原標(biāo)題：以案釋法-商業(yè)秘密案件賠償額及懲罰性賠償?shù)拇_定

在司法實(shí)踐中，主張被訴行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密，首先需要證明擬主張的信息構(gòu)成商業(yè)秘密，進(jìn)而依據(jù)“接觸加相似排除合法來源”的規(guī)則逐項(xiàng)認(rèn)定是否符合構(gòu)成要件，最后根據(jù)侵權(quán)行為情節(jié)的主客觀情況確定判賠額。在《以案釋法-商業(yè)秘密定性和侵權(quán)行為主觀要件》一文的基礎(chǔ)上，本文討論關(guān)于商業(yè)秘密案件賠償額確定及懲罰性賠償適用問題。

一、商業(yè)秘密案件確定賠償額的問題

商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，如何確定損害賠償數(shù)額一直是司法實(shí)務(wù)中的重點(diǎn)和難點(diǎn)。2019年新修訂的 《反不正當(dāng)競爭法》 第十七條是專門規(guī)定反不正當(dāng)競爭行為民事賠償責(zé)任的條款：首先根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失來確定;實(shí)際損失難以計(jì)算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益來確定;如以上數(shù)額均難以確定的，根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)給予權(quán)利人五百萬元以下的賠償。

1、根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的

實(shí)際損失來確定賠償額

因被侵權(quán)受到損害的權(quán)利人應(yīng)獲賠償?shù)臄?shù)額，按照其因侵權(quán)所遭受的實(shí)際損失確定，該方式體現(xiàn)了民法中損害填平原則。侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)全面賠償因侵權(quán)行為給商業(yè)秘密權(quán)利人造成的可計(jì)算的財(cái)產(chǎn)及收入損失，包括商業(yè)秘密的研發(fā)成本、使用狀況、市場容量和供求關(guān)系以及受害人營業(yè)額的減少量等。

如果因侵權(quán)行為的發(fā)生，權(quán)利人的商業(yè)秘密已為公眾所知悉，可以要求將研發(fā)成本計(jì)入賠償因素。在華星公司與謝子清侵害商業(yè)秘密糾紛案中[1]，二審法院參考(2017)粵1302刑初204號刑事判決認(rèn)定華星公司同樣存在保密措施不嚴(yán)格，且謝子清在本案中沒有違法所得，酌情確定華星公司的直接損失為廣東龍?jiān)此痉〞?jì)鑒定所作出的《關(guān)于深圳市華星光電技術(shù)有限公司商業(yè)秘密被侵犯而造成的經(jīng)濟(jì)損失的鑒定報(bào)告》中認(rèn)定的研發(fā)成本損失的40%，即614376.52元(1535941.29*40%)。

對于被告根據(jù)商業(yè)秘密或技術(shù)秘密實(shí)際生產(chǎn)銷售了產(chǎn)品的情況，可以將被訴侵權(quán)人擠占的市場份額作為權(quán)利人的損失。在太陽機(jī)械公司與欣瀾機(jī)械公司等侵害商業(yè)秘密糾紛案中，欣瀾機(jī)械公司實(shí)際銷售九臺涉案設(shè)備，法院以太陽機(jī)械公司同期銷售九臺涉案設(shè)備的營業(yè)利潤計(jì)算，給太陽機(jī)械公司造成損失數(shù)額共計(jì)2.480.000元余，再從原告主張的賠償金額中按比例扣除經(jīng)過刑事程序罰沒的三臺的金額，即原告實(shí)際損失六臺的利潤1.653.333.33元(2.480.000元÷9臺×6臺)。

2、根據(jù)侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的

利益來確定賠償額

從司法實(shí)踐看，權(quán)利人證明其實(shí)際損失難度較高，而以侵權(quán)獲利來確定賠償數(shù)額相對容易。因此，以侵權(quán)獲利來確定賠償數(shù)額在實(shí)踐中較為常見。

具體適用時，侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計(jì)算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計(jì)算。在嘉興中華化工公司、上海欣晨公司與王龍集團(tuán)公司、王龍科技公司、喜孚獅王龍公司等侵害技術(shù)秘密糾紛案中[2]，二審法院綜合考慮該案確定損害賠償責(zé)任需要考慮的八項(xiàng)因素，特別是王龍集團(tuán)公司等被訴侵權(quán)人侵權(quán)惡意較深、侵權(quán)情節(jié)惡劣、在訴訟中存在妨礙舉證和不誠信訴訟情節(jié)，以及王龍科技公司、喜孚獅王龍公司實(shí)際上系以侵權(quán)為業(yè)的公司等因素，依法決定按照香蘭素產(chǎn)品的銷售利潤計(jì)算本案侵權(quán)損害賠償數(shù)額。

在廣州天賜公司、九江天賜公司與安徽紐曼公司等侵害技術(shù)秘密糾紛案中[3]，一審法院參照專利侵權(quán)賠償額的計(jì)算方法，在認(rèn)定安徽紐曼公司的毛利率理應(yīng)高于九江天賜公司的前提下，當(dāng)無法查明安徽紐曼公司毛利率的情況下，將九江天賜公司毛利率視為安徽紐曼公司毛利率，最終適用的計(jì)算方式為：安徽紐曼公司侵權(quán)獲利=其銷售總額×九江天賜公司毛利率。

此外，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額時，侵權(quán)人的侵權(quán)獲利應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)行為之間具有因果關(guān)系，因其他權(quán)利和生產(chǎn)要素產(chǎn)生的利潤應(yīng)當(dāng)合理扣減，即在計(jì)算侵權(quán)損害賠償額時，應(yīng)考慮涉案技術(shù)秘密在被訴侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)中所占的技術(shù)比重及其對銷售利潤的貢獻(xiàn)。在上述廣州天賜公司、九江天賜公司與安徽紐曼公司等侵害技術(shù)秘密糾紛案中，二審法院綜合考慮涉案被侵害技術(shù)秘密在卡波產(chǎn)品生產(chǎn)過程中所起的作用，本院酌情確定涉案技術(shù)秘密的貢獻(xiàn)程度為50%，據(jù)此確定安徽紐曼公司的侵權(quán)獲利。

3、在法定賠償額以內(nèi)酌定

當(dāng)無法確定權(quán)利人因侵權(quán)所受損失或者侵權(quán)人實(shí)際獲利的具體數(shù)額時，在法定賠償額內(nèi)酌情確定賠償額是最常見的方式。

在萬巖通公司與恰行者公司、石浩田、陳輝等侵害商業(yè)秘密糾紛案中[4]，關(guān)于賠償經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額，法院考慮原告經(jīng)營損失及被告侵權(quán)利潤均難以具體量化，故根據(jù)三被告的侵權(quán)情節(jié)、后果、主觀惡意程度及商業(yè)利益損失等因素酌情確定三被告應(yīng)支付的經(jīng)濟(jì)損失的賠償數(shù)額，判決三被告共同賠償原告北京萬巖通軟件有限公司經(jīng)濟(jì)損失20萬元，未全額支持原告的訴訟請求。

在正泰公司與義成公司、張作華等侵害商業(yè)秘密糾紛案中[5]，正泰公司主張賠償額為100萬元。因正泰公司未舉證證明其實(shí)際損失、張作華及義成公司的獲利情況，一審法院綜合考慮正泰公司客戶名單包含的具體內(nèi)容以及其獲取名單所付出的大量人力物力、涉案侵權(quán)行為的具體情節(jié)、侵權(quán)持續(xù)時間、張作華和義成公司不正當(dāng)競爭主觀惡意較明顯等事實(shí)的基礎(chǔ)上，確定賠償數(shù)額為80萬元。

4、在法定賠償額以上酌定

在司法實(shí)踐中，當(dāng)無法確定權(quán)利人因侵權(quán)所受損失或者侵權(quán)人實(shí)際獲利的具體數(shù)額時，如有證據(jù)顯示被告侵權(quán)獲利已經(jīng)明顯超過法定賠償額上限，則可以在反不正當(dāng)競爭法所規(guī)定的法定賠償上限之上，綜合考量證據(jù)、侵權(quán)者的主觀過錯、涉案商業(yè)秘密的價值等各項(xiàng)因素，公平合理地酌定損害賠償數(shù)額。

在鑫富公司與新發(fā)公司等侵害商業(yè)秘密糾紛案中[6]，法院認(rèn)為，雖然系爭商業(yè)秘密在新發(fā)公司經(jīng)營中的貢獻(xiàn)率難以準(zhǔn)確認(rèn)定，其侵權(quán)獲利數(shù)額亦難以準(zhǔn)確計(jì)算，但在案證據(jù)表明其侵權(quán)獲利數(shù)額遠(yuǎn)在法定賠償限額100萬元(侵權(quán)行為發(fā)生時的法定賠償限額為100萬)之上，因此，本案不應(yīng)適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額，而應(yīng)在法定賠償限額100萬元之上酌情確定賠償數(shù)額。鑒于新發(fā)公司等的侵害行為主觀惡意明顯、持續(xù)時間較長，在侵權(quán)期間的高額經(jīng)營利潤，新發(fā)公司的侵權(quán)獲利數(shù)額亦應(yīng)甚為可觀，再結(jié)合鑫富公司投入的技術(shù)研發(fā)費(fèi)用數(shù)額高達(dá)三千余萬元等實(shí)際情況，二審判決中酌情確定損害賠償額為900萬元。

在仟游公司、鵬游公司與徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司侵害商業(yè)秘密糾紛一案中[7]，盡管當(dāng)事人各方提供的證據(jù)不能精確計(jì)算出經(jīng)營者“因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失”或者“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”，但在案證據(jù)表明策略公司和南湃公司因侵權(quán)所獲得的直接利益已經(jīng)明顯超過300萬元(侵權(quán)行為發(fā)生時的法定賠償限額為300萬)。因此法院在《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(2017年修訂)第十七條第四款所規(guī)定的法定賠償上限之上，綜合考慮涉案商業(yè)秘密的商業(yè)價值，涉嫌侵權(quán)者主觀過錯程度，被訴侵權(quán)行為的規(guī)模、性質(zhì)和持續(xù)時間以及仟游公司、鵬游公司為本案支出的合理維權(quán)費(fèi)用等因素，酌情確定侵害損失賠償數(shù)額以及合理維權(quán)費(fèi)用為500萬元。

二、侵犯商業(yè)秘密案件適用懲罰性賠償?shù)囊?/strong>