原標(biāo)題：“青花椒”注冊(cè)在餐飲服務(wù)上究竟缺顯嗎？
“青花椒”指定在餐飲服務(wù)（僅限于)上并非通用名稱、僅直接表述服務(wù)內(nèi)容特點(diǎn)的缺顯情形，但其屬于《商標(biāo)法》規(guī)定的其他缺乏顯著性的情形，缺乏顯著性。
前段時(shí)間，繼潼關(guān)肉夾饃、逍遙鎮(zhèn)胡辣湯后，“青花椒”商標(biāo)又火了。盡管迫于各方壓力，“青花椒”商標(biāo)注冊(cè)人撤回了相關(guān)訴訟，相關(guān)事件暫告一段落，但“青花椒”商標(biāo)依然注冊(cè)有效，相關(guān)商標(biāo)注冊(cè)的正當(dāng)性、合法性還有待進(jìn)一步研究。筆者結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定及案例做簡要分析，意在讓大家更加了解注冊(cè)商標(biāo)的顯著性要求。
一、注冊(cè)商標(biāo)的顯著性要求
申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別。注冊(cè)商標(biāo)的顯著性問題可能是商標(biāo)領(lǐng)域內(nèi)較為復(fù)雜的問題之一，《商標(biāo)法》第十一條第一款規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：
(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的;
(二)僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的;
(三)其他缺乏顯著特征的。”
該規(guī)定較為簡單，相對(duì)而言，該款第(一)(二)項(xiàng)的缺顯情形還算比較好判斷，我們很少會(huì)發(fā)現(xiàn)某商品的通用名稱在該商品上成功注冊(cè)的，但第(三)項(xiàng)所規(guī)定的“其他缺乏顯著特征的”就顯得比較難判斷了，除了《商標(biāo)審查審理指南》(2022年1月1日生效)中列舉的那些典型的情形外，如過于簡單的線條、過于復(fù)雜的圖形(如美術(shù)作品)、商貿(mào)用語、日常生活中的祝頌語、網(wǎng)絡(luò)流行語等，實(shí)踐中遇到此類未被列舉的標(biāo)志時(shí)，則在判斷時(shí)就比較難以下手了。究其原因在于前述《指南》對(duì)于“其他缺乏顯著特征的”情形采取列舉的方式，但其列舉顯然是無法窮盡的，加之每個(gè)人的主觀認(rèn)知又不同，導(dǎo)致針對(duì)此類標(biāo)志觀點(diǎn)不一、結(jié)論模棱兩可。
結(jié)合《商標(biāo)法》和《商標(biāo)審查審理指南》的相關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，“其他缺乏顯著特征的”情形主要指那些不易作為商標(biāo)識(shí)別的標(biāo)志，不易作為商標(biāo)識(shí)別即商標(biāo)的識(shí)別性問題。我們經(jīng)常說商標(biāo)的顯著性判斷采用五分法，即顯著性由低到高為通用名稱、描述性標(biāo)識(shí)、暗示性標(biāo)識(shí)、任意性標(biāo)識(shí)、臆造性標(biāo)識(shí)。與此同時(shí)，在學(xué)習(xí)商標(biāo)的顯著性時(shí)，我們還經(jīng)常提到“識(shí)別性先于區(qū)分性”這句話，就是說，一枚標(biāo)志要先具有被作為商標(biāo)識(shí)別的可能，才進(jìn)一步判斷其區(qū)分性強(qiáng)弱。例如，有主體將一首古詩作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，因缺顯而被駁回?zé)o效，毫無疑問，消費(fèi)者在商品包裝上看到這首古詩時(shí)基于生活習(xí)慣是不可能將之作為商標(biāo)進(jìn)行識(shí)別的，故其缺乏注冊(cè)商標(biāo)必要的顯著特征;同理，聲音商標(biāo)先天缺乏顯著特征，不是因?yàn)橄嚓P(guān)音樂獨(dú)創(chuàng)性不夠，而是因?yàn)橄M(fèi)者基于長期的思維習(xí)慣，不會(huì)將聲音作為商標(biāo)識(shí)別(對(duì)待)。
總而言之，注冊(cè)商標(biāo)的顯著性判斷，不僅要考慮是否為指定商品/服務(wù)的通用名稱及是否僅直接表示指定商品的某一特點(diǎn)，還應(yīng)分析相關(guān)標(biāo)志的識(shí)別性，即是否能作為商標(biāo)被識(shí)別。
二、“青花椒”指定在餐飲服務(wù)上的顯著性問題
1類似案件的參考
筆者曾代理了一個(gè)案件，即對(duì)第28類玩具等商品上注冊(cè)的“ANIMAL RIDES”商標(biāo)提起無效宣告申請(qǐng)。“ANIMAL RIDES”譯為“動(dòng)物乘騎”，在相關(guān)行業(yè)內(nèi)，經(jīng)營者將之作為描述性詞匯用在騎乘椅等玩具上，筆者在案件中主張上述商標(biāo)使用在核定商品上缺乏顯著特征，并整理提交了申請(qǐng)人提供的相關(guān)證據(jù)。經(jīng)評(píng)審，商評(píng)委在無效宣告裁定書中判定爭議商標(biāo)缺顯，具體闡述如下：
由此可知，一些行業(yè)內(nèi)常用來描述相關(guān)商品的內(nèi)容、功能等特點(diǎn)的描述性詞匯指定在相關(guān)商品上是不易被相關(guān)消費(fèi)者作為商標(biāo)識(shí)別的，缺乏注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。
2“青花椒”指定在餐飲服務(wù)上缺顯
青花椒其實(shí)還有個(gè)名字叫做麻椒，也有人叫做藤椒。顧名思義，就是這種花椒的麻味比較重，做出來的菜聞起來有淡淡的清香味，但是吃起來麻味很濃郁。通過餐飲行業(yè)的經(jīng)營者，尤其是川渝地區(qū)的餐飲企業(yè)對(duì)于“青花椒”文字的使用，以及我們的日常生活經(jīng)驗(yàn)，“青花椒”在餐館內(nèi)、菜譜上使用主要是表述相關(guān)菜品的口味、風(fēng)格等。
那么，參考上面的案例，我們可以說：青花椒使用在餐飲服務(wù)上，易被相關(guān)消費(fèi)者識(shí)別為對(duì)具體服務(wù)內(nèi)容(指餐飲服務(wù)在實(shí)際經(jīng)營中具體形式，如火鍋、燒烤、面條等)口味、風(fēng)格等特點(diǎn)的描述性詞語，不易作為商標(biāo)被相關(guān)消費(fèi)者識(shí)別，缺乏作為注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。將“青花椒”作為菜品口味、風(fēng)格的描述性詞語對(duì)待基本符合相關(guān)公眾的實(shí)際認(rèn)知情況，當(dāng)然，“青花椒”文字用于表述相關(guān)菜品的口味、風(fēng)格是否已經(jīng)廣泛而普遍需要進(jìn)一步的收集證據(jù)證明，如餐飲行業(yè)協(xié)會(huì)出具的證明、相關(guān)消費(fèi)者的問卷調(diào)查等。
在此還需要進(jìn)一步說明，大部分情況下，不易作為商標(biāo)識(shí)別的標(biāo)志是不用考慮指定的商品/服務(wù)的，如前面提到的一首詩、一幅畫、商貿(mào)用語、常見的祝頌語等。但部分標(biāo)志卻是在結(jié)合具體的商品/服務(wù)時(shí)才不易被作為商標(biāo)識(shí)別，本案的“青花椒”就是如此，其使用在其他無關(guān)聯(lián)的商品上構(gòu)成任意性商標(biāo)，即便是使用在與餐飲服務(wù)類似的住宿服務(wù)上依然能夠被作為商標(biāo)識(shí)別(很少有人會(huì)將“青花椒”用在住宿場(chǎng)所表達(dá)某種特點(diǎn))，但其使用在餐飲服務(wù)上卻不同，如青花椒魚、藤椒火鍋通常是指魚或火鍋的口味、風(fēng)格。
因此，“青花椒”指定在餐飲服務(wù)(僅限于)上缺乏顯著性，其屬于《商標(biāo)法》規(guī)定的其他缺乏顯著性的情形，而非通用名稱、僅直接表述服務(wù)內(nèi)容特點(diǎn)的缺顯情形。
3“青花椒”商標(biāo)無效宣告案件的情況
筆者查詢了上海萬翠堂餐飲管理有限公司在第43類注冊(cè)的“青花椒”商標(biāo)情況，最早的一件是2013年1月15日申請(qǐng)注冊(cè)的第12046607號(hào)“青花椒”商標(biāo)。進(jìn)一步查詢可知，前述商標(biāo)分別在2017年2月10日、2018年4月12日被不同的主體提起過無效宣告，無效宣告裁定均予以維持。但仔細(xì)查閱無效宣告理由，卻會(huì)發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)人分別重點(diǎn)主張的是通用名稱的缺顯(《商標(biāo)法》第十一條第一款第(一)項(xiàng))、僅直接表示服務(wù)內(nèi)容等特點(diǎn)的缺顯(《商標(biāo)法》第十一條第一款第(二)項(xiàng))，故未能得到采納，此種主張即便進(jìn)入訴訟階段恐怕也難以被支持。
綜上，青花椒使用在餐飲服務(wù)上，易被相關(guān)消費(fèi)者識(shí)別為對(duì)具體服務(wù)內(nèi)容(指餐飲服務(wù)在實(shí)際經(jīng)營中具體形式，如火鍋、燒烤、面條等)口味、風(fēng)格等特點(diǎn)的描述性詞語，不易作為商標(biāo)被相關(guān)消費(fèi)者識(shí)別，缺乏作為注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。
結(jié)語
申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性，如何判斷相關(guān)標(biāo)志是否具有顯著性，首先其要能夠作為一件商標(biāo)被識(shí)別，若相關(guān)消費(fèi)者在相關(guān)商品/服務(wù)上接觸到該標(biāo)志時(shí)不能將之作為商標(biāo)對(duì)待，而是傳遞其他信息的標(biāo)志、符號(hào)，則該標(biāo)志在相關(guān)商品/服務(wù)上不具有顯著性。
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