原標(biāo)題：匯業(yè)IP評論 |中國藥品專利鏈接制度初落地，如何打好司法行政組合拳？
2021年6月1日實(shí)施的《專利法》正式將藥品專利鏈接制度寫入了法律，之后相關(guān)部門在2021年7月4日和5日發(fā)布了一系列與藥品專利鏈接制度配套的文件和司法解釋，
引言
2021年6月1日實(shí)施的《專利法》正式將藥品專利鏈接制度寫入了法律，其第七十六條記載了：藥品上市審評審批過程中，藥品上市許可申請人與有關(guān)專利權(quán)人或者利害關(guān)系人，因申請注冊的藥品相關(guān)的專利權(quán)產(chǎn)生糾紛的，相關(guān)當(dāng)事人可以向人民法院起訴，請求就申請注冊的藥品相關(guān)技術(shù)方案是否落入他人藥品專利權(quán)保護(hù)范圍作出判決。國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門在規(guī)定的期限內(nèi)，可以根據(jù)人民法院生效裁判作出是否暫停批準(zhǔn)相關(guān)藥品上市的決定。
藥品上市許可申請人與有關(guān)專利權(quán)人或者利害關(guān)系人也可以就申請注冊的藥品相關(guān)的專利權(quán)糾紛，向國務(wù)院專利行政部門請求行政裁決。
國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門會(huì)同國務(wù)院專利行政部門制定藥品上市許可審批與藥品上市許可申請階段專利權(quán)糾紛解決的具體銜接辦法，報(bào)國務(wù)院同意后實(shí)施。
之后相關(guān)部門在2021年7月4日和5日發(fā)布了一系列與藥品專利鏈接制度配套的文件和司法解釋，包括：《藥品專利糾紛早期解決機(jī)制實(shí)施辦法(試行)》(以下簡稱《實(shí)施辦法》)、《實(shí)施辦法》政策解讀、《最高人民法院關(guān)于審理申請注冊的藥品相關(guān)的專利權(quán)糾紛民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《藥品專利權(quán)糾紛司法解釋》)和《藥品專利糾紛早期解決機(jī)制行政裁決辦法》(以下簡稱《行政裁決辦法》)，標(biāo)志著我國司法行政雙軌制的藥品專利鏈接制度正式落地施行。隨后引發(fā)了企業(yè)界、法律界、學(xué)術(shù)界的關(guān)注和討論。本文嘗試在梳理以上文件的基礎(chǔ)上，對我國的藥品專利鏈接制度的實(shí)施框架做簡單分析，并對仿制藥企業(yè)和原研藥企業(yè)給出幾點(diǎn)建議。
一、《實(shí)施辦法》對我國的藥品專利鏈接制度的實(shí)施作出了具體規(guī)定
《實(shí)施辦法》對登記、聲明、公開、通知、通過司法途徑或行政途徑解決藥品專利糾紛、設(shè)置9個(gè)月等待期、結(jié)合判決書/決定書作出處理、雙首仿藥的市場獨(dú)占期、上市后糾紛解決和上市許可效力等環(huán)節(jié)都作出了具體規(guī)定(見圖1)。
圖1 《實(shí)施辦法》相關(guān)內(nèi)容的主體結(jié)構(gòu)流程圖
其中，《實(shí)施辦法》第六條列出了聲明分為四類：
一類聲明：中國上市藥品專利信息登記平臺中沒有被仿制藥的相關(guān)專利信息;
二類聲明：中國上市藥品專利信息登記平臺收錄的被仿制藥相關(guān)專利權(quán)已終止或者被宣告無效，或者仿制藥申請人已獲得專利權(quán)人相關(guān)專利實(shí)施許可;
三類聲明：中國上市藥品專利信息登記平臺收錄有被仿制藥相關(guān)專利，仿制藥申請人承諾在相應(yīng)專利權(quán)有效期屆滿之前所申請的仿制藥暫不上市;
四類聲明：中國上市藥品專利信息登記平臺收錄的被仿制藥相關(guān)專利權(quán)應(yīng)當(dāng)被宣告無效，或者其仿制藥未落入相關(guān)專利權(quán)保護(hù)范圍。
《實(shí)施辦法》第九條列出了結(jié)合判決書/決定書作出處理的五種情形：
(一)確認(rèn)落入相關(guān)專利權(quán)保護(hù)范圍的，待專利權(quán)期限屆滿前將相關(guān)化學(xué)仿制藥注冊申請轉(zhuǎn)入行政審批環(huán)節(jié);
(二)確認(rèn)不落入相關(guān)專利權(quán)保護(hù)范圍或者雙方和解的，按照程序?qū)⑾嚓P(guān)化學(xué)仿制藥注冊申請轉(zhuǎn)入行政審批環(huán)節(jié);
(三)相關(guān)專利權(quán)被依法無效的，按照程序?qū)⑾嚓P(guān)化學(xué)仿制藥注冊申請轉(zhuǎn)入行政審批環(huán)節(jié);
(四)超過等待期，國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門未收到人民法院的生效判決或者調(diào)解書，或者國務(wù)院專利行政部門的行政裁決，按照程序?qū)⑾嚓P(guān)化學(xué)仿制藥注冊申請轉(zhuǎn)入行政審批環(huán)節(jié);
(五)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門在行政審批期間收到人民法院生效判決或者國務(wù)院專利行政部門行政裁決，確認(rèn)落入相關(guān)專利權(quán)保護(hù)范圍的，將相關(guān)化學(xué)仿制藥注冊申請交由國家藥品審評機(jī)構(gòu)按照本條第二款第一項(xiàng)的規(guī)定辦理。
二、《行政裁決辦法》的主要內(nèi)容和分析
《行政裁決辦法》規(guī)定了設(shè)立藥品專利糾紛早期解決機(jī)制行政裁決委員會(huì)組織和開展藥品專利糾紛早期解決機(jī)制行政裁決相關(guān)工作;滿足行政裁決的條件;請求主體資格;適格的被請求人;提交請求書及相關(guān)材料的要求;材料補(bǔ)正;不受理情形;立案;組合議組審理;視撤與缺席審理;國知局無效宣告的效力;調(diào)解;中止事由;作出是否落入專利權(quán)保護(hù)范圍的裁決;不服可向法院提起訴訟(見圖2)。
圖2 《行政裁決辦法》相關(guān)內(nèi)容的主體結(jié)構(gòu)流程圖
《專利法》第七十六條第一款與第二款分別規(guī)定了藥品上市審評審批過程中，藥品上市許可申請人與有關(guān)專利權(quán)人或者利害關(guān)系人，因申請注冊的藥品相關(guān)的專利權(quán)產(chǎn)生糾紛的，相關(guān)當(dāng)事人可以向人民法院起訴也可以向國務(wù)院專利行政部門請求行政裁決。這明確了藥品專利糾紛早期解決機(jī)制既可以走司法救濟(jì)途徑，也可以走行政救濟(jì)途徑。兩種途徑各有優(yōu)劣，本文僅對行政救濟(jì)途徑在實(shí)踐中可能遇到的情形進(jìn)行分析，希望企業(yè)在選擇具體救濟(jì)途徑時(shí)，本文能起到一定的參考作用。
結(jié)合《行政裁決辦法》以及《實(shí)施辦法》可以看出：
1)國家知識產(chǎn)權(quán)局做出的無效宣告決定會(huì)切實(shí)影響其行政裁決決定的做出，雖然宣告無效后仍可能出現(xiàn)行政訴訟，但是訴訟期間，除四種情形外，不停止行政行為的執(zhí)行(《行政訴訟法》第56條)。其中一種情形是原告或者利害關(guān)系人申請停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害國家利益、社會(huì)公共利益的。在藥品相關(guān)專利被無效后提起行政訴訟期間，估計(jì)這種情形會(huì)比較多，這需要申請停止執(zhí)行人(即原研藥企業(yè))提供證據(jù)證明執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失。
2)國家藥品審評機(jī)構(gòu)要結(jié)合該行政裁決作出相應(yīng)處理。若行政裁決之后，當(dāng)事人不服提起訴訟，但9個(gè)月等待期內(nèi)沒有拿到生效判決，那么國家藥品審評機(jī)構(gòu)將如何結(jié)合該行政裁決作出相應(yīng)處理呢?由于該制度剛剛施行，沒有先例，具體如何操作還有待于在實(shí)踐中摸索。
3)國家知識產(chǎn)權(quán)局設(shè)立專門的部門(藥品專利糾紛早期解決機(jī)制行政裁決委員會(huì))處理此類行政裁決事宜。由專門部門處理此類事務(wù)，對時(shí)間控制，標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一性都會(huì)有所幫助。
4)人民法院未立案是行政裁決申請被受理立案的前提條件;但反過來不是，即國家知識產(chǎn)權(quán)局已受理并開展行政裁決工作的，不影響人民法院的審判工作(見《藥品專利權(quán)糾紛司法解釋》第五條)。這體現(xiàn)了司法途徑是人民維護(hù)自身權(quán)益的最后一道防線的思想理念。
5)當(dāng)事人不服行政裁決的，可以依法向人民法院起訴。行政裁決可以從一定程度上緩解司法資源緊張的局面，對一些簡單、法律關(guān)系清晰明了的案件提供了一個(gè)專業(yè)的快速通道。復(fù)雜的、爭議大的案件，即使在走完行政裁決后，依然免不了用司法途徑來解決糾紛。
三、對《實(shí)施辦法》第十一條“對首個(gè)挑戰(zhàn)專利成功并首個(gè)獲批上市的化學(xué)仿制藥，給予市場獨(dú)占期”的理解
獲得市場獨(dú)占期，需要以兩個(gè)首次作為條件，缺一不可。
依據(jù)《實(shí)施辦法》第十一條第二款對挑戰(zhàn)專利成功的定義，挑戰(zhàn)專利成功是指化學(xué)仿制藥申請人提交四類聲明，且根據(jù)其提出的宣告專利權(quán)無效請求，相關(guān)專利權(quán)被宣告無效，因而使仿制藥可獲批上市。即挑戰(zhàn)專利成功不包括因其仿制藥未落入相關(guān)專利權(quán)保護(hù)范圍而獲批上市的情形。這就導(dǎo)致了可能出現(xiàn)首個(gè)挑戰(zhàn)專利成功但不是首個(gè)獲批上市的情況。例如：A企業(yè)提出四類聲明只針對其仿制藥未落入相關(guān)專利權(quán)保護(hù)范圍。隨后，A企業(yè)通過提起訴訟或者申請行政裁決，確認(rèn)其仿制藥未落入相關(guān)專利權(quán)保護(hù)范圍且符合審評審批條件，成為首個(gè)獲批上市的化學(xué)仿制藥申請企業(yè)。這種情形下，若B企業(yè)通過發(fā)起挑戰(zhàn)專利成功，即使成為了首個(gè)挑戰(zhàn)專利成功的化學(xué)仿制藥申請企業(yè)，也無法享有市場獨(dú)占期。
另外，需要探討的是，挑戰(zhàn)專利成功中相關(guān)專利權(quán)被宣告無效，指的是信息平臺上相關(guān)藥物登記的所有相關(guān)專利的專利權(quán)被宣告無效，還是指其中一件專利的專利權(quán)被宣告無效?如果是指所有相關(guān)專利的專利權(quán)被宣告無效，會(huì)使得挑戰(zhàn)專利成功的難度非常大，從而有可能導(dǎo)致12個(gè)月的獨(dú)占期形同虛設(shè)。
筆者更偏向于挑戰(zhàn)專利成功指其中一件專利的專利權(quán)被宣告無效。如果是這種情形，那么假設(shè)原研藥企業(yè)依法登記了多件專利。兩家仿制藥企業(yè)分別對其中1件專利提出無效宣告請求，且均先后挑戰(zhàn)專利成功，那么最先挑戰(zhàn)成功的即首次挑戰(zhàn)專利成功的企業(yè)。但是如果那家首次挑戰(zhàn)專利成功的企業(yè)，并沒有首個(gè)獲批上市，那么也不能享受12個(gè)月的獨(dú)占期?；蛘邥?huì)不會(huì)存在這兩家仿制藥申請企業(yè)均被作為首次挑戰(zhàn)專利成功的企業(yè)呢?因?yàn)閱为?dú)對于其挑戰(zhàn)的專利來說，這兩家仿制藥申請企業(yè)均是第一個(gè)挑戰(zhàn)該專利成功的企業(yè)。由于存在以上幾種關(guān)于“首次挑戰(zhàn)專利成功”的理解，因此筆者認(rèn)為還需要對《實(shí)施辦法》進(jìn)一步細(xì)化，或者在實(shí)踐過程中對“首次挑戰(zhàn)專利成功”這個(gè)概念進(jìn)行解釋和明確。
相比美國的藥品專利鏈接制度，雖然美國的獨(dú)占期只有180天，但是僅要求是第一申請人即可，相當(dāng)于只需要滿足一個(gè)首次——首個(gè)獲批上市的仿制藥申請人(《美國法典》第21編第355(j)(5)(B)(iv)(II)(bb)條)，可見仿制藥申請人在美國獲得市場獨(dú)占期相比在中國會(huì)更容易。
四、至關(guān)重要的專利無效宣告
事實(shí)上，專利糾紛的根本在于專利權(quán)的存在基礎(chǔ)。如果不存在專利權(quán)，那么專利糾紛的基石就沒有了，也就不會(huì)發(fā)生專利糾紛。因此，一直以來圍繞專利權(quán)是否應(yīng)當(dāng)被宣告無效就是雙方當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)?！秾＠ā返谒氖鍡l規(guī)定了自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求國務(wù)院專利行政部門宣告該專利權(quán)無效。無論國務(wù)院專利行政部門作出宣告專利權(quán)無效、部分專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定，只要當(dāng)事人不服該決定的，均可自收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院提起行政訴訟。人民法院應(yīng)當(dāng)通知無效宣告請求程序的對方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟(見《專利法》第四十六條第二款)。我國行政訴訟、民事訴訟均適用兩審終審制。一審的審查期限一般是6個(gè)月，二審的審查期限一般是3個(gè)月，且中間還有相關(guān)文書流轉(zhuǎn)時(shí)間，因此獲得法院的生效判決的時(shí)間一般需要11個(gè)月。同樣的，藥品專利糾紛若采用司法救濟(jì)途徑，按照普通流程獲得法院的生效判決的時(shí)間一般也需要11個(gè)月。因此，在《實(shí)施辦法》規(guī)定的9個(gè)月等待期內(nèi)做出生效判決對于法院而言無疑是較大的挑戰(zhàn)，需要法院內(nèi)部協(xié)調(diào)機(jī)制，優(yōu)化流程，加快審判。
五、對仿制藥企業(yè)和原研藥企業(yè)的建議
1、對于仿制藥企業(yè)，在項(xiàng)目立項(xiàng)、研究開發(fā)、上市申請階段可以通過FTO盡職調(diào)查，尤其是針對中國上市藥品專利信息登記平臺(以下簡稱信息平臺)上登記的原研藥相關(guān)專利進(jìn)行侵權(quán)比對分析，了解仿制藥相關(guān)的各技術(shù)方案落入相關(guān)專利權(quán)保護(hù)范圍的風(fēng)險(xiǎn)程度，從而規(guī)劃好規(guī)避方案、無效策略和外圍專利布局。對風(fēng)險(xiǎn)大的專利委托律所或者專利代理機(jī)構(gòu)等第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行無效檢索和分析，為發(fā)起專利無效做好準(zhǔn)備，并爭取拿到專利挑戰(zhàn)成功首仿藥的1年市場獨(dú)占期。這將極大促進(jìn)國內(nèi)仿制藥企業(yè)積極研究以專利挑戰(zhàn)模式及早布局首仿的熱情，有利于提高仿制藥企業(yè)研發(fā)質(zhì)量。
2、對于原研藥企業(yè)，首先盡早做好專利布局，從核心專利(比如活性成分API的化合物結(jié)構(gòu))到外圍專利(比如化合物結(jié)構(gòu)改造、新劑型、晶型、制備工藝或方法、組合物等等)。可以在拿到第一批實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的情況下提出專利申請，后續(xù)完整數(shù)據(jù)出來后再以在先優(yōu)先權(quán)為基礎(chǔ)完善申請文件后遞交新申請。由于化學(xué)藥受專利影響非常大，一旦失去專利權(quán)保護(hù)，其銷售額很可能出現(xiàn)斷崖式下降。在我國推行藥品專利鏈接制度后，登記到平臺上的專利面臨專利挑戰(zhàn)的可能極大。這更要求原研藥企業(yè)在開始專利撰寫時(shí)，一定要注意專利撰寫質(zhì)量，尤其是專利權(quán)的穩(wěn)定性，設(shè)置合理的保護(hù)范圍，給予足夠的實(shí)施例支持，從多角度對核心藥品進(jìn)行全方位保護(hù)，防止競爭對手繞過該專利。通過PCT或者巴黎公約，同時(shí)布局全球?qū)＠绕涫撬幤返闹匾袌龅氐膶＠季帧?/p>
其次，原研藥企業(yè)可以實(shí)時(shí)監(jiān)控信息平臺上公開的相關(guān)仿制藥聲明、相關(guān)仿制藥申請信息，尤其是四類聲明。一旦發(fā)現(xiàn)四類聲明，原研藥企業(yè)要盡快利用45天的時(shí)間期限做好專利侵權(quán)比對，確定是否提起訴訟或者申請行政裁決，并確定采取哪種救濟(jì)途徑。
最后，原研藥企業(yè)還可以考慮對登記到信息平臺的專利進(jìn)行投保，以便通過專利保險(xiǎn)途徑來分擔(dān)由四類聲明帶來的維權(quán)費(fèi)用。
六、結(jié)束語
藥品專利糾紛早期解決機(jī)制在實(shí)施過程中會(huì)遇到哪些問題，應(yīng)當(dāng)如何解決，正處于摸著石頭過河階段，可能還需要施行一段時(shí)間之后才能明晰。但總的來說，藥品專利糾紛早期解決機(jī)制的實(shí)施，司法途徑和行政途徑的“組合拳”，既有利于保護(hù)藥品專利權(quán)人合法權(quán)益，鼓勵(lì)新藥研究和促進(jìn)高水平仿制藥發(fā)展，有利于創(chuàng)新藥和仿制藥的規(guī)范發(fā)展，又有利于我國專利制度的完善，專利質(zhì)量的提升，專利技術(shù)的轉(zhuǎn)化，專利保險(xiǎn)的發(fā)展，以及更好的知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)環(huán)境的營造。
相關(guān)法律、司法解釋、其他規(guī)范性文件和信息：
1、《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)根據(jù)第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議2020年10月17日第四次修正，于2021年6月1日起施行。
2、《藥品專利糾紛早期解決機(jī)制實(shí)施辦法(試行)》(以下簡稱《實(shí)施辦法》)由國家藥監(jiān)局、國家知識產(chǎn)權(quán)局組織制定，于2021年7月4日正式發(fā)布，自發(fā)布之日起施行。
3、《藥品專利糾紛早期解決機(jī)制實(shí)施辦法(試行)》政策解讀(以下簡稱《實(shí)施辦法》政策解讀)由國家藥監(jiān)局、國家知識產(chǎn)權(quán)局于《實(shí)施辦法》同日發(fā)布。
4、《最高人民法院關(guān)于審理申請注冊的藥品相關(guān)的專利權(quán)糾紛民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《藥品專利權(quán)糾紛司法解釋》)于2021年5月24日由最高人民法院審批委員會(huì)第1839次會(huì)議通過，2021年7月4日公布，自2021年7月5日起施行。
5、《藥品專利糾紛早期解決機(jī)制行政裁決辦法》(以下簡稱《行政裁決辦法》)由國家知識產(chǎn)權(quán)局2021年7月5日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行。
6、中國上市藥品專利信息登記平臺(以下簡稱信息平臺)網(wǎng)址：http://zldj.cde.org.cn/home#/home
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