原標(biāo)題：功能性特征侵權(quán)司法解釋及案例判旨淺析
在考慮公平原則、折衷原則和符合發(fā)明目的原則等因素后，最高院針對(duì)功能性特征的內(nèi)容確定、定義和等同認(rèn)定構(gòu)建了較為復(fù)雜的規(guī)則。這些規(guī)則表明，功能性特征在授權(quán)確權(quán)時(shí)需要考慮“公開(kāi)充分”、“支持”和“清楚”等問(wèn)題，在侵權(quán)時(shí)又需要考慮“技術(shù)特征劃分”、“必要技術(shù)特征”和“特殊等同”等問(wèn)題。
一、功能性特征侵權(quán)司法解釋
在有的權(quán)利要求中，有些技術(shù)特征難以用結(jié)構(gòu)特征表述，或者用結(jié)構(gòu)特征限定不如用功能或效果特征限定更為恰當(dāng)，而使用功能或者效果特征來(lái)限定發(fā)明。這一類使用功能或效果限定的技術(shù)特征被稱為功能性特征。
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第四條確立了功能性特征解釋的基本原則，規(guī)定如下：
對(duì)于權(quán)利要求中以功能或者效果表述的技術(shù)特征，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合說(shuō)明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實(shí)施方式及其等同的實(shí)施方式，確定該技術(shù)特征的內(nèi)容。
這樣規(guī)定是因?yàn)楣δ苄蕴卣鞯淖置婧x本身較為寬泛，結(jié)合說(shuō)明書和附圖描述的具體實(shí)施方式及其等同實(shí)施方式進(jìn)行解釋，既可以給專利權(quán)人提供合理的保護(hù)，同時(shí)又能確保社會(huì)公眾利益不受侵害[1]。然而在實(shí)踐中，并非所有以功能或者效果表述的技術(shù)特征都不能明確其具體實(shí)施方式，例如變壓器、放大器等;另外，將說(shuō)明書中記載的與其功能或者效果有關(guān)的所有技術(shù)特征均用于確定其保護(hù)范圍會(huì)不適當(dāng)?shù)叵拗破浔Ｗo(hù)范圍。
對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋(二)》(以下簡(jiǎn)稱《解釋二》)第八條進(jìn)一步明確了功能性特征的定義以及等同認(rèn)定規(guī)則，規(guī)定如下：
功能性特征，是指對(duì)于結(jié)構(gòu)、組分、步驟、條件或其之間的關(guān)系等，通過(guò)其在發(fā)明創(chuàng)造中所起的功能或者效果進(jìn)行限定的技術(shù)特征，但本領(lǐng)域普通技術(shù)人員僅通過(guò)閱讀權(quán)利要求即可直接、明確地確定實(shí)現(xiàn)上述功能或者效果的具體實(shí)施方式的除外。
與說(shuō)明書及附圖記載的實(shí)現(xiàn)前款所稱功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征相比，被訴侵權(quán)技術(shù)方案的相應(yīng)技術(shù)特征是以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)相同的功能，達(dá)到相同的效果，且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)無(wú)需經(jīng)過(guò)創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該相應(yīng)技術(shù)特征與功能性特征相同或者等同。
然而上述規(guī)定仍然過(guò)于原則性，例如哪些情況屬于“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員僅通過(guò)閱讀權(quán)利要求即可直接、明確地確定實(shí)現(xiàn)上述功能或者效果的具體實(shí)施方式”，如何確定“不可缺少的技術(shù)特征”，如何判斷“相同的功能”等。在出臺(tái)新的司法解釋之前，對(duì)于上述問(wèn)題的“答案”只能通過(guò)最高院侵權(quán)案例判旨進(jìn)行“窺探”。
二、功能性特征侵權(quán)案例判旨
1功能性特征的定義
功能性特征的定義可以拆解成兩個(gè)部分，第一部分是正面定義，第二部分是反面定義。根據(jù)功能性特征的正面定義，功能性特征可以分為純功能性特征和非純功能性特征。純功能性特征是指對(duì)于結(jié)構(gòu)、組分、步驟、條件或其之間的關(guān)系等，僅通過(guò)其在發(fā)明創(chuàng)造中所起的功能或者效果進(jìn)行限定的技術(shù)特征。非純功能性特征是指對(duì)于結(jié)構(gòu)、組分、步驟、條件或其之間的關(guān)系等，還通過(guò)其在發(fā)明創(chuàng)造中所起的功能或者效果進(jìn)行限定的技術(shù)特征。實(shí)踐中，從正面認(rèn)定功能性特征是比較容易的，而從反面排除功能性特征則經(jīng)常出現(xiàn)爭(zhēng)議。以下案例均涉及功能性特征的反面排除。
（1）屬于公知常識(shí)
最高院在SMC株式會(huì)社樂(lè)清市博日氣動(dòng)器材有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案
基于專利申請(qǐng)日前本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的知識(shí)水平和認(rèn)知能力，如果實(shí)現(xiàn)爭(zhēng)議技術(shù)特征所述功能或者效果的具體實(shí)施方式屬于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的公知常識(shí)，應(yīng)認(rèn)定該爭(zhēng)議技術(shù)特征屬于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員僅通過(guò)閱讀權(quán)利要求即可直接、明確地確定實(shí)現(xiàn)該功能或者效果的具體實(shí)施方式的情形，不屬于功能性特征。
在該案中，為證明爭(zhēng)議技術(shù)特征“螺線管在接近或遠(yuǎn)離閥座的方向驅(qū)動(dòng)閥芯”屬于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員僅通過(guò)閱讀權(quán)利要求即可直接、明確地確定實(shí)現(xiàn)該功能或者效果的具體實(shí)施方式的情形，SMC株式會(huì)社提交了相關(guān)證據(jù)。最高院認(rèn)為SMC株式會(huì)社提交的證據(jù)足以證明實(shí)現(xiàn)爭(zhēng)議技術(shù)特征的功能或效果的具體實(shí)施方式對(duì)于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員屬于公知常識(shí)，因此爭(zhēng)議技術(shù)特征屬于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員僅通過(guò)閱讀權(quán)利要求即可直接、明確地確定實(shí)現(xiàn)該功能或者效果的具體實(shí)施方式的情形，即不屬于功能性特征。
最高院在深圳市華澤興業(yè)科技有限公司廣州同明太陽(yáng)能科技有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案
由于“功能性特征”在專利侵權(quán)訴訟中的解釋是一種限縮性解釋，故爭(zhēng)議技術(shù)特征是否屬于“功能性特征”的認(rèn)定對(duì)于專利權(quán)的保護(hù)范圍具有重要影響。因此，在解釋權(quán)利要求，確定專利權(quán)的保護(hù)范圍時(shí)，通常需要首先認(rèn)定爭(zhēng)議技術(shù)特征是否屬于“功能性特征”。在認(rèn)定爭(zhēng)議技術(shù)特征是否屬于“功能性特征”時(shí)，不僅需要考慮技術(shù)特征文字本身的含義，還需將該技術(shù)特征納入到權(quán)利要求限定的整體技術(shù)方案中進(jìn)行理解。
在該案中，最高院認(rèn)為爭(zhēng)議技術(shù)特征“第一散熱區(qū)”、“第二散熱區(qū)”本質(zhì)上是對(duì)涉案專利產(chǎn)品燈體、燈罩的特定部分的區(qū)域劃分。對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言，熱輻射散熱是最為常見(jiàn)的散熱方式，燈體、燈罩中的特定區(qū)域可以通過(guò)熱輻射等方式散熱屬于本領(lǐng)域的公知常識(shí)。因此本領(lǐng)域普通技術(shù)人員結(jié)合第一散熱區(qū)以及第二散熱區(qū)本身的含義以及權(quán)利要求1的整體技術(shù)方案，即可直接、明確地確定所述特征的具體實(shí)施方式，因此所述特征不屬于功能性特征。
在上述兩個(gè)案件中，最高院明確了“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員僅通過(guò)閱讀權(quán)利要求即可直接、明確地確定實(shí)現(xiàn)所述功能或者效果的具體實(shí)施方式”的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一就是“實(shí)現(xiàn)所述功能或效果的具體實(shí)施方式對(duì)于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員屬于公知常識(shí)”。另外，北高院《專利侵權(quán)判定指南(2017)》的第18條指出：以下情形一般不宜認(rèn)定為功能性特征：(1)以功能或效果性語(yǔ)言表述且已經(jīng)成為本領(lǐng)域普通技術(shù)人員普遍知曉的技術(shù)術(shù)語(yǔ)。這些技術(shù)術(shù)語(yǔ)例如導(dǎo)體、散熱裝置、粘結(jié)劑、放大器、變壓器、發(fā)動(dòng)機(jī)、放大鏡、變速器、制動(dòng)器、濾波器等。這些本領(lǐng)域普通技術(shù)人員普遍知曉的技術(shù)術(shù)語(yǔ)不宜認(rèn)定為功能性特征，本質(zhì)上就是因?yàn)槠渚唧w實(shí)施方式屬于所屬領(lǐng)域的公知常識(shí)。
（2）考慮適配關(guān)系
最高院在浙江波速爾運(yùn)動(dòng)器械有限公司杭州騎客智能科技有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案
對(duì)功能性特征的認(rèn)定，應(yīng)考慮該特征與權(quán)利要求中其他技術(shù)特征之間的適配關(guān)系，以及因此而對(duì)實(shí)現(xiàn)權(quán)利要求限定的功能和效果的具體實(shí)施方式的影響。如果僅考慮爭(zhēng)議特征在本領(lǐng)域中通常的實(shí)施方式，而忽略該特征與權(quán)利要求中的其他技術(shù)特征之間的適配關(guān)系，及其因此而對(duì)實(shí)現(xiàn)權(quán)利要求限定的功能和效果的具體實(shí)施方式的影響，將難以對(duì)技術(shù)特征是否屬于功能性特征作出準(zhǔn)確認(rèn)定。
在該案中，關(guān)于爭(zhēng)議技術(shù)特征“轉(zhuǎn)動(dòng)機(jī)構(gòu)”，權(quán)利要求1中限定其位置“固定于第一內(nèi)蓋與第二內(nèi)蓋之間”，其功能是“第一內(nèi)蓋與第二內(nèi)蓋通過(guò)該轉(zhuǎn)動(dòng)機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)動(dòng)連接。”但是，對(duì)于兩內(nèi)蓋之間如何通過(guò)轉(zhuǎn)動(dòng)機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)動(dòng)連接，權(quán)利要求1并未作進(jìn)一步描述。雖然騎客公司主張轉(zhuǎn)動(dòng)連接在機(jī)械領(lǐng)域的含義是眾所周知的，本領(lǐng)域技術(shù)人員僅通過(guò)閱讀權(quán)利要求即可以清楚實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)動(dòng)連接的具體方式。但是轉(zhuǎn)動(dòng)機(jī)構(gòu)在涉案專利中起到的功能是使得第一、第二內(nèi)蓋能夠轉(zhuǎn)動(dòng)連接。因此，在判斷本領(lǐng)域技術(shù)人員僅閱讀權(quán)利要求是否能夠直接、明確地確定如何實(shí)現(xiàn)權(quán)利要求1中的轉(zhuǎn)動(dòng)連接時(shí)，還必須考慮其所連接的左、右內(nèi)蓋的具體情況。即使現(xiàn)有技術(shù)中已經(jīng)有轉(zhuǎn)動(dòng)機(jī)構(gòu)的連接方式，但是將已有的連接方式與涉案專利中的左、右內(nèi)蓋結(jié)構(gòu)相配合，實(shí)現(xiàn)權(quán)利要求1中的左、右內(nèi)蓋的轉(zhuǎn)動(dòng)連接，并不是本領(lǐng)域技術(shù)人員僅通過(guò)閱讀權(quán)利要求即可直接、明確地確定的。因此，該專利的“轉(zhuǎn)動(dòng)機(jī)構(gòu)”屬于功能性特征。
由于權(quán)利要求的技術(shù)特征是通過(guò)文字表述的，而文字表述必然存在局限性，因此對(duì)技術(shù)特征內(nèi)容的理解不能停留在抽象的文義解釋層面，而應(yīng)當(dāng)站在本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的角度，根據(jù)技術(shù)特征在權(quán)利要求整體方案中的功能和效果，來(lái)判斷是否可以直接、明確地確定具體實(shí)施方式。
（3）功能限定結(jié)構(gòu)
最高院在臨海市利農(nóng)機(jī)械廠與陸杰侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案
如果技術(shù)特征中除了功能或者效果的限定之外，同時(shí)也限定了與該功能或者效果對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu)特征，并且本領(lǐng)域技術(shù)人員僅通過(guò)閱讀權(quán)利要求書，即可直接、明確地確定該結(jié)構(gòu)特征的具體實(shí)現(xiàn)方式，并且該具體實(shí)現(xiàn)方式可以實(shí)現(xiàn)該功能或者效果的，則這種同時(shí)使用“結(jié)構(gòu)”與“功能或者效果”限定的技術(shù)特征并不屬于“功能性特征”。
在該案中，爭(zhēng)議技術(shù)特征“托軌”是涉案專利“一種蔬菜水果分選裝置”的部件之一。雖然并無(wú)證據(jù)證明“托軌”屬于本領(lǐng)域常用的技術(shù)術(shù)語(yǔ)，但本領(lǐng)域技術(shù)人員僅通過(guò)閱讀權(quán)利要求書，即可直接、明確地確定“托軌”中的“軌”是結(jié)構(gòu)特征，而“托”進(jìn)一步限定了“軌”的功能。本領(lǐng)域技術(shù)人員熟悉“軌”的各種常規(guī)實(shí)現(xiàn)方式，通常情況下，結(jié)構(gòu)特征“軌”本身就已經(jīng)足以實(shí)現(xiàn)“托”的功能。本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠根據(jù)“托軌”在權(quán)利要求1技術(shù)方案中的具體情況，直接、明確地確定以適當(dāng)結(jié)構(gòu)的“軌”來(lái)實(shí)現(xiàn)“托軌”的功能。綜上，“托軌”屬于同時(shí)以產(chǎn)品結(jié)構(gòu)及其功能限定的技術(shù)特征，不屬于 “功能性特征”。
在權(quán)利要求中使用類似“托軌”這種“用功能修飾結(jié)構(gòu)”的“混合型”技術(shù)特征并不少見(jiàn)，例如卡槽、濾網(wǎng)等等。如果將“功能”和“結(jié)構(gòu)”進(jìn)行拆解，那么這里的功能限定便屬于非純功能限定，即該功能的實(shí)施方式已經(jīng)做了至少部分結(jié)構(gòu)性限定。只要本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)這種結(jié)合限定能夠直接、明確地確定具體實(shí)施方式，那么該技術(shù)特征就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為功能性特征。
（4）結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)功能
最高院在瓦萊奧清洗系統(tǒng)公司訴廈門盧卡斯汽車配件有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案
如果專利權(quán)利要求的某個(gè)技術(shù)特征已經(jīng)限定或者隱含了特定結(jié)構(gòu)、組分、步驟、條件或其相互之間的關(guān)系等，即使該技術(shù)特征同時(shí)還限定了其所實(shí)現(xiàn)的功能或者效果，亦不屬于“功能性特征”。
在該案中，爭(zhēng)議技術(shù)特征“在所述關(guān)閉位置，所述安全搭扣面對(duì)所述鎖定元件延伸，用于防止所述鎖定元件的彈性變形，并鎖定所述連接器”實(shí)際上限定了安全搭扣與鎖定元件之間的方位關(guān)系并隱含了特定結(jié)構(gòu)——“安全搭扣面對(duì)所述鎖定元件延伸”，該方位和結(jié)構(gòu)所起到的作用是“防止所述鎖定元件的彈性變形，并鎖定所述連接器”。該技術(shù)特征既限定了特定的方位和結(jié)構(gòu)，又限定了該方位和結(jié)構(gòu)的功能，且只有將該方位和結(jié)構(gòu)及其所起到的功能結(jié)合起來(lái)理解，才能清晰地確定該方位和結(jié)構(gòu)的具體內(nèi)容。這種“方位或者結(jié)構(gòu)+功能性描述”的技術(shù)特征雖有對(duì)功能的描述，但是本質(zhì)上仍是方位或者結(jié)構(gòu)特征，不是功能性特征。
這案例中的“結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)功能”的情況與前述的“功能限定結(jié)構(gòu)”的情況類似，均屬于非純功能限定，均需要考慮二者結(jié)合限定是否可以直接、明確地確定具體實(shí)施方式。從上述兩個(gè)案例也可以看出，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員一般可以根據(jù)非純功能性特征和其對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu)性特征結(jié)合直接、明確地確定其具體實(shí)施方式。對(duì)此，北高院《專利侵權(quán)判定指南(2017)》的第18條也指出：以下情形一般不宜認(rèn)定為功能性特征：(2)使用功能性或效果性語(yǔ)言表述，但同時(shí)也用相應(yīng)的結(jié)構(gòu)、組分、材料、步驟、條件等特征進(jìn)行描述的技術(shù)特征。這里需要注意的是，這里的功能類和結(jié)構(gòu)類的描述要有對(duì)應(yīng)關(guān)系，否則二者依然可能不能共同確定具體實(shí)施方式，從而被認(rèn)定為功能性特征。
2功能性特征的等同認(rèn)定
等同認(rèn)定規(guī)則是在確定特征內(nèi)容的基礎(chǔ)上，應(yīng)用規(guī)定的等同判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定特征是否等同。功能性特征與普通特征的等同認(rèn)定規(guī)則的不同體現(xiàn)在兩個(gè)方面：
①功能性特征的內(nèi)容確定為說(shuō)明書對(duì)應(yīng)的具體實(shí)施方式，更為具體地，為其不可缺少的技術(shù)特征，而普通特征的內(nèi)容確定為特征本身。這是因?yàn)槭紫热绻粚⒐δ苄蕴卣鞔_定為實(shí)施方式，則無(wú)法進(jìn)行“基本相同的手段”的判斷。其次如果在專利侵權(quán)訴訟中仍然按照權(quán)利要求解釋的一般規(guī)則，將“功能性特征”的保護(hù)范圍解釋為包含實(shí)現(xiàn)該功能、效果的全部實(shí)施方式，將導(dǎo)致專利權(quán)的保護(hù)范圍與專利的創(chuàng)新程度和公開(kāi)內(nèi)容不相匹配，不可避免地會(huì)給后續(xù)的改進(jìn)和創(chuàng)新帶來(lái)不應(yīng)有的限制，給科學(xué)技術(shù)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)社會(huì)進(jìn)步帶來(lái)負(fù)面影響;將其確定為說(shuō)明書記載的具體實(shí)施方式，是為了使得專利權(quán)的保護(hù)范圍與其創(chuàng)新程度和說(shuō)明書、附圖公開(kāi)的內(nèi)容相適應(yīng)，維護(hù)社會(huì)公眾與權(quán)利人的利益平衡，為后續(xù)改進(jìn)和創(chuàng)新留下必要的空間。最后將其確定為不可缺少的技術(shù)特征，是為了鼓勵(lì)專利權(quán)人主動(dòng)公開(kāi)與“功能性特征”的功能、效果有關(guān)的技術(shù)內(nèi)容，豐富現(xiàn)有技術(shù)，便于社會(huì)公眾更好地理解專利技術(shù)方案，亦可以讓權(quán)利人無(wú)需顧慮由于公開(kāi)的具體實(shí)施方式過(guò)于具體、細(xì)節(jié)，而導(dǎo)致“功能性特征”的保護(hù)范圍受到不必要的限縮[7]。確定功能性特征的內(nèi)容是適用等同判斷標(biāo)準(zhǔn)的前提。
②功能性特征的等同判斷標(biāo)準(zhǔn)為基本相同的手段、相同的功能、相同的效果和容易想到，而普通特征為基本相同的手段、基本相同的功能、基本相同的效果和容易想到。由此可見(jiàn)，功能性特征的等同判斷標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格。這是由于功能性特征的字面含義較為寬泛，如果對(duì)于功能、效果適用基本相同，則會(huì)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張了專利權(quán)的保護(hù)范圍。即功能性特征未采用二次等同理論[8]。以下案例涉及功能性特征等同認(rèn)定規(guī)則的適用。
（1）“不可缺少的技術(shù)特征”的確定
最高院在株式會(huì)社島野廣東順德順泰智能運(yùn)動(dòng)器材有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案
如果說(shuō)明書中記載了多個(gè)與“功能或者效果”對(duì)應(yīng)的具體結(jié)構(gòu)、結(jié)構(gòu)之間的相互關(guān)系等技術(shù)特征，并且這些技術(shù)特征彼此之間相互銜接、緊密配合，難以清晰無(wú)異議地確定哪些屬于“不可缺少的技術(shù)特征”時(shí)，應(yīng)由權(quán)利人對(duì)此進(jìn)行充分說(shuō)明或舉證證明。
在該案中，最高院認(rèn)為實(shí)現(xiàn)功能性特征“位置保持/釋放機(jī)構(gòu)，選擇性地將上述纜線卡止體保持在多個(gè)保持位置中的任一個(gè)上”的功能的不可缺少的技術(shù)特征包括：(一)定位體154.包括多個(gè)定位齒162、進(jìn)給齒164以及卡合孔154a;(二)定位爪156.包括第一爪部156a、限制突起156b、限制突起156c及卡合突起156d;(三)防轉(zhuǎn)動(dòng)爪157.包括第2爪部157a、限制部157b及釋放凸輪部157c;(四)驅(qū)動(dòng)部件139.包括第1臂部件170、第2臂部件171.這些部件之間及其組成部分之間具有緊密復(fù)雜的配合和銜接關(guān)系，環(huán)環(huán)相扣，各個(gè)技術(shù)特征之間不能孤立存在或者截然分開(kāi)。島野公司主張不可缺少的部件是定位體154及其定位齒162、定位爪156及其第1爪部156a、防轉(zhuǎn)動(dòng)爪157及其第2爪部157a。除此之外，定位爪156的1對(duì)限制突起156b、156c及卡合突起156d、防轉(zhuǎn)動(dòng)爪157的限制部157b及釋放凸輪部157c，以及第2臂部件171的三個(gè)動(dòng)作部171a、171b、171c則是實(shí)現(xiàn)多級(jí)釋放的部件，不屬于實(shí)現(xiàn)保持/釋放功能不可缺少的技術(shù)特征。最高院認(rèn)為，技術(shù)特征的功能為“選擇性地將上述纜線卡止體保持在多個(gè)保持位置中的任一個(gè)上”，其中的“多個(gè)保持位置中的任一個(gè)上”表明，權(quán)利要求1中的變速操作既包括逐級(jí)釋放，也包括多級(jí)釋放，因此不支持島野公司的主張。
最高院在前述的“電動(dòng)平衡車案”中指出：
除非存在明顯不屬于實(shí)現(xiàn)權(quán)利要求限定的功能或者效果所不可缺少的技術(shù)特征的情形，一般應(yīng)根據(jù)說(shuō)明書及附圖記載的與功能性特征對(duì)應(yīng)的具體實(shí)施方式確定功能性特征限定的具體內(nèi)容。如果專利權(quán)人主張其中某些技術(shù)特征不是不可缺少的，應(yīng)當(dāng)對(duì)此進(jìn)行充分說(shuō)明或者舉證證明。
在該案中，專利權(quán)人騎客公司未主張或舉證證明說(shuō)明書記載的內(nèi)容有不屬于實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)動(dòng)連接的不可缺少的技術(shù)特征。因此，最高院將功能性特征“轉(zhuǎn)動(dòng)機(jī)構(gòu)”限定的內(nèi)容確定為：“轉(zhuǎn)動(dòng)機(jī)構(gòu)包括一個(gè)軸套、兩個(gè)軸承和兩個(gè)卡簧，所述軸套為軸向中空結(jié)構(gòu)，供第一內(nèi)蓋和第二內(nèi)蓋中間的連接線通過(guò)且第一內(nèi)蓋、第二內(nèi)蓋均可相對(duì)所述軸套轉(zhuǎn)動(dòng)。軸承固定在兩個(gè)軸套內(nèi)并通過(guò)卡簧固定在內(nèi)蓋上”。
盡管最高院在“自行車變速操作裝置案”中指出：在對(duì)功能性特征進(jìn)行解釋時(shí)，不能將說(shuō)明書中記載的與其功能或者效果有關(guān)的技術(shù)特征均用于確定其保護(hù)范圍，不適當(dāng)?shù)叵拗破浔Ｗo(hù)范圍，對(duì)權(quán)利人公開(kāi)其具體實(shí)施方式帶來(lái)負(fù)面影響，但是在“電動(dòng)平衡車案”中又指出：如果說(shuō)明書及附圖所記載的功能性特征所對(duì)應(yīng)的具體實(shí)施方式包含多個(gè)技術(shù)特征，在滿足專利法第二十六條第三款規(guī)定的“充分公開(kāi)”等有關(guān)專利授權(quán)的法定條件的前提下，專利權(quán)人通常會(huì)選擇在說(shuō)明書及附圖中僅記載實(shí)現(xiàn)功能性特征的功能或效果所不可缺少的技術(shù)特征，以獲得更大的保護(hù)范圍。因此在實(shí)踐中，正如上述兩個(gè)案例展示的，說(shuō)明書記載的實(shí)現(xiàn)該功能或效果“不可缺少的技術(shù)特征”往往確定為實(shí)現(xiàn)該功能或效果的“全部技術(shù)特征”。當(dāng)然，如果說(shuō)明書公開(kāi)了多個(gè)層次的具體實(shí)施方式，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將公開(kāi)技術(shù)特征較少的具體實(shí)施方式確定為功能性特征的內(nèi)容。至于具體實(shí)施方式中不屬于“不可缺少的技術(shù)特征”的舉證責(zé)任則應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移給專利權(quán)人，而這對(duì)于已經(jīng)完成的專利來(lái)說(shuō)是較為困難的。
（2）“基本相同的手段”的比對(duì)
最高院在前述的“電動(dòng)平衡車案”中指出：
在認(rèn)定是否構(gòu)成“相同或者等同”時(shí)，對(duì)功能性特征不宜再拆分比對(duì)。在權(quán)利要求限定的技術(shù)方案中，功能性特征可以構(gòu)成實(shí)現(xiàn)特定的功能和效果的最小技術(shù)單元。在侵權(quán)比對(duì)時(shí)，應(yīng)將與功能性特征對(duì)應(yīng)的具體實(shí)施方式作為一個(gè)整體，與被訴侵權(quán)技術(shù)方案的相應(yīng)技術(shù)特征進(jìn)行比對(duì)。而不宜再將具體實(shí)施方式中的各個(gè)不可缺少的技術(shù)特征再行拆分，分別、逐一與被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的相應(yīng)技術(shù)特征進(jìn)行比對(duì)。
在該案中，波速爾公司所主張涉案專利兩側(cè)內(nèi)蓋與軸之間均為轉(zhuǎn)動(dòng)連接，而被訴侵權(quán)產(chǎn)品僅一側(cè)內(nèi)蓋與軸之間轉(zhuǎn)動(dòng)連接，二者在結(jié)構(gòu)方面不相同，并且在騎行安全、制造成本等功能或效果方面也不相同，因此二者既不相同也不等同。最高院認(rèn)為該差異是對(duì)轉(zhuǎn)動(dòng)機(jī)構(gòu)特征再行拆分后，與被訴侵權(quán)產(chǎn)品相應(yīng)技術(shù)特征比對(duì)得出的，對(duì)轉(zhuǎn)動(dòng)機(jī)構(gòu)特征整體上與被訴侵權(quán)產(chǎn)品相應(yīng)特征構(gòu)成等同不具有實(shí)質(zhì)性的影響。至于卡簧數(shù)量、安裝位置等方面的差異，也同屬于對(duì)轉(zhuǎn)動(dòng)機(jī)構(gòu)特征再進(jìn)行拆分和比較后存在的不同，對(duì)功能性特征“轉(zhuǎn)動(dòng)機(jī)構(gòu)”的等同判斷沒(méi)有實(shí)質(zhì)性影響。
該案例表明，“基本相同的手段”的比對(duì)方式涉及技術(shù)特征的拆分。專利權(quán)人往往希望將技術(shù)特征拆分地粗放一些，以期被訴侵權(quán)方案更容易滿足全面覆蓋原則和等同原則從而被判定侵權(quán)，而被訴侵權(quán)方則正好相反。對(duì)此，最高院通過(guò)判例[10]確定了技術(shù)特征劃分原則，即對(duì)于技術(shù)特征的劃分，應(yīng)當(dāng)結(jié)合發(fā)明的整體技術(shù)方案，依照是否能夠相對(duì)獨(dú)立地實(shí)現(xiàn)一定技術(shù)功能并產(chǎn)生相對(duì)獨(dú)立的技術(shù)效果的標(biāo)準(zhǔn)，劃分出權(quán)利要求的最小技術(shù)單元。不宜將最小技術(shù)單元涉及的技術(shù)特征進(jìn)行拆分比對(duì)。該案例的“轉(zhuǎn)動(dòng)機(jī)構(gòu)”屬于純功能性特征，而純功能性特征根據(jù)其定義即可判斷其構(gòu)成實(shí)現(xiàn)特定的功能和效果的最小技術(shù)單元。因此將純功能性特征的內(nèi)容確定為對(duì)應(yīng)的具體實(shí)施方式的各個(gè)不可缺少的技術(shù)特征后，這些技術(shù)特征應(yīng)當(dāng)構(gòu)成最小技術(shù)單元。如果將這些不可缺少的技術(shù)特征再度進(jìn)行拆分，那么會(huì)造成權(quán)利要求的功能性特征和其他技術(shù)特征的劃分標(biāo)準(zhǔn)不一致，從而造成權(quán)利要求保護(hù)范圍的不恰當(dāng)限縮。
根據(jù)非純功能性特征的定義，其與對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu)性特征之間并不相對(duì)獨(dú)立，因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將二者共同劃為最小技術(shù)單元，在侵權(quán)比對(duì)時(shí)不宜進(jìn)行拆分。
（3）“相同的功能”的判斷之一
最高院在前述的“自行車變速操作裝置案”中指出：
如果功能性特征限定的功能包括多個(gè)方面，而被控侵權(quán)技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征僅能實(shí)現(xiàn)其中的一部分，不能實(shí)現(xiàn)該功能性特征限定的全部功能的，則二者的功能存在實(shí)質(zhì)性差異，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。
在該案中，技術(shù)特征“位置保持/釋放機(jī)構(gòu)”的功能為在自行車變速時(shí)能夠“選擇性地將纜線卡止體保持在多個(gè)保持位置的任意一個(gè)”，其至少同時(shí)具備兩種功能，即不僅包括一次操作實(shí)現(xiàn)多級(jí)釋放，也包括一次操作實(shí)現(xiàn)單級(jí)釋放，而被控侵權(quán)產(chǎn)品的一次操作僅能實(shí)現(xiàn)單級(jí)釋放，并不具備多級(jí)釋放的功能，因此不屬于解釋(二)第八條規(guī)定的“相同的功能”的情形。
該案例涉及改劣發(fā)明。所謂改劣發(fā)明是指省略或者替換專利技術(shù)方案中的技術(shù)特征，使得新構(gòu)成的技術(shù)方案所實(shí)現(xiàn)的功能、效果劣于專利技術(shù)方案的行為。如果被訴侵權(quán)方案只能實(shí)現(xiàn)部分功能，通常可以被視為改劣發(fā)明。改劣發(fā)明是否侵權(quán)在司法實(shí)踐中沒(méi)有定論，需要結(jié)合等同原則具體判斷。功能性特征等同認(rèn)定中的“相同的功能”判斷顯然比普通特征的“基本相同的功能”更加嚴(yán)格。從本案可以間接得出，針對(duì)功能性特征的改劣發(fā)明是不侵權(quán)的。從另一個(gè)角度考慮，只有“相同的功能”被解釋為被控侵權(quán)技術(shù)方案能夠?qū)崿F(xiàn)功能性特征限定的全部功能，才算滿足符合發(fā)明目的原則和全面覆蓋原則。
（4）“相同的功能”的判斷之二
最高院在前述的“電動(dòng)平衡車案”中指出：
對(duì)于功能性特征的侵權(quán)比對(duì)，在認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品的相應(yīng)技術(shù)特征是否能夠“實(shí)現(xiàn)相同的功能”“達(dá)到相同的效果”時(shí)，應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求中記載的功能性特征限定的功能和效果為依據(jù)，而不是以說(shuō)明書及附圖記載的實(shí)現(xiàn)該功能和效果所不可缺少的技術(shù)特征分別具有的功能和效果為依據(jù)。
在該案中，涉案專利權(quán)利要求1中限定了轉(zhuǎn)動(dòng)機(jī)構(gòu)特征的功能是實(shí)現(xiàn)“第一內(nèi)蓋和第二內(nèi)蓋之間的轉(zhuǎn)動(dòng)連接”，而被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的轉(zhuǎn)動(dòng)機(jī)構(gòu)也實(shí)現(xiàn)了相同的功能。至于兩側(cè)的內(nèi)蓋與軸之間是否都是轉(zhuǎn)動(dòng)連接，并不屬于權(quán)利要求1中限定的轉(zhuǎn)動(dòng)機(jī)構(gòu)的功能和效果，不妨礙“實(shí)現(xiàn)相同功能”的判斷。
該案例的判旨是符合侵權(quán)判定基本原則的。首先，無(wú)論是普通技術(shù)特征，還是功能性特征，判斷其功能時(shí)均是考慮其在權(quán)利要求技術(shù)方案中的功能;其次，不同的技術(shù)特征在其實(shí)現(xiàn)的功能和效果上必然不會(huì)完全相同，如果以不可缺少的技術(shù)特征分別具有的功能和效果為依據(jù)來(lái)判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品的相應(yīng)技術(shù)特征是否能夠“實(shí)現(xiàn)相同的功能”“達(dá)到相同的效果”，那么只有當(dāng)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的相應(yīng)技術(shù)特征與不可缺少的技術(shù)特征完全相同才能判斷為相同，這相當(dāng)于架空了功能性特征等同認(rèn)定規(guī)則的制度設(shè)計(jì)目的。
三、功能性特征侵權(quán)司法解釋的完善建議
1功能性特征的定義
如前案例判旨所展示的，在實(shí)踐中功能性特征一般就是指純功能性特征。非純功能性特征要么不符合技術(shù)特征的定義，要么屬于功能性特征的例外。首先，功能性特征是技術(shù)特征的一種，功能性特征須符合技術(shù)特征的定義。目前專利法、專利法實(shí)施細(xì)則及最高院司法解釋均未對(duì)技術(shù)特征做出定義，最高院認(rèn)為劃分權(quán)利要求的技術(shù)特征時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合發(fā)明的整體技術(shù)方案，依照是否能夠相對(duì)獨(dú)立地實(shí)現(xiàn)一定技術(shù)功能并產(chǎn)生相對(duì)獨(dú)立的技術(shù)效果的標(biāo)準(zhǔn)，劃分出權(quán)利要求的最小技術(shù)單元。非純功能性特征由于有對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu)性特征而不具備“相對(duì)獨(dú)立性”，不宜劃為最小技術(shù)單元，因此不符合技術(shù)特征的定義。其次，非純功能性特征由于具備對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu)性特征，在絕大多數(shù)情況下，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員通過(guò)對(duì)二者的結(jié)合考慮，僅通過(guò)閱讀權(quán)利要求即可直接、明確地確定具體實(shí)施方式，即非純功能性特征常被認(rèn)定為功能性特征的例外。
另外，最高院在新的專利授權(quán)確權(quán)司法解釋中也對(duì)功能性特征做了定義?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定(一)》第九條規(guī)定：以功能或者效果限定的技術(shù)特征，是指對(duì)于結(jié)構(gòu)、組分、步驟、條件等技術(shù)特征或者技術(shù)特征之間的相互關(guān)系等，僅通過(guò)其在發(fā)明創(chuàng)造中所起的功能或者效果進(jìn)行限定的技術(shù)特征，但所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員通過(guò)閱讀權(quán)利要求即可直接、明確地確定實(shí)現(xiàn)該功能或者效果的具體實(shí)施方式的除外。雖然該司法解釋適用于專利授權(quán)確權(quán)行政案件，但是如果專利侵權(quán)案件司法解釋針對(duì)同一術(shù)語(yǔ)的解釋方法不同，容易造成爭(zhēng)議。
為了簡(jiǎn)化問(wèn)題和避免爭(zhēng)議，不妨參考新的司法解釋將《解釋二》第八條第1款中的功能性特征的定義修改為純功能性特征或者狹義上的功能性特征，即：
功能性特征，是指對(duì)于結(jié)構(gòu)、組分、步驟、條件或其之間的關(guān)系等，(僅)通過(guò)其在發(fā)明創(chuàng)造中所起的功能或者效果進(jìn)行限定的技術(shù)特征，但本領(lǐng)域普通技術(shù)人員僅通過(guò)閱讀權(quán)利要求即可直接、明確地確定實(shí)現(xiàn)上述功能或者效果的具體實(shí)施方式的除外。
2功能性特征的等同認(rèn)定
如前所述，《解釋》第四條規(guī)定了功能性特征的內(nèi)容確定，但是沒(méi)有明確具體實(shí)施方式的含義和等同認(rèn)定規(guī)則，《解釋二》第八條第2款進(jìn)一步規(guī)定了具體實(shí)施方式的含義和相同或等同認(rèn)定規(guī)則，但是沒(méi)有明確相同和等同的區(qū)別，或者認(rèn)為二者沒(méi)有區(qū)別。但是被訴侵權(quán)技術(shù)方案可能采用與不可缺少的技術(shù)特征相同或者不同的手段，而這兩者是存在區(qū)別的。前者在說(shuō)明書的不可缺少的技術(shù)特征的指引下，采用相同的手段，一般就實(shí)現(xiàn)相同的功能和達(dá)到相同的效果，結(jié)果自然落入權(quán)利要求保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為相同侵權(quán);而后者在說(shuō)明書的不可缺少的技術(shù)特征的指引下，采用了不同的手段，即嘗試“規(guī)避”，至于是否落入權(quán)利要求保護(hù)范圍，按照《解釋二》第八條第2款的規(guī)定，考慮是否是以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)相同的功能，達(dá)到相同的效果，如果是的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為等同侵權(quán)而不是相同侵權(quán)。因?yàn)橄嗤謾?quán)一般而言就是要求手段功能效果均相同。因此，為了明確功能性特征相同侵權(quán)和等同侵權(quán)的界限，可以嘗試對(duì)《解釋二》第八條第2款做如下修改：
與說(shuō)明書及附圖記載的實(shí)現(xiàn)前款所稱功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征相比，被訴侵權(quán)技術(shù)方案的相應(yīng)技術(shù)特征是以(相同或者)基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)相同的功能，達(dá)到相同的效果，且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)無(wú)需經(jīng)過(guò)創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該相應(yīng)技術(shù)特征與功能性特征相同或者等同。
四、結(jié)語(yǔ)
綜上所述，在考慮公平原則、折衷原則和符合發(fā)明目的原則等因素后，最高院針對(duì)功能性特征的內(nèi)容確定、定義和等同認(rèn)定構(gòu)建了較為復(fù)雜的規(guī)則。這些規(guī)則表明，功能性特征在授權(quán)確權(quán)時(shí)需要考慮“公開(kāi)充分”、“支持”和“清楚”等問(wèn)題，在侵權(quán)時(shí)又需要考慮“技術(shù)特征劃分”、“必要技術(shù)特征”和“特殊等同”等問(wèn)題。因此對(duì)于這些規(guī)則的準(zhǔn)確適用一直是司法實(shí)踐的難點(diǎn)，值得進(jìn)一步研究。
注釋
[1]孔祥俊,王永昌,李劍. 《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用[J]. 人民司法·應(yīng)用. 2010(3):27-30
[2](2019)最高法民申5477號(hào)
[3](2018)最高法民申1018號(hào)
[4](2018)最高法民申2345號(hào)
[5](2017)最高法民申1804號(hào)
[6](2019)最高法知民終2號(hào)
[7](2018)最高法民申1018號(hào)
[8]宋曉明,王闖,李劍. 《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋(二)》的理解與適用[J]. 人民司法·應(yīng)用. 2016(10):28-36
[9](2019)最高法民申5466號(hào)
[10](2017)最高法民申字3802號(hào)
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