離職后一年內(nèi)作出的發(fā)明創(chuàng)造是否屬于職務(wù)發(fā)明的難點。對本職工作范圍的解釋過寬，則不利于調(diào)動技術(shù)人員發(fā)明創(chuàng)造的積極性。本案判決詳細(xì)分析了職務(wù)發(fā)明糾紛中“本職工作”“原單位分配的任務(wù)”的內(nèi)涵，在查明原單位研發(fā)內(nèi)容的基礎(chǔ)上，結(jié)合發(fā)明人的專業(yè)知識背景等因素，認(rèn)定涉案發(fā)明創(chuàng)造屬于已被原單位排除的研發(fā)項目，不屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。本案判決充分體現(xiàn)了鼓勵技術(shù)人員創(chuàng)新，激發(fā)全社會創(chuàng)新活力的裁判導(dǎo)向，對于如何平衡技術(shù)人員與單位在技術(shù)創(chuàng)新活動中的利益關(guān)系，準(zhǔn)確界定職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造與非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的界限，具有典型意義。

案例5、未注冊馳名商標(biāo)的保護

——南社布蘭茲有限公司與淮安市華夏莊園釀酒有限公司、杭州正聲貿(mào)易有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案

【案件信息】

案號：南京中院(2018)蘇01民初3450號

原告：南社布蘭茲有限公司

被告：淮安市華夏莊園釀酒有限公司、杭州正聲貿(mào)易有限公司

【裁判要旨】

1.對于相關(guān)公眾廣為知曉但因他人搶注而未能核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人請求，在商標(biāo)侵權(quán)案件中結(jié)合該商標(biāo)使用持續(xù)時間、宣傳投入、范圍、程度以及受保護記錄等因素，依法認(rèn)定為未注冊馳名商標(biāo)并予以保護。

2.行為人違反誠實信用原則，對于明知是他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，利用商標(biāo)注冊先申請原則，搶先申請注冊或受讓與該未注冊馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，并使用在相同或者類似商品上，獲得不當(dāng)利益，給權(quán)利人造成損害的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人請求，判決行為人停止使用并賠償損失。

【基本案情】

原告南社布蘭茲有限公司(以下簡稱南社布蘭茲公司)系知名葡萄酒品牌“Penfolds”注冊商標(biāo)的權(quán)利人。上世紀(jì)90年代“Penfolds”葡萄酒進入中國后，南社布蘭茲公司將“奔富”作為“Penfolds”葡萄酒的中文名稱一直沿用至今。經(jīng)過南社布蘭茲公司長時間、大范圍、持續(xù)地宣傳、銷售和推廣，“奔富”葡萄酒獲得了較高的知名度和影響力，被廣大消費者所熟悉和認(rèn)可。在葡萄酒商品上，“奔富”與“Penfolds”也逐漸形成了唯一對應(yīng)的關(guān)系?！吨袊称贰贰吨腥A工商時報》等媒體將“奔富”作為“Penfolds”的中文翻譯使用在宣傳報道中，國家工商行政管理總局商標(biāo)局(以下簡稱商標(biāo)局)、工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(以下簡稱商評委)以及法院在相關(guān)裁定和判決中，曾多次認(rèn)定“奔富”與“Penfolds” 具有對應(yīng)性。

“奔富”商標(biāo)積累了巨大的商業(yè)價值，導(dǎo)致案外人惡意搶注。2011年南社布蘭茲公司申請注冊“奔富”商標(biāo)時，因與在先注冊的商標(biāo)近似，被商標(biāo)局駁回申請。南社布蘭茲公司不服提起行政訴訟，經(jīng)過一審、二審和再審程序，最高人民法院作出判決：撤銷一審、二審行政判決和商評委決定，商評委就“奔富”商標(biāo)重新作出決定。本案訴訟期間，南社布蘭茲公司申請的“奔富”商標(biāo)已初審公告。

被告淮安市華夏莊園釀酒有限公司(以下簡稱華夏莊園公司)多次向商標(biāo)局申請注冊“PENFOILLS”“PENFUNILS”等與“Penfolds”近似的英文商標(biāo)，同時還從案外人處受讓了“奔富尼澳”中文注冊商標(biāo)，并將“奔富”“奔富尼澳”“Penfunils”等標(biāo)識大量地使用在其生產(chǎn)的葡萄酒商品上，由被告杭州正聲貿(mào)易有限公司(以下簡稱杭州正聲公司)進行銷售。經(jīng)南社布蘭茲公司申請，“奔富尼澳”商標(biāo)被商評委宣告無效，“PENFOILLS”“PENFUNILS”的商標(biāo)注冊申請亦被商標(biāo)局駁回。原告南社布蘭茲公司認(rèn)為兩被告上述行為侵害了其商標(biāo)權(quán)，提起訴訟要求被告華夏莊園公司、杭州正聲公司立即停止侵權(quán)并賠償其經(jīng)濟損失及合理維權(quán)支出100萬元。

【法院認(rèn)為】

一、原告的“奔富”商標(biāo)有必要且能夠被認(rèn)定為未注冊馳名商標(biāo)。首先，商標(biāo)是識別商品或者服務(wù)來源的標(biāo)志，其價值建立在以使用為基礎(chǔ)的商業(yè)信譽之上。同注冊商標(biāo)一樣，未注冊商標(biāo)因長期使用行為也能夠積累商業(yè)信譽，具備顯著性和知名度，相關(guān)公眾可以憑借未注冊商標(biāo)將特定商品與其他商品進行區(qū)分。因此，未注冊商標(biāo)達(dá)到一定知名度時，客觀上能夠產(chǎn)生市場價值和商業(yè)利益，未注冊馳名商標(biāo)的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到法律保護。其次，南社布蘭茲公司在其商品包裝、經(jīng)銷合同、廣告宣傳中大量地使用“奔富(Penfolds)”“奔富/Penfolds”“Penfolds(奔富)”等標(biāo)識，相關(guān)媒體、經(jīng)銷商、活動舉辦方等也在報道或商事活動中將“奔富”與“Penfolds”組合使用，英文“Penfolds”商標(biāo)與中文“奔富”商標(biāo)已形成對應(yīng)關(guān)系，在國內(nèi)葡萄酒消費群體中，“奔富”已經(jīng)具有了區(qū)別商品來源的作用。再次，因案外人的搶注行為，導(dǎo)致南社布蘭茲公司使用的“奔富”商標(biāo)長期未能核準(zhǔn)注冊。而對于被訴侵權(quán)行為是否成立的判斷需要以“奔富”是否屬于未注冊馳名商標(biāo)作為事實依據(jù)。因此，根據(jù)當(dāng)事人的請求和本案的具體情況，有必要認(rèn)定“奔富”是否屬于未注冊馳名商標(biāo)。最后，根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱《商標(biāo)法》)第十四條的規(guī)定，結(jié)合相關(guān)公眾對“奔富”商標(biāo)的知曉程度、“奔富”商標(biāo)使用的持續(xù)時間、“奔富”葡萄酒的銷售數(shù)量、南社布蘭茲公司相關(guān)宣傳所持續(xù)的時間、程度和地理范圍以及“奔富”商標(biāo)受保護記錄等多方面因素，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“奔富”為未注冊馳名商標(biāo)。

二、兩被告的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。本案中，從主觀惡意來看，華夏莊園公司違反了誠實信用的基本原則，申請注冊了多件與南社布蘭茲公司具有較強顯著性商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，且其未對此作出合理解釋，可以確認(rèn)華夏莊園公司具有明顯攀附他人品牌商譽的主觀故意。從客觀行為來看，華夏莊園公司、杭州正聲公司在其生產(chǎn)、銷售的葡萄酒商品及相關(guān)宣傳材料上使用的“奔富”標(biāo)識與未注冊馳名商標(biāo)“奔富”構(gòu)成相同，使用的“Penfunils”標(biāo)識與南社布蘭茲公司享有的“Penfolds”注冊商標(biāo)構(gòu)成近似，屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。

三、兩被告應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)并賠償經(jīng)濟損失的法律責(zé)任。未注冊馳名商標(biāo)屬于商標(biāo)權(quán)人的合法民事權(quán)利，侵害未注冊馳名商標(biāo)造成權(quán)利人損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中，華夏莊園公司生產(chǎn)、銷售的，杭州正聲公司銷售的被訴侵權(quán)商品侵害了南社布蘭茲公司享有的“Penfolds”注冊商標(biāo)專用權(quán)和“奔富”未注冊馳名商標(biāo)的權(quán)利，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事法律責(zé)任。

綜上，法院判決兩被告立即停止侵害原告享有的“PENFOLDS”“Penfolds”注冊商標(biāo)專用權(quán)及“奔富”未注冊馳名商標(biāo)權(quán)的行為，華夏莊園公司賠償原告經(jīng)濟損失及維權(quán)合理費用100萬元，杭州正聲公司對其中的20萬元承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

【典型意義】

本案涉及未注冊馳名商標(biāo)保護，也是我省首例保護未注冊馳名商標(biāo)的案件，對類案處理具有參考價值，入選中國外商投資企業(yè)協(xié)會優(yōu)質(zhì)品牌保護委員會“2019-2020年度知識產(chǎn)權(quán)保護十佳案例”和 “南京法院2020年度十大典型案件”。本案判決及時有效制止了搶注并使用他人未注冊馳名商標(biāo)的行為，并在一定程度上影響了商標(biāo)行政授權(quán)程序。判決生效后半年內(nèi)，原告商標(biāo)順利注冊，為今后維權(quán)打下良好基礎(chǔ)。同時，本案在認(rèn)定侵權(quán)成立的基礎(chǔ)上，考慮到侵權(quán)商品涉及民生食品領(lǐng)域，被告系侵權(quán)商品的生產(chǎn)源頭，加大侵權(quán)賠償力度，體現(xiàn)最嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)司法保護理念以及制止搶注、維護誠信的價值導(dǎo)向，提高權(quán)利人的獲得感，取得較好的法律效果和社會效果。

案例6、精細(xì)化裁判確定賠償基數(shù)

并依法妥當(dāng)適用懲罰性賠償

——新百倫貿(mào)易(中國)有限公司與深圳市新平衡運動體育用品有限公司、莆田市荔城區(qū)搏斯達(dá)克貿(mào)易有限公司、鄭朝忠、王敬印侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案

【案件信息】

案號：蘇州中院(2016)蘇05民初537號

江蘇高院(2017)蘇民終2190號

原告：新百倫貿(mào)易(中國)有限公司

被告：深圳市新平衡運動體育用品有限公司、鄭朝忠、莆田市荔城區(qū)搏斯達(dá)克貿(mào)易有限公司、王敬印

【裁判要旨】

權(quán)利人就其主張的賠償額提供具體計算方式及酌定參考因素，并詳細(xì)說明計算方式的合法、合理依據(jù)，如果侵權(quán)人僅作簡單否認(rèn)而并未提供相反證據(jù)有力反駁，可以根據(jù)訴辯意見及現(xiàn)有證據(jù)支持權(quán)利人的合理訴求。故意侵害商標(biāo)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以適用懲罰性賠償。

【基本案情】

美國新平衡體育運動公司(以下簡稱新平衡公司)于1970年在美國注冊成立，是世界著名的運動制品生產(chǎn)商之一。經(jīng)過多年努力，新平衡公司New Balance運動鞋已在世界范圍內(nèi)具有極高知名度。New Balance運動鞋最重要的裝潢設(shè)計是鞋兩側(cè)使用英文字母“N”，新平衡公司亦系涉案“”“NEW BALANCE”商標(biāo)的權(quán)利人。新平衡公司授權(quán)新百倫中國公司在中國境內(nèi)非獨占地使用“”“NEW BALANCE”商標(biāo)、商品名稱和標(biāo)志，并對任何侵犯新平衡公司被許可標(biāo)識享有權(quán)利的行為單獨或與其共同提起訴訟。

2014年，鄭朝忠在美國成立“USA New Bai Lun Sporting Goods Group Inc”公司(中文翻譯為“美國新百倫體育用品集團有限公司”)。該公司授權(quán)深圳新平衡公司(系鄭朝忠個人獨資公司)大量生產(chǎn)帶有“”標(biāo)識的運動鞋，并通過深圳新平衡公司官網(wǎng)、微博、微信、淘寶以及遍布全國各地的數(shù)百家專賣店等渠道推廣、銷售。晉江市青陽新鈕佰倫鞋廠(以下簡稱新鈕佰倫鞋廠)是鄭朝忠經(jīng)營的個體工商戶，其在阿里巴巴旺鋪推廣和銷售被控侵權(quán)運動鞋，對外宣稱其為被控侵權(quán)運動鞋的生產(chǎn)廠家，并將其阿里巴巴旺鋪鏈接到深圳新平衡公司官網(wǎng)。搏斯達(dá)克公司是鄭朝忠實際控制并經(jīng)營的鞋產(chǎn)品制造商，負(fù)責(zé)被控侵權(quán)運動鞋的研發(fā)和生產(chǎn)。

被控侵權(quán)運動鞋不僅使用了與新平衡公司“”注冊商標(biāo)極其近似的“”商標(biāo)，且擅自使用了New Balance運動鞋中最具識別性的鞋兩側(cè)使用“N”字母這一裝潢;深圳新平衡公司在其官網(wǎng)登載有大量關(guān)于New Balance運動鞋的文章，并將文章中的“New Balance”文字鏈接到推廣被控侵權(quán)商品的深圳新平衡公司官網(wǎng);深圳新平衡公司、新鈕佰倫鞋廠及其分銷商還冒用New Balance運動鞋的榮譽，實施虛假宣傳行為等。

新百倫中國公司遂訴之法院，請求判令深圳新平衡公司、鄭朝忠、搏斯達(dá)克公司等停止侵權(quán)、消除影響、賠償經(jīng)濟損失1000余萬元等。

【法院認(rèn)為】

一、深圳新平衡公司、新鈕佰倫鞋廠、搏斯達(dá)克公司、吳江區(qū)松陵鎮(zhèn)新平衡鞋店(以下簡稱吳江新平衡鞋店，后因一審審理中注銷而變更為其經(jīng)營者王敬印)作為從事運動鞋生產(chǎn)銷售的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注同行業(yè)競爭者所使用的注冊商標(biāo)并加以避讓，以防止侵害他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)，但其卻在實際使用時，將注冊商標(biāo)“N15”嚴(yán)重變形為“”。該被控侵權(quán)標(biāo)識與涉案注冊商標(biāo)“”的整體形象及讀音高度近似，容易導(dǎo)致消費者產(chǎn)生混淆與誤認(rèn)。深圳新平衡公司在官網(wǎng)上發(fā)布多篇涉及New Balance的文章，點擊宣傳文章中的“New Balance”文字直接鏈接到推廣被控侵權(quán)商品的深圳新平衡公司官網(wǎng)，其將“NEW BALANCE”商標(biāo)用于被控侵權(quán)商品的廣告宣傳，極易導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，亦構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

二、“New Balance”運動鞋系知名商品。盡管“N”本身是一個普通的英文字母，并非新平衡公司所獨創(chuàng)，但是新平衡公司系在先將其作為運動鞋兩側(cè)的裝潢加以使用，字母“N”始終以醒目的方式長期固定使用在“New Balance”運動鞋的兩側(cè)，新平衡公司、新百倫中國公司也主要通過突出展示該字母進行商品宣傳。在長期的宣傳和反復(fù)使用中，大寫、粗體的“N”字母標(biāo)識已經(jīng)成為“New Balance”運動鞋裝潢中最突出、最具識別性的部分，“N”字母裝潢已經(jīng)與“New Balance”運動鞋形成緊密穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，使得本不具有天然區(qū)別性的字母“N”因持續(xù)使用在運動鞋的固定位置上而產(chǎn)生了具有識別特定商品來源的區(qū)別性，足以使相關(guān)公眾將該特有裝潢與運動鞋相聯(lián)系。因此，在涉案“New Balance”運動鞋已具有較高知名度的情況下，其兩側(cè)使用的大寫、粗體“N”字母裝潢已經(jīng)具有了識別性和顯著性，能夠起到區(qū)別商品來源的作用，構(gòu)成知名商品特有裝潢。深圳新平衡公司、新鈕佰倫鞋廠、搏斯達(dá)克公司作為同業(yè)競爭者，明知New Balance運動鞋的知名度及其鞋兩側(cè)使用“N”字母標(biāo)識裝潢的顯著性，仍擅自使用與該特有裝潢近似的“”或“”標(biāo)識，主觀上具有搭便車的惡意，客觀上大量搶占了New Balance運動鞋的市場份額，違反了經(jīng)營者在市場交易中應(yīng)遵守的誠實信用原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。吳江新平衡鞋店作為同業(yè)經(jīng)營者銷售擅自使用New Balance運動鞋特有裝潢的運動鞋，亦構(gòu)成對New Balance運動鞋特有裝潢權(quán)益的侵害;深圳新平衡公司、新鈕佰倫鞋廠同為制鞋行業(yè)，理應(yīng)知曉新平衡公司的New Balance運動鞋獲得包括“世界第一慢跑鞋”“總統(tǒng)慢跑鞋”“慢跑鞋之王”等榮譽，卻刻意將這些榮譽用于被控侵權(quán)商品的宣傳和推廣，屬于引人誤解的虛假宣傳行為，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

三、關(guān)于本案民事責(zé)任的確定。深圳新平衡公司、新鈕佰倫鞋廠、搏斯達(dá)克公司、鄭朝忠主觀上具有共同的侵權(quán)故意，客觀上分工合作、緊密配合共同實施了被控侵權(quán)行為，構(gòu)成共同侵權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。關(guān)于賠償數(shù)額的確定：

首先，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定，因被侵權(quán)所受到的損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標(biāo)商品的單位利潤乘積計算。關(guān)于侵權(quán)商品的銷售量。結(jié)合深圳新平衡公司的公開宣傳或錄音公證、購買公證、行政處罰查明的事實、網(wǎng)絡(luò)銷售店鋪數(shù)量、微博、微信平臺發(fā)布圖文報道的門店數(shù)量、覆蓋范圍、深圳新平衡公司倉庫現(xiàn)場公證顯示的倉儲量等證據(jù)，確定被控侵權(quán)商品的銷售數(shù)量至少為100萬雙。關(guān)于注冊商標(biāo)商品的單位利潤。新百倫中國公司提供了其與同行業(yè)的安踏公司、特步公司、匹克公司的利潤率，法院比較了新百倫中國公司與同行業(yè)三家上市公司的利潤率，認(rèn)為新百倫中國公司的利潤率符合行業(yè)的通常水平，并在考慮運動鞋對新百倫中國公司整體利潤率的貢獻最大、運動鞋服行業(yè)內(nèi)鞋類商品利潤率與公司整體利潤率相差不大的情形下，以新百倫中國公司整體利潤率作為確定“New Balance”運動鞋利潤率的參考具有事實與法律依據(jù)。綜上，新百倫中國公司因被侵權(quán)所受到的損失為侵權(quán)商品銷售量דNew Balance”運動鞋單價×利潤率。按照“New Balance”運動鞋在網(wǎng)上的最低售價269元計算，無論是計算凈利潤率還是營業(yè)利潤率，計算結(jié)果均遠(yuǎn)超1000萬元。

其次，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定，侵權(quán)所獲得的利益，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算;該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標(biāo)商品的單位利潤計算。本案中，考慮鄭朝忠陳述每雙鞋獲利十幾元，按此計算銷售被控侵權(quán)商品的獲利超過1000萬元，而按照新百倫中國公司在倉庫公證購買到單價最高的被控侵權(quán)商品148元、平陽縣市場監(jiān)督管理局查明深圳新平衡公司銷售給平陽店被控侵權(quán)商品均價為375元，兩者價格相減，被控侵權(quán)人就侵權(quán)商品的單位利潤超200元，遠(yuǎn)高于鄭朝忠自認(rèn)的每雙獲利十幾元;潘瑞紅陳述所有實體店采用省代和市代加盟的方式，省代加盟費為50萬元，市代加盟費為10萬元;深圳新平衡公司系以侵權(quán)為業(yè)，且多以私人賬戶結(jié)算，企業(yè)稅收、廣告支出、管理費用等各方面的經(jīng)營成本均遠(yuǎn)低于上市公司，而商品的零售價卻與“New Balance”運動鞋相差不大，故其利潤率應(yīng)遠(yuǎn)高于行業(yè)平均利潤率和新百倫中國公司的利潤率等因素，據(jù)此計算侵權(quán)人的銷售獲利也遠(yuǎn)超1000萬元亦具有充分的事實與法律依據(jù)。

再次，如果有證據(jù)證明侵權(quán)人故意侵害商標(biāo)權(quán)，可以根據(jù)侵權(quán)人主觀惡意程度或侵權(quán)情節(jié)，適用懲罰性賠償。在一審法院受理本案之前，部分店鋪因銷售被控侵權(quán)商品構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭已數(shù)次被工商行政部門予以行政處罰，特別是在一審法院下達(dá)禁令后，深圳新平衡公司、新鈕佰倫鞋廠、搏斯達(dá)克公司、鄭朝忠拒不履行已發(fā)生法律效力的裁定，繼續(xù)實施為禁令所禁止的行為，上述侵權(quán)行為規(guī)模巨大，侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，侵權(quán)人主觀惡意明顯，對新平衡公司、新百倫中國公司商譽的損害極大，應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償，以體現(xiàn)嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重惡意侵權(quán)行為、顯著提高侵權(quán)成本、最嚴(yán)格保護知識產(chǎn)權(quán)的價值導(dǎo)向。

關(guān)于本案的合理費用支出。公證費、翻譯費、購買侵權(quán)物品費用屬于調(diào)查取證必然支出的費用，應(yīng)予全額支持，差旅費在合理范圍內(nèi)予以支持，對于律師費的支出，法院在參考司法行政部門規(guī)定的律師費收費標(biāo)準(zhǔn)、實際判賠額與請求賠償額、案件的復(fù)雜程度、律師在案件中付出的智力勞動等因素予以全額支持。

綜上，法院判決：深圳新平衡公司、鄭朝忠、搏斯達(dá)克公司、王敬印立即停止商標(biāo)侵權(quán)行為;深圳新平衡公司、鄭朝忠、搏斯達(dá)克公司、王敬印立即停止擅自使用、銷售知名商品特有裝潢的不正當(dāng)競爭行為;深圳新平衡公司、鄭朝忠立即停止虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為;深圳新平衡公司、鄭朝忠、搏斯達(dá)克公司共同賠償新百倫中國公司經(jīng)濟損失及為制止侵權(quán)行為的合理支出共計人民幣1000萬元;王敬印賠償新百倫中國公司經(jīng)濟損失及為制止侵權(quán)行為的合理支出共計人民幣15萬元，深圳新平衡公司、鄭朝忠、搏斯達(dá)克公司對王敬印的上述賠償義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

【典型意義】

本案系2018年中國法院知識產(chǎn)權(quán)10大案件之一“新百倫訴中行為保全司法制裁案”的后續(xù)實體處理案件。本案精細(xì)化裁判確定賠償額，并依法妥當(dāng)適用懲罰性賠償，效果較好，對類案審理具有一定參考意義。

在精細(xì)化裁判方面，法院全面分析了權(quán)利人因侵權(quán)而遭受的損失：一是根據(jù)深圳新平衡公司公開的宣傳資料，如微博、微信平臺發(fā)布圖文報道的門店數(shù)量、覆蓋范圍等，結(jié)合相關(guān)公證證據(jù)以及行政處罰查明的事實等證據(jù)，確定被控侵權(quán)商品的銷售數(shù)量。二是運用市場分析，新百倫中國公司與同行業(yè)上市公司利潤率比較，涉案商品貢獻率的認(rèn)定等方法，并考慮侵權(quán)為業(yè)的因素，確定新百倫中國公司的利潤率，并據(jù)此計算出因侵權(quán)所遭受的損失額。

在懲罰性賠償?shù)倪m用方面，法院考慮到被告部分店鋪因銷售被控侵權(quán)商品多次被行政部門行政處罰，特別是對一審法院下達(dá)的禁令拒不履行，繼續(xù)實施禁令所禁止的行為，侵權(quán)行為規(guī)模巨大，侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，侵權(quán)人以侵權(quán)為業(yè)，主觀故意明顯，對新平衡公司、新百倫中國公司商譽損害極大等因素，全額支持了新百倫中國公司經(jīng)濟損失及維權(quán)合理開支人民幣1000余萬元的訴訟請求，包括全額彌補權(quán)利人80萬元的合理開支，體現(xiàn)了嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重故意侵權(quán)行為、顯著提高侵權(quán)成本、最嚴(yán)格保護知識產(chǎn)權(quán)的價值導(dǎo)向。

案例7、偽造權(quán)利證明文件及國家公文

欺騙平臺審查的侵權(quán)認(rèn)定

——上海邀玩網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、上海要玩網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與被告菏澤秋生網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、張響兒侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案

【案件信息】

案號：南京中院(2019)蘇01民初2672號

原告：上海邀玩網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、上海要玩網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司

被告：菏澤秋生網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、張響兒

【裁判要旨】

通過偽造游戲著作權(quán)登記證書、授權(quán)書、國家新聞出版廣電總局《網(wǎng)絡(luò)游戲出版物號(ISBN)核發(fā)單》，盜用他人企業(yè)名稱等手段，欺騙平臺通過審核后發(fā)布并運營名稱與他人注冊商標(biāo)近似的侵權(quán)游戲的行為，侵害了他人注冊商標(biāo)專用權(quán)并構(gòu)成不正當(dāng)競爭。法院判決適用懲罰性賠償后，將侵權(quán)人涉嫌違法犯罪的案件線索移送公安機關(guān)，并向軟件平臺運營者發(fā)送司法建議。

【基本案情】

原告上海邀玩網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司(以下簡稱上海邀玩公司)、上海要玩網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司(以下簡稱上海要玩公司)系網(wǎng)絡(luò)游戲《全民大富豪》著作權(quán)排他許可人及第17638285號“”注冊商標(biāo)權(quán)的排他許可人。原告及其關(guān)聯(lián)公司自2010年起至今，已推出4款冠以“大富豪”命名的游戲，獲得較大成功。其中，原告的《全民大富豪》游戲為一款通過手機移動端操作的模擬商業(yè)經(jīng)營游戲，曾于2018年12月在微信小程序預(yù)發(fā)行、2019年9月下架。在此期間，原告及其關(guān)聯(lián)公司一直在對游戲進行測試、修復(fù)、更新。

2019年6月，被告張響兒獨資成立的菏澤秋生網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱菏澤秋生公司)偽造了《關(guān)于菏澤秋生網(wǎng)絡(luò)科技有限公司游戲版權(quán)的聲明》、上海邀玩公司給上海要娛網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司以及上海要娛網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司給菏澤秋生公司的游戲版權(quán)授權(quán)書、國家新聞出版廣電總局《網(wǎng)絡(luò)游戲出版物號(ISBN)核發(fā)單》、涉案游戲的《計算機軟件著作權(quán)登記證書》，盜用原告的企業(yè)名稱和《全民大富豪》游戲版權(quán)信息，并向華為軟件技術(shù)有限公司(以下簡稱華為軟件公司)提交通過平臺審核后發(fā)布侵權(quán)游戲，誤導(dǎo)用戶以為是原告出版運營的涉案游戲，向用戶收取充值費用。同時，被告的侵權(quán)游戲上架后，通過采取“熱更新”及“切支付”方式，將“全民大富豪”的斗地主游戲更換為“大唐娛樂”的賭博軟件，欺騙、誤導(dǎo)消費者。根據(jù)華為軟件公司后臺統(tǒng)計信息顯示，被訴軟件的總下載量為1286482次，注冊人數(shù)14358.時間段內(nèi)總充值3997.1元;2019年9月6日下架后依然存在一定下載及注冊量。對此，原告起訴要求被告菏澤秋生公司、張響兒：1.立即停止對原告的商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為;2.在華為應(yīng)用市場軟件打開頁面及主頁面滾屏刊登需經(jīng)法院審核的消除影響聲明，時間不少于15日;3.共同向原告賠償經(jīng)濟損失及合理費用300萬元;4.承擔(dān)本案訴訟費。

【法院認(rèn)為】

首先，被告菏澤秋生公司未經(jīng)權(quán)利人許可假冒原告品牌的游戲商品，侵犯了原告享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)。兩原告經(jīng)過授權(quán)，獲得了第17638285號注冊商標(biāo)的排他許可使用權(quán)，有權(quán)針對侵權(quán)行為提起訴訟。任何人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。本案中，其一，被訴侵權(quán)游戲與原告涉案注冊商標(biāo)核定使用的商品為同種商品，均為計算機游戲軟件。其二，原告第17638285號注冊商標(biāo)的主體及顯著性部分均為“大富豪”，也是相關(guān)公眾對標(biāo)識的呼叫部分，被訴侵權(quán)游戲使用的“全民大富豪”標(biāo)識與原告商標(biāo)的主要識別部分近似，兩者構(gòu)成商標(biāo)近似。其三，原告涉案游戲名稱亦為《全民大富豪》，被告以此名稱作為其軟件商品的名稱，具有惡意攀附原告游戲商品商標(biāo)知名度的主觀故意，客觀上會造成相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)。因此，被告未經(jīng)權(quán)利人許可假冒原告品牌的游戲商品，侵犯了原告享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)。

其次，被告菏澤秋生公司構(gòu)成對兩原告的不正當(dāng)競爭行為。被告?zhèn)卧煜嚓P(guān)文件，盜用原告的企業(yè)名稱和《全民大富豪》的游戲版權(quán)信息，并向華為軟件公司提交通過平臺審核，誤導(dǎo)用戶以為是原告出版運營的涉案游戲，向用戶收取充值費用。上述行為違反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條、第六條第(四)項的規(guī)定。同時，被告的侵權(quán)游戲上架后，通過采取“熱更新”及“切支付”方式，將“全民大富豪”的斗地主游戲更換為“大唐娛樂”的賭博軟件，欺騙、誤導(dǎo)消費者，損害原告的商品聲譽、企業(yè)信譽，違反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第八條、第十一條的規(guī)定，構(gòu)成對原告的不正當(dāng)競爭行為。因華為應(yīng)用平臺已經(jīng)對被訴“全民大富豪”游戲下架，且游戲更新后的內(nèi)容已不再是原“全民大富豪”游戲，要求被告停止商標(biāo)侵權(quán)的行為已無必要;但因侵權(quán)軟件下架后依然存在下載及注冊量，故法院對原告主張被告停止不正當(dāng)競爭、消除影響的訴訟請求，予以支持。

再次，關(guān)于損害賠償?shù)臄?shù)額。法院準(zhǔn)許原告請求適用法定賠償?shù)耐瑫r對被告適用懲罰性賠償?shù)囊?，綜合考量以下因素依法全額支持原告300萬元的賠償請求：1.被告侵權(quán)主觀惡性極大。被告以偽造原告公章、國家公文、授權(quán)書、作出虛假聲明等諸多違法行為實施侵權(quán)獲利。2.被訴侵權(quán)游戲下載量極大。軟件總下載量達(dá)百萬，注冊人數(shù)上萬，即便下架后依然存在下載及注冊。3.被告侵權(quán)行為極其惡劣。被訴侵權(quán)游戲會更新為“大唐娛樂”賭博軟件，并通過更換支付方式、支付渠道的形式獲取不當(dāng)利益。4.原告《大富豪3》游戲在華為應(yīng)用平臺的下載安裝量、應(yīng)用平臺內(nèi)的付費數(shù)據(jù)，可以作為本案損害賠償?shù)膮⒖家蛩亍?.被告同時存在商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭行為，侵權(quán)行為時間長達(dá)半年以上。6.被告的侵權(quán)行為誤使相關(guān)公眾將賭博軟件與原告關(guān)聯(lián)，損害原告商譽。7.原告為維權(quán)實際支付了財產(chǎn)保全責(zé)任保險費的合理費用。

因被告提交平臺的上架審核資料中版權(quán)授權(quán)書的公章與原告起訴狀公章存在差別，《網(wǎng)絡(luò)游戲出版物號(ISBN)核發(fā)單》與原告真正核發(fā)單中的來文單位、來文字號、來文名稱、落款時間不同，《計算機軟件著作權(quán)登記證書》與原告真正登記證書的證書編號、左下角編號不同。本案在依法判決后，法院將被告菏澤秋生公司、張響兒涉嫌犯偽造、變造國家機關(guān)公文罪、開設(shè)賭場罪等犯罪線索依法移送公安機關(guān)。同時，向軟件平臺運營者發(fā)送司法建議，建議其依法規(guī)范手機游戲軟件的上架流程，嚴(yán)格審核手機游戲軟件的上架材料。

【典型意義】

按照法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)收費游戲軟件必須先取得游戲計算機軟件著作權(quán)登記證書后，再向國家廣電總局申請游戲出版發(fā)行，獲得批號、版號，最后到文化部備案，方可出版發(fā)行。同時，在游戲首頁界面或登錄頁面必須標(biāo)注著作權(quán)人、出版單位、審批文號、出版物號、軟件著作權(quán)登記號、游戲備案號六方面信息，以證明游戲為合法出版物。游戲若需通過渠道平臺上線推廣運營，必須將上述信息文件上傳至平臺方審核通過，并接入平臺軟件的支付和用戶登錄入口，方可向用戶收費。本案的侵權(quán)行為特殊，被告通過偽造上述諸多信息和文件，欺騙平臺通過審核，并使用原告企業(yè)名稱及注冊商標(biāo)文字、知名度較高的游戲名稱等手段實施商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭，不僅侵害了原告權(quán)益，欺騙和誤導(dǎo)消費者，而且公然挑戰(zhàn)法律，嚴(yán)重違背商業(yè)道德和誠信原則，破壞互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競爭秩序和社會誠信體系，是典型的故意侵權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重行為。為凈化互聯(lián)網(wǎng)收費游戲的市場競爭秩序，嚴(yán)厲打擊侵權(quán)行為，充分維護版權(quán)人的合法利益，法院依法適用懲罰性賠償，全額支持了原告的賠償請求。同時，裁判以后，將相關(guān)犯罪線索移送公安機關(guān)，并向軟件平臺運營者發(fā)送司法建議，維護網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的公平競爭秩序，促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。本案裁判及相關(guān)司法措施取得較好的社會效果。

案例8、網(wǎng)絡(luò)“刷量”不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定

——北京愛奇藝科技有限公司與隨州市飛流網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、上海七牛信息技術(shù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案

【案件信息】

案號：常州中院(2018)蘇04民初51號

江蘇高院(2019)蘇民終778號

原告：北京愛奇藝科技有限公司

被告：隨州市飛流網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、上海七牛信息技術(shù)有限公司

【裁判要旨】

1.利用技術(shù)手段對他人運營的網(wǎng)絡(luò)視聽作品虛擬訪問點擊，“刷量”虛增流量并以此獲取不當(dāng)利益，污染了運營方網(wǎng)絡(luò)訪問數(shù)據(jù)，妨礙運營方商業(yè)數(shù)據(jù)信息采集，誤導(dǎo)他人基于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的商業(yè)判斷，可以認(rèn)定該行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

2.判斷云計算服務(wù)商是否明知或應(yīng)知其行為侵害他人合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)考慮其不能隨意訪問、控制、調(diào)取用戶具體信息數(shù)據(jù)等內(nèi)容，且負(fù)有較高保密義務(wù)的情形，合理界定其注意義務(wù)和管理義務(wù)。同時，結(jié)合云計算服務(wù)商的服務(wù)性質(zhì)、技術(shù)條件、個案情形等因素，對云計算服務(wù)商是否收到權(quán)利人的合格通知，以及是否采取必要措施進行查明和認(rèn)定，進而確定其法律責(zé)任。

【基本案情】

北京愛奇藝科技有限公司(以下簡稱愛奇藝公司)通過主辦“愛奇藝網(wǎng)站(www.iqiyi.com)”開展視頻播放、廣告發(fā)布等經(jīng)營活動，其中一種經(jīng)營模式為通過與相關(guān)著作權(quán)人簽訂《視頻合作協(xié)議》以獲得視頻的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等授權(quán)，再由愛奇藝公司按一定數(shù)額的單價與有效點播量向著作權(quán)人支付許可使用費。愛奇藝公司認(rèn)為飛流網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱飛流公司)、上海七牛信息技術(shù)有限公司(以下簡稱七牛公司)對其網(wǎng)站視頻存在刷量行為，遂向法院起訴，請求判令兩公司立即停止針對愛奇藝網(wǎng)站(www.iqiyi.com)視頻內(nèi)容的刷量行為;連帶賠償其經(jīng)濟損失280萬元;在《法制日報》刊登聲明，消除影響。

飛流公司經(jīng)營范圍包括“計算機軟件開發(fā)、信息技術(shù)咨詢服務(wù)、信息處理和存儲支持服務(wù)”等。飛流公司運營飛流網(wǎng)(www.feiliuw.com)。該網(wǎng)站首頁上部廣告語為“使用飛流網(wǎng)，流量飛速漲”等內(nèi)容。此外，飛流公司開發(fā) “檸檬掛機”計算機軟件，該軟件基本介紹信息顯示“每天開機即可賺錢!最簡單的網(wǎng)賺模式，綠色安全軟件，不影響電腦使用!收益穩(wěn)定，1元即可提現(xiàn)!”。愛奇藝公司經(jīng)公證發(fā)現(xiàn)，飛流公司對愛奇藝網(wǎng)站投放的視頻實施了虛增流量的刷量行為。經(jīng)其統(tǒng)計，飛流公司在2017年9月至11月間，通過其檸檬掛機軟件對愛奇藝網(wǎng)站的80001部/集視頻共計實施了278275797次訪問;飛流公司在2017年8月29日至8月31日，通過其檸檬掛機軟件對愛奇藝網(wǎng)站的《血色蒼穹 第1季》實施了41590299次訪問，在2017年8月31日對《納米核心 第3季》實施了3677760次訪問。以上共計323543856次訪問。

七牛公司成立于2011年8月3日，注冊資本1000萬元，經(jīng)營范圍包括“信息技術(shù)及計算機科技領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)，計算機網(wǎng)絡(luò)工程”等。七牛公司主辦運營七牛云網(wǎng)站“www.clouddn.com”以及“www.qiniu.com”。“7xrqwu.coml.z0.glb.clouddn.com;oowok3vd9.bkt.clouddn.com;7xrqws.coml.z0.glb.clouddn.com;7xt8e6.coml.z0.glb.clouddn.com”為愛奇藝公司訴稱的四個子域名，已查明的2017年8月29日至8月31日愛奇藝網(wǎng)兩部影視劇被刷量的4500余萬次均系通過前述四個子域名跳轉(zhuǎn)訪問。七牛公司后臺管理系統(tǒng)顯示，該四個子域名的注冊用戶ID為1380281813.該注冊用戶的七牛云賬戶下登記有飛流網(wǎng)的域名www.feiliuw.com。應(yīng)愛奇藝公司要求，七牛公司對四個子域名予以凍結(jié)。此后，愛奇藝公司法務(wù)部門以電子郵件方式正式提出要求七牛公司提供前述四個域名的相關(guān)信息以便于愛奇藝公司打擊侵權(quán)行為，七牛公司法務(wù)部門電子郵件回復(fù)稱，已對相關(guān)域名進行查看并凍結(jié)，該用戶僅對測試域名的請求設(shè)置了跳轉(zhuǎn)，相應(yīng)流量并未發(fā)生在七牛平臺上，無法判斷是否實施了“不正當(dāng)盜刷視頻點播量”的行為，無權(quán)提供該用戶的相關(guān)信息，如愛奇藝公司通過法院起訴等方式處理，七牛公司將在法律允許的范圍內(nèi)予以配合。

【法院認(rèn)為】

飛流公司作為獨立行為主體參與市場活動，收取費用為他人實施點播等網(wǎng)絡(luò)訪問。愛奇藝公司根據(jù)其網(wǎng)站視頻訪問數(shù)據(jù)確定版權(quán)費投入、廣告投放等經(jīng)營策略。飛流公司制造的流量亦是關(guān)系愛奇藝公司正常經(jīng)營的利益指標(biāo)，故雙方之間存在市場競爭利益層面交叉重合，涉案“刷量”行為應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》判斷。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十二條規(guī)定，利用網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)手段，妨礙其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)正常運行的行為，屬于不正當(dāng)競爭行為。愛奇藝公司視頻訪問數(shù)據(jù)具有可觀商業(yè)價值，具有保護必要性和正當(dāng)性。飛流公司利用技術(shù)手段對愛奇藝公司網(wǎng)站視頻“刷量”，反復(fù)、機械制造視頻點播量，但并不反映正常觀看視頻的實際需求，純粹追求點擊數(shù)值上升，其實質(zhì)是以數(shù)據(jù)造假獲取經(jīng)濟利益，虛增視頻受青睞度，使得部分案外人因視頻熱播攫取額外不當(dāng)利益，明顯違反誠實信用原則，且妨礙愛奇藝公司運營數(shù)據(jù)采集，誤導(dǎo)愛奇藝公司經(jīng)營判斷，甚至導(dǎo)致愛奇藝公司支出本無需支付的版權(quán)費，有悖公認(rèn)的商業(yè)道德，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)正常運行的行為”，構(gòu)成不正當(dāng)競爭并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

關(guān)于提供IaaS服務(wù)的云計算服務(wù)商的法律責(zé)任問題。首先，云計算服務(wù)商一般分為IaaS(基礎(chǔ)設(shè)施即服務(wù))、PaaS(平臺即服務(wù))、 SaaS(軟件即服務(wù))三個層級。本案七牛公司提供IaaS服務(wù)，向用戶提供虛擬計算機、存儲、網(wǎng)絡(luò)等計算資源，提供訪問云計算基礎(chǔ)設(shè)施的服務(wù)接口。提供IaaS服務(wù)的云計算服務(wù)商對用戶利用云基礎(chǔ)設(shè)施開設(shè)的網(wǎng)站和網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用中存儲的具體信息無法直接控制，其僅有技術(shù)能力對服務(wù)器整體關(guān)?；蚩臻g釋放(強行刪除服務(wù)器內(nèi)全部數(shù)據(jù))。同時，《信息安全技術(shù)云計算服務(wù)安全指南》7.3.2條規(guī)定，云服務(wù)商未經(jīng)客戶授權(quán)，不得訪問、修改、披露、利用、轉(zhuǎn)讓、銷毀客戶數(shù)據(jù)，并應(yīng)采取有效管理和技術(shù)措施確保客戶數(shù)據(jù)和業(yè)務(wù)系統(tǒng)的保密性、完整性和可用性。故提供IaaS服務(wù)的云計算服務(wù)商不同于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第十四條、第十五條規(guī)定的提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，也不同于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十條規(guī)定的提供自動接入、自動傳輸服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。在涉及其用戶侵害他人合法權(quán)益的情形下，確定該類云計算服務(wù)商法律責(zé)任和義務(wù)應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)規(guī)定。其次，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。由上述法條可知，《侵權(quán)責(zé)任法》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)采取的措施并未明確限定在“刪除、屏蔽、斷開鏈接”，也包括其他一切合理的可以斷開侵權(quán)服務(wù)、減少侵權(quán)損失的必要措施。《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第三款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。由于提供IaaS服務(wù)的云計算服務(wù)商不能隨意訪問、控制、調(diào)取服務(wù)器中涉及用戶具體數(shù)據(jù)等內(nèi)容且負(fù)有較高保密義務(wù)，故確定其注意義務(wù)和管理義務(wù)不能過于嚴(yán)苛，同時也不能僅因其系提供基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的云服務(wù)商即免除其相應(yīng)注意義務(wù)。

一般情形下，對不能查看服務(wù)器中存儲及傳輸內(nèi)容的IaaS云計算服務(wù)商而言，轉(zhuǎn)通知是較為可行且合理的一個必要措施?？紤]實踐中涉及是否侵權(quán)的主體識別、行為識別以及侵權(quán)判斷等因素，云計算服務(wù)商處理權(quán)利人侵權(quán)投訴通知，亦非所有情形一概限于采取“轉(zhuǎn)通知”一種措施。在接到權(quán)利人發(fā)出的權(quán)利內(nèi)容明確、侵權(quán)指向清晰的通知時，應(yīng)結(jié)合具體情況及直接侵權(quán)行為具體情節(jié)、客觀技術(shù)條件來判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否有必要措施可以采取并有無及時采取必要措施，如此既符合《侵權(quán)責(zé)任法》立法本意，也考慮了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)高速發(fā)展可能導(dǎo)致的情景變更。進一步來說，包括本案七牛公司在內(nèi)的云計算服務(wù)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，是“轉(zhuǎn)通知+采取必要措施”，一審判決表述的“通知刪除”中的“刪除”，亦應(yīng)包括“刪除”以及“屏蔽、斷開鏈接”等所有必要措施。

綜上，對于提供IaaS服務(wù)的云計算服務(wù)商而言，一方面確定其注意義務(wù)時不能過于嚴(yán)苛，不能采用與提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相同的標(biāo)準(zhǔn);另一方面，應(yīng)結(jié)合云計算服務(wù)商的服務(wù)性質(zhì)、個案情形及客觀技術(shù)條件等因素，對權(quán)利人是否發(fā)出合格通知及云計算服務(wù)商收到通知后是否采取必要措施進行查明認(rèn)定，并確定其法律責(zé)任。本案中愛奇藝公司未提交證據(jù)證明七牛公司存在明知或應(yīng)知情形。愛奇藝公司的通知中的侵權(quán)信息要素不夠清晰、不夠完整，難以歸入合格通知范疇。且七牛公司在愛奇藝公司發(fā)送通知郵件之前，鑒于雙方技術(shù)人員之間存在溝通，已將涉案域名予以凍結(jié)處理，故七牛公司并不存在過錯，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任。

【典型意義】

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟背景下，伴隨新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新技術(shù)蓬勃興起，出現(xiàn)了“刷量”黑灰產(chǎn)等利用技術(shù)手段破壞網(wǎng)絡(luò)生態(tài)等新問題。該案裁判明確認(rèn)定“刷量”行為實質(zhì)是數(shù)據(jù)造假，有悖誠信原則和商業(yè)道德的不正當(dāng)競爭，對于懲罰和遏制“刷量”等黑灰產(chǎn)，凈化網(wǎng)絡(luò)商業(yè)環(huán)境和信息生態(tài)具有積極意義。同時，法院在規(guī)制經(jīng)營行為和規(guī)范競爭秩序的同時，正確把握法律意旨，精準(zhǔn)界定云計算應(yīng)用和運營主體的法律責(zé)任，既厘清涉案技術(shù)應(yīng)用市場行為正當(dāng)性和非正當(dāng)性的邊界，也彰顯尊重技術(shù)發(fā)展、推動技術(shù)應(yīng)用、促進技術(shù)創(chuàng)新的鮮明態(tài)度。

案例9、“幽靈機”盜錄傳播院線電影案

——馬某予、馬某松、文某杰、魯某犯侵犯著作權(quán)罪案

【案件信息】

案號：揚州中院(2020)蘇10刑初11號

公訴機關(guān)：江蘇省揚州市人民檢察院

被告人：馬某予、馬某松、文某杰、魯某

【裁判要旨】

以營利為目的，通過“克隆”服務(wù)器、勾結(jié)影院工作人員非法獲取電影母盤和密鑰、利用高清設(shè)備翻拍，制作水印并加密等高新技術(shù)手段復(fù)制盜版影片，組織人員銷售盜版影片，成員固定且分工明確，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪集團，其行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

【基本案情】

2016年6月至2019年2月，被告人馬某予、馬某松以營利為目的，向霍某雷(另案處理)購買品牌為GDC的服務(wù)器、品牌為NEC2000的放映機等翻錄影片的設(shè)備，學(xué)習(xí)翻錄影片的方法。后二人通過劉特(另案處理)盜取授權(quán)影院的服務(wù)器信息，“克隆”至購買的服務(wù)器中。通過王某飛、王某森、杜某(均另案處理)從“鞍山金逸影城”“鞍山佳兆業(yè)國際影城”等授權(quán)影院獲取載有同檔期電影數(shù)據(jù)的母盤。后被告人馬某予、馬某松招募劉某寬、任某靜、李某盼、李某、盧某(均另案處理)等人在鞍山市鐵西區(qū)凱興富麗城4號樓3單元502室、12號樓2單元201室組建第一、第二工作室，翻錄電影、給盜版影片加密、制作水印，并向發(fā)展的下線影吧銷售，從中牟取利益。2016年6月至2019年2月間，被告人馬某予、馬某松共復(fù)制發(fā)行盜版影片413部，非法經(jīng)營數(shù)額共計人民幣777.2536萬元，被告人馬某予違法所得404.4024萬元，被告人馬某松違法所得55.6萬元。

2017年初，被告人文某杰、魯某與被告人馬某予、馬某松等人合作，長期復(fù)制發(fā)行盜版影片，逐步形成人數(shù)較多、重要成員基本固定的組織。被告人馬某予負(fù)責(zé)復(fù)制、發(fā)行盜版影片整體事宜，被告人馬某松負(fù)責(zé)復(fù)制盜版電影、技術(shù)設(shè)備維護、發(fā)展下線影吧等事宜，被告人文某杰、魯某負(fù)責(zé)發(fā)展下線影吧。

2019年春節(jié)前，被告人馬某予、馬某松等人采用前述手段，復(fù)制、發(fā)行《流浪地球》《瘋狂的外星人》《新喜劇之王》《飛馳人生》《廉政風(fēng)云》《神探蒲松齡》《熊出沒?原始時代》7部春節(jié)檔盜版影片，銷售給肖某平(另案處理)等下線影吧業(yè)主，導(dǎo)致上述影片在互聯(lián)網(wǎng)上流傳。

2017年初至2018年8月間，被告人文某杰與馬某予、馬某松等人合作，負(fù)責(zé)發(fā)展下線影吧，通過銷售盜版影片牟利。2018年9月，被告人文某杰與馬某予等人產(chǎn)生矛盾脫離該組織。后被告人文某杰向朱某(另案處理)購買品牌為“GDC”的服務(wù)器、品牌為“BARCO”及“NEC”的放映機等設(shè)備，指示朱斌幫助將其中一臺服務(wù)器進行“克隆”。在湖南省湘潭市上層國際13-A-1504室設(shè)立工作室，通過潘某(另案處理)從授權(quán)影院“新三和影城”借取并拷貝載有同檔期影片數(shù)據(jù)的硬盤，伙同張某凡、吳某飛、范某軒(均另案處理)籌建、虛假經(jīng)營“松濤影城”，招募羅某毅(另案處理)進行技術(shù)維護，利用“松濤影城”獲取授權(quán)服務(wù)器信息、播放密鑰，翻錄影片、給盜版影片加密、制作水印，并銷售給發(fā)展的下線影吧，從中牟取利益。被告人文某杰與他人長期復(fù)制發(fā)行盜版影片，逐步形成人數(shù)較多、重要成員基本固定的組織。被告人文某杰負(fù)責(zé)盜版影片的翻拍和制作、發(fā)展下線影吧等事宜;張某凡、吳某飛、范某軒負(fù)責(zé)籌建“松濤影城”及發(fā)展下線;羅某毅負(fù)責(zé)遠(yuǎn)程安裝技術(shù)軟件以及設(shè)備維修等;潘某負(fù)責(zé)提供影片母盤。截止2019年2月，被告人文某杰未經(jīng)著作權(quán)人許可，共計復(fù)制發(fā)行盜版影片124部。2017年1月至2019年2月，被告人文某杰參與馬某予等人的組織及其本人制售盜版影片期間，非法經(jīng)營數(shù)額共計186.9609萬元，違法所得103.5322萬元。

2019年春節(jié)前，被告人文某杰等人采用前述手段，復(fù)制發(fā)行《流浪地球》《瘋狂的外星人》《新喜劇之王》《飛馳人生》、《廉政風(fēng)云》《神探蒲松齡》《熊出沒?原始時代》《小豬佩奇過大年》8部春節(jié)檔盜版影片，導(dǎo)致影片《小豬佩奇過大年》在互聯(lián)網(wǎng)上流傳。

2017年初至2018年8月間，被告人魯某加入馬某予等人的組織，負(fù)責(zé)發(fā)展下線影吧，通過銷售盜版影片牟利。2018年9月，被告人魯某脫離馬某予等人的組織后，招募丁某、楊某華(均另案處理)等人，從被告人文某杰處獲取盜版影片后給盜版影片加密、制作水印，銷售給發(fā)展的下線影吧，從中牟取利益。截止2019年2月，被告人魯某非法經(jīng)營數(shù)額814.985萬元，違法所得536.0619萬元。

【法院認(rèn)為】

被告人馬某予、馬某松、文某杰、魯某以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制并發(fā)行他人電影作品，違法所得數(shù)額巨大，且具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，其行為均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。公訴機關(guān)指控的犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，指控罪名成立。

被告人馬某予與馬某松、文某杰、魯某長期共同實施制售盜版影片的犯罪行為，成員固定且分工明確，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪集團。被告人馬某予系組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的首要分子，應(yīng)按照集團所犯的全部罪行處罰;被告人馬某松、文某杰、魯某在犯罪集團中起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。被告人文某杰伙同他人為共同實施犯罪而組成較為固定的犯罪組織，是犯罪集團，被告人文某杰系組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的首要分子，應(yīng)按照集團所犯的全部罪行處罰。被告人魯某伙同他人共同故意犯罪，起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。被告人馬某予、馬某松、文某杰、魯某到案后均如實供述了自己的罪行，具有坦白情節(jié)，依法可以從輕處罰;悔罪態(tài)度較好，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法從寬處理。被告人文某杰的親屬代為退出部分贓款，酌情從輕處罰。四被告人的辯護人分別提出各被告人具有坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰以及被告人文某杰的辯護人提出文某杰親屬代為退贓的辯護意見成立，依法予以采納。為維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，保護知識產(chǎn)權(quán)不受侵害，根據(jù)各被告人的犯罪事實、犯罪性質(zhì)、情節(jié)以及對社會的危害程度，判處被告人馬某予有期徒刑六年，并處罰金五百五十萬元;判處被告人馬某松有期徒刑四年，并處罰金六十萬元;判處被告人文某杰有期徒刑四年，并處罰金一百二十萬元;判處被告人魯某有期徒刑五年，并處罰金五百五十萬元。

【典型意義】

本案系影院內(nèi)“幽靈機”盜錄傳播電影侵犯著作權(quán)罪的一起典型案例，是國家版權(quán)局、工業(yè)和信息化部、公安部和國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室聯(lián)合開展的“2020年劍網(wǎng)行動”的成果，受到最高人民法院、最高人民檢察院高度重視以及社會持續(xù)關(guān)注。

本案不同于一般盜版侵權(quán)行為，其特殊性在于犯罪分子形成了組織嚴(yán)密、分工明確，實施鏈條式、專業(yè)性、產(chǎn)業(yè)化犯罪的犯罪集團。犯罪集團通過組織人員采用“克隆”服務(wù)器、勾結(jié)影院工作人員非法獲取電影母盤和密鑰、利用高清設(shè)備翻拍，制作水印并加密等高新技術(shù)手段復(fù)制盜版《流浪地球》《瘋狂的外星人》等數(shù)百部春節(jié)檔電影，并組織人員銷售盜版影片，在網(wǎng)絡(luò)上大肆傳播，引起了社會各界強烈反映。人民法院依法履行知識產(chǎn)權(quán)刑事審判職責(zé)，切實貫徹落實“最嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)司法保護”的理念、嚴(yán)厲打擊侵權(quán)盜版違法犯罪行為，在依法審查了各被告人的犯罪事實、在共同犯罪中所起的作用及犯罪情節(jié)后，對四被告人分別判處四至六年有期徒刑，并處罰金共計1280萬元。宣判后，四被告人均未提出上訴。案件的審理取得了良好的社會效果和法律效果。本案司法裁判彰顯了最嚴(yán)格保護知識產(chǎn)權(quán)的鮮明態(tài)度和堅定決心，極大震懾了不法分子，對加強院線電影版權(quán)保護、促進影視產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展具有重要意義。

本案被評為江蘇法院2020年度十大典型案例，本案裁判入選國家版權(quán)局“2020年中國版權(quán)十件大事”。

案例10、銷售假冒注冊商標(biāo)的

涉疫情商品的犯罪行為

——鎮(zhèn)江華業(yè)汽車用品有限公司、丹陽市豐溢塑料制品有限公司、蔣某華、趙某玲、彭某、張某芳、趙某東、胡某鋒

【案件信息】

案號：鎮(zhèn)江經(jīng)濟開發(fā)區(qū)人民法院(2020)蘇1191刑初92號

公訴機關(guān)：鎮(zhèn)江市經(jīng)濟開發(fā)區(qū)人民檢察院

被告單位：鎮(zhèn)江華業(yè)汽車用品有限公司、丹陽市豐溢塑料制品有限公司

被告人：蔣某華、趙某玲、彭某、張某芳、趙某東、胡某鋒

【裁判要旨】

明知從他人處購買的是假冒3M面罩、口罩等防護用品，仍予以購進并以公司或個人名義通過線上或線下銷售給他人，銷售金額巨大或較大的，構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。

【基本案情】

被告單位鎮(zhèn)江華業(yè)汽車用品有限公司(以下簡稱華業(yè)公司)于2013年8月27日成立。被告人蔣某華作為華業(yè)公司法定代表人，被告人趙某玲作為華業(yè)公司股東，二被告人共同經(jīng)營華業(yè)公司。2015年至2020年，蔣某華、趙某玲明知從他人處購買的是假冒3M面罩、口罩等防護用品，仍予以購進并以華業(yè)公司的名義銷售給丹陽市豐溢塑料制品有限公司，銷售金額297839元人民幣。

被告單位丹陽市豐溢塑料制品有限公司(以下簡稱豐溢公司)于2012年7月4日成立，被告人彭某作為豐溢公司的實際經(jīng)營者，2015年至2020年，明知從蔣某華、趙某玲經(jīng)營的華業(yè)公司購買的是假冒3M面罩、口罩等防護用品，仍予以購進并以豐溢公司的名義銷售給江蘇沃得農(nóng)業(yè)機械股份有限公司、沃得重工(中國)有限公司、沃得精機(中國)有限公司、沃得精密機床部件(江蘇)有限公司、江蘇沃得植保機械有限公司，銷售金額569075.5元。

2020年2月19日，公安機關(guān)在彭某處查獲3M9001、3200、6200 口罩、面罩共計64只及3M防護服30套，經(jīng)鑒定，除3M防護服為正品外，剩余均為假冒3M產(chǎn)品。

2015年至2020年2月，被告人蔣某華、趙某玲明知從他人處購買的是假冒3M面罩、口罩等防護用品，仍予以購進并對外銷售，銷售金額2975613.7元。具體為：

(一)2015年至2020年，被告人蔣某華、趙某玲通過華美勞保用品等網(wǎng)店銷售1490674.11元。

(二)2015年至2020年，被告人蔣某華、趙某玲銷售給趙某東1014410.3元。

(三)2015年至2020年，被告人蔣某華、趙某玲銷售給張某芳402429.29元。

(四)2020年2月3日、2月5日，在新冠肺炎疫情期間，被告人蔣某華、趙某玲銷售給胡某鋒68100元。

2020年2月6日、2月7日，公安機關(guān)在鎮(zhèn)江新區(qū)丁卯經(jīng)四路26號華業(yè)公司倉庫查獲3M面罩、口罩、5N11CN等防護用品共計234832件，經(jīng)鑒定，除3M5N11CN為正品外，剩余均為假冒3M產(chǎn)品，貨值82188.97元。

2015年至2020年，被告人張某芳明知從蔣某華、趙某玲處購進的是假冒3M面罩、口罩等防護用品，仍予以購進并通過丁丁鈑金輔料批發(fā)商行等網(wǎng)店銷售，銷售金額520389.42元。

2015年至2020年，被告人趙某東明知從蔣某華、趙某玲處購進的是假冒3M面罩、口罩等防護用品，仍予以購進并通過華徽汽車油漆輔料批發(fā)等網(wǎng)店銷售，銷售金額425220.86元。

2020年2月4日、2月7日，在新冠肺炎疫情期間，被告人胡某鋒明知從蔣某華、趙某玲處購進的是假冒3M口罩，仍予以購進并銷售給司馬某，銷售金額67500元。

2020年2月10日，公安機關(guān)在胡某鋒處查獲3M口罩1435只，經(jīng)鑒定，均為假冒3M產(chǎn)品。

被告人蔣某華、趙某玲、胡某鋒被抓獲歸案，被告人彭某、趙某東、張某芳自動投案，后均如實供述了上述事實。趙某玲退出贓款145萬元;彭某退出贓款30萬元;趙某東退出贓款50萬元;張某芳退出贓款40萬元;胡某鋒退出贓款136850元。

【法院認(rèn)為】

被告單位鎮(zhèn)江華業(yè)汽車用品有限公司銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額巨大，被告人蔣某華作為直接負(fù)責(zé)的主管人員、趙某玲作為直接責(zé)任人員，其行為構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。被告單位丹陽市豐溢塑料制品有限公司銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額巨大，被告人彭某作為直接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。被告人蔣某華、趙某玲、張某芳、趙某東、胡某鋒銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，蔣某華、趙某玲、張某芳、趙某東銷售金額數(shù)額巨大，胡某鋒銷售金額數(shù)額較大，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪追究其刑事責(zé)任。公訴機關(guān)對各被告單位和被告人指控的罪名成立。

被告人蔣某華、趙某玲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。被告單位丹陽市豐溢塑料制品有限公司的實際經(jīng)營人彭某代表公司在犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，依法可以從輕處罰。被告人彭某、趙某東、張某芳犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，依法可以減輕處罰。被告單位鎮(zhèn)江華業(yè)汽車用品有限公司、被告人蔣某華、趙某玲、胡某鋒如實供述自己的罪行，是坦白，依法可以從輕處罰。兩被告單位及六被告人均自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可對其從寬處理。法院綜合考量被告人趙某玲、彭某、張某芳、趙某東、胡某鋒的犯罪性質(zhì)、情節(jié)、悔罪表現(xiàn)，認(rèn)為對其可適用緩刑。

綜上，法院判決：一、被告單位鎮(zhèn)江華業(yè)汽車用品有限公司、被告人蔣某華、被告人趙某玲犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處被告單位鎮(zhèn)江華業(yè)汽車用品有限公司罰金人民幣十五萬元。判處被告人蔣某華有期徒刑三年，并處罰金人民幣十五萬元;判處被告人趙某玲有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣十五萬元。二、被告單位丹陽市豐溢塑料制品有限公司犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處罰金人民幣二十九萬元。三、被告人彭某犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑二年四個月，緩刑三年，并處罰金人民幣二十九萬元。四、被告人蔣某華犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣一百四十九萬元，與單位犯罪中判處被告人蔣某華有期徒刑三年，并處罰金人民幣十五萬元數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣一百六十四萬元。五、被告人趙某玲犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月，并處罰金人民幣一百四十九萬元，與單位犯罪中判處被告人趙某玲有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣十五萬元數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑三年六個月，并處罰金人民幣一百六十四萬元。六、被告人張某芳犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑二年四個月，緩刑三年，并處罰金人民幣二十七萬元。七、被告人趙某東犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑二年三個月，緩刑三年，并處罰金人民幣二十二萬元。八、被告人胡某鋒犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑九個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣五萬元。九、扣押于公安機關(guān)的口罩、面罩等侵權(quán)產(chǎn)品，依法予以沒收。

【典型意義】

本案系涉疫情案件。法院結(jié)合各被告人的違法犯罪情節(jié)、性質(zhì)及危害后果等因素，對多名被告人判處實刑，并認(rèn)定構(gòu)成單位犯罪，判處罰金，有力打擊了售賣假冒注冊商標(biāo)的口罩，嚴(yán)重破壞正常防疫秩序和社會秩序的違法犯罪行為，保障了疫情防控、經(jīng)濟社會發(fā)展和人民群眾健康生活的大局，取得較好的社會效果和法律效果。

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