原標(biāo)題：招聘軟件擅自使用“58”字樣商標(biāo)侵權(quán)案（判決書全文）
日前，北京五八信息技術(shù)有限公司與上海安加心人力資源有限公司、上海慧賢網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、霍爾果斯安又心網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一審判決書公開。最終法院裁定，霍爾果斯安又心網(wǎng)絡(luò)科技有限公司賠償五八公司47萬余元，上?；圪t網(wǎng)絡(luò)科技有限公司承擔(dān)部分連帶賠償責(zé)任。
近日，北京五八信息技術(shù)有限公司與上海安加心人力資源有限公司、上?；圪t網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、霍爾果斯安又心網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一審判決書公開。
文書顯示，原告五八公司訴稱，三被告共同開發(fā)、發(fā)布、運(yùn)營的四款涉案APP，其名稱、簡介中使用“58招聘網(wǎng)”、“58找工作同城”等字樣，信息均來源于慧賢公司、安加心公司運(yùn)營的“安心找工作網(wǎng)”，三被告使用上述標(biāo)識具有攀附五八公司知名度的主觀惡意，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
三被告辯稱，安加心公司并非適格被告，安又心公司及慧賢公司未進(jìn)行商標(biāo)性使用，僅系描述性使用。
法院審理認(rèn)為，涉案四款A(yù)PP使用“58招聘”等字樣起到了識別服務(wù)來源的作用，應(yīng)認(rèn)定與五八公司商標(biāo)構(gòu)成近似，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。最終法院裁定，安又心公司賠償五八公司47萬余元，慧賢公司承擔(dān)部分連帶賠償責(zé)任。
附：判決書
北京五八信息技術(shù)有限公司與霍爾果斯安又心網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛民事一審案件民事判決書
上海市徐匯區(qū)人民法院
民 事 判 決 書
(2020)滬0104民初5701號
原告：北京五八信息技術(shù)有限公司。
法定代表人：姚勁波，執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：劉用印，北京市中倫律師事務(wù)所律師。
被告：霍爾果斯安又心網(wǎng)絡(luò)科技有限公司。
法定代表人：姚笛，執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。
被告：上?；圪t網(wǎng)絡(luò)科技有限公司。
法定代表人：姚笛，董事長兼總經(jīng)理。
被告：上海安加心人力資源有限公司。
法定代表人：姚笛，執(zhí)行董事兼經(jīng)理。
三被告共同委托訴訟代理人：張怡，上海市海華永泰律師事務(wù)所律師。
原告北京五八信息技術(shù)有限公司(以下簡稱五八公司)與被告霍爾果斯安又心網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱安又心公司)、上?；圪t網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱慧賢公司)、上海安加心人力資源有限公司(以下簡稱安加心公司)侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案，本院于2020年4月16日立案后，根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點(diǎn)工作的決定》，依法適用普通程序，由審判員獨(dú)任審理，于2020年9月17日、2020年12月16日、2021年7月13日公開開庭進(jìn)行了審理。原、被告的委托訴訟代理人均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
五八公司向本院提出訴訟請求，請求判令三被告：1.立即停止侵害五八公司第1989XXXX號“/”商標(biāo)、第833XXXX號“58同城”商標(biāo)(以下統(tǒng)稱涉案兩商標(biāo))專用權(quán)的行為，即三被告停止在“找工作同城-58城直招聘”“安心找工作網(wǎng)-58城百姓直招聘網(wǎng)絡(luò)平臺”“58招聘網(wǎng)-百城找工作”“58找工作同城-58城直招聘”四款A(yù)PP(以下簡稱涉案四款A(yù)PP)的名稱、副標(biāo)題、簡介、評論中使用與“58”“58同城”相同或近似字樣;2.立即停止不正當(dāng)競爭行為，即停止在涉案四款A(yù)PP的名稱、副標(biāo)題、簡介、評論中使用與“58”“58同城”相同或近似字樣、停止使用與“58”“58同城”相同或近似的檢索關(guān)鍵詞、停止在評論區(qū)對五八公司進(jìn)行商業(yè)詆毀的行為;3.在慧賢公司官方網(wǎng)站首頁顯著位置、《第一財經(jīng)日報》《新民晚報》非中縫位置刊登澄清聲明、消除影響，持續(xù)時間不得少于三十日;4、賠償五八公司經(jīng)濟(jì)損失及合理開支共計(jì)200萬元，其中合理開支為8萬元(含律師費(fèi)63.600元、公證費(fèi)4.797.33元、證據(jù)打印費(fèi)1.234.25元，時間戳取證費(fèi)1.890元、差旅費(fèi)8.478.42元)。庭審中，五八公司表示如法庭認(rèn)定涉案四款A(yù)PP的名稱、副標(biāo)題、簡介、評論中使用與“58”“58同城”相同或近似字樣的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，則不再主張其構(gòu)成不正當(dāng)競爭。五八公司另確認(rèn)第1、2項(xiàng)訴請中的被控侵權(quán)行為已于2020年12月31日停止，但為防止再次侵權(quán)，對該兩項(xiàng)訴請仍堅(jiān)持主張。
事實(shí)和理由：五八公司于2005年12月創(chuàng)立“58同城”網(wǎng)站，作為中國領(lǐng)先的生活服務(wù)平臺，業(yè)務(wù)覆蓋招聘、房產(chǎn)、汽車、本地生活服務(wù)等各個領(lǐng)域，獲得眾多榮譽(yù)獎項(xiàng)。五八公司擁有涉案兩商標(biāo)專用權(quán)，核準(zhǔn)注冊在第35類廣告、商業(yè)中介服務(wù)、職業(yè)介紹等服務(wù)上，具有很高的知名度。安又心公司、安加心公司系慧賢公司的全資子公司。近期，五八公司發(fā)現(xiàn)三被告共同開發(fā)、發(fā)布、運(yùn)營涉案四款A(yù)PP，提供職業(yè)介紹服務(wù)，其名稱、簡介中使用了“58”“58招聘網(wǎng)”“58找工作同城”“58城直招聘”等字樣，前述APP提供的信息內(nèi)容基本相同，均來源于慧賢公司、安加心公司運(yùn)營的“安心找工作網(wǎng)”。五八公司認(rèn)為，前述“58”“58招聘網(wǎng)”等字樣與涉案商標(biāo)完全相同或高度近似，三被告通過涉案四款A(yù)PP提供的職業(yè)介紹服務(wù)與涉案兩商標(biāo)核定使用的職業(yè)介紹、廣告、商業(yè)中介服務(wù)等構(gòu)成相同或類似服務(wù)。三被告與五八公司從事相同行業(yè)，使用上述標(biāo)識明顯具有攀附五八公司知名度的主觀惡意，容易造成相關(guān)公眾的混淆，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。三被告借此獲得了更多的流量關(guān)注等不正當(dāng)競爭優(yōu)勢，違反了正常的商業(yè)道德，根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條亦構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，其應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。同時，三被告利用所謂網(wǎng)友身份，批量發(fā)表對五八公司服務(wù)毫無事實(shí)根據(jù)的負(fù)面評論，嚴(yán)重?fù)p害了五八公司積累的良好聲譽(yù)，構(gòu)成對五八公司的商業(yè)詆毀。起訴前，五八公司向平臺投訴并多次與三被告溝通，然三被告拒不整改，為維護(hù)自身合法權(quán)益，五八公司訴至法院，請求判如所請。
三被告共同辯稱：1.涉案四款A(yù)PP分別屬于安又心公司、慧賢公司，與安加心公司無關(guān)，安加心公司并非適格被告;2.安又心公司及慧賢公司未進(jìn)行商標(biāo)性使用，僅系描述性使用，不構(gòu)成混淆;3.安又心公司及慧賢公司未設(shè)置“58”“58同城”作為搜索關(guān)鍵詞，所有搜索均來源于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，網(wǎng)絡(luò)評論亦不來自三被告。
當(dāng)事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對于當(dāng)事人無異議的證據(jù)，本院予以確認(rèn)并在卷佐證。
根據(jù)當(dāng)事人陳述和經(jīng)審查確認(rèn)的證據(jù)，本院認(rèn)定事實(shí)如下：
一、原告基本信息及涉案兩商標(biāo)情況
五八公司成立于2005年12月12日，經(jīng)營范圍包括為勞動者介紹用人單位、為用人單位推薦勞動者、為用人單位和個人提供職業(yè)介紹信息服務(wù)、根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定從事互聯(lián)網(wǎng)人力資源信息服務(wù)、開展網(wǎng)絡(luò)招聘等。五八公司系“58同城”網(wǎng)站的經(jīng)營者。
2012年5月21日，五八公司經(jīng)核準(zhǔn)注冊第833XXXX號“58同城”商標(biāo)，核定服務(wù)項(xiàng)目為第35類“廣告、替他人推銷”等，有效期至2022年5月20日。2017年6月28日，五八公司經(jīng)核準(zhǔn)注冊第1989XXXX號“58”商標(biāo)，核定使用商品/服務(wù)項(xiàng)目為第35類“廣告、商業(yè)中介服務(wù)、替他人推銷、職業(yè)介紹”等，有效期至2027年6月27日。
2010年至2019年，“58同城”網(wǎng)站及其品牌榮獲中國品牌與傳播大會“品牌貢獻(xiàn)獎”、2017胡潤品牌榜生活服務(wù)品牌價值排名第三、2018科技互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)年度影響力品牌等獎項(xiàng);2018年，58集團(tuán)榮獲2017年度北京商業(yè)創(chuàng)新大獎，頒獎詞提及“在一二線城市覆蓋了房產(chǎn)、招聘、團(tuán)購、二手交易信息，……無愧于國內(nèi)最大分類信息網(wǎng)站的名頭”;2018年，58同城發(fā)布返程就業(yè)數(shù)據(jù)、餐飲行業(yè)用工報告、2017年中國年輕白領(lǐng)就業(yè)報告、2018年季度人才招聘報告、2019年返程就業(yè)調(diào)研報告等多份與求職招聘相關(guān)的報告。2017年至2019年，五八公司通過火車站、地鐵、公交候車亭、公話亭、巴士車體等戶外廣告、分眾傳媒媒體投放、電視廣告等方式在全國范圍宣傳公司及其品牌，針對“58同城”招聘業(yè)務(wù)進(jìn)行了相關(guān)活動策劃。五八公司同時開設(shè)“58同城”官方微博及微信公眾號，網(wǎng)站、微博及微信公眾號中均大量使用涉案兩商標(biāo)。
艾瑞網(wǎng)(iresearch.cn)2016年《中國網(wǎng)絡(luò)招聘行業(yè)發(fā)展報告》提及：58同城的業(yè)務(wù)模式更適合藍(lán)領(lǐng)服務(wù)人員招聘需求，主要面向中小企業(yè)，2015年收購中華英才網(wǎng)之后，58同城擴(kuò)大招聘服務(wù)的面向群體，從藍(lán)領(lǐng)到白領(lǐng)的全面覆蓋。該網(wǎng)站題為“艾瑞：58趕集終合體‘分類信息+O2O’界定新服務(wù)范疇”的文章介紹“招聘、房產(chǎn)、二手車和本地生活服務(wù)是58趕集的重點(diǎn)支柱品類。招聘服務(wù)市場中，趕集、58同城的雇主以中小企業(yè)為主，在一定程度上回避了與前程無憂、智聯(lián)招聘、獵聘網(wǎng)等的正面競爭。”
二、三被告基本信息
慧賢公司成立于2014年4月11日，經(jīng)營范圍包括從事計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)科技、利用自有媒介發(fā)布廣告、人才咨詢等，其系“安心找工作網(wǎng)”(anxindagong.cn)、“安心記加班網(wǎng)”(julanling.com)等網(wǎng)站的主辦單位。
安又心公司成立于2017年10月23日，經(jīng)營范圍包括從事計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)科技、利用自有媒介發(fā)布廣告、人才咨詢服務(wù)等，其唯一股東為慧賢公司。
安加心公司成立于2018年2月27日，經(jīng)營范圍包括人才中介、勞務(wù)派遣、計(jì)算機(jī)信息科技等，其唯一股東亦為慧賢公司。
三、被控侵權(quán)行為
(一)被控商標(biāo)侵權(quán)行為
(2019)京方圓內(nèi)經(jīng)證字第26904號公證書顯示：2019年9月9日，在蘋果應(yīng)用商店搜索“58招聘網(wǎng)”，結(jié)果顯示如下APP：1.名稱為“安心找工作網(wǎng)-58城百姓直招聘網(wǎng)絡(luò)平臺”的APP(圖標(biāo)為“”，以下簡稱1號APP)，副標(biāo)題為“2345家同城企業(yè)萬條職位信息”，開發(fā)者為安又心網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，共計(jì)130個評分，其中2年前發(fā)表的一條評論內(nèi)容為“比58同城靠譜多了，這個真不錯”。2.名稱為“58招聘網(wǎng)-百城找工作”的APP(圖標(biāo)為“”，以下簡稱2號APP)，名稱下方標(biāo)注“WXXSXXX”，1月9日至1月11日二十余條評論最后一句均為“58同城、趕集網(wǎng)都不如58招聘網(wǎng)靠譜”，評論者均不相同。3.名稱為“找工作同城-58城直招聘”的APP(圖標(biāo)為“”，以下簡稱3號APP)，副標(biāo)題為“趕在集中用人網(wǎng)上找工作工資高條件好”，簡介中有“全國58主要城市基層職位信息大全”等介紹，開發(fā)者顯示為“ZXXXXWXXX112925114561”，其中1年前發(fā)布的十余條評論的最后一句均為“58同城、趕集網(wǎng)都不如58招聘網(wǎng)靠譜”，評論者均不相同。2號及3號APP的用戶使用協(xié)議開頭均有如下文字“霍爾果斯安又心網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱安又心網(wǎng)絡(luò))在此特別提醒您……”
(2019)京長安內(nèi)經(jīng)證字第63475號公證書顯示，取證日期為2019年12月18日，附件共計(jì)313頁，其中涉案內(nèi)容68頁，具體如下：1.“安心找工作網(wǎng)”下設(shè)最新招工、電子廠招工、附近小時工、打工資訊等多個欄目，網(wǎng)頁內(nèi)容顯示該網(wǎng)站服務(wù)于藍(lán)領(lǐng)群體的求職需求，直接面向工廠招聘，總部地址為上海市徐匯區(qū)XX路XX號XX號樓XX室，并提供1號APP下載二維碼。2.在百度網(wǎng)輸入“找工作同城百城直招聘”搜索，3號APP名稱已變更為“找工作同城-百城直招聘”，副標(biāo)題為“58萬打工者的選擇”，簡介內(nèi)容同前，該軟件共計(jì)1132個評分，頁面顯示2018年5月18日的三條評論，標(biāo)題、評論內(nèi)容及評論者不同，最后一句均為“58同城、趕集網(wǎng)都不如找工作同城靠譜。”
(2019)京長安內(nèi)經(jīng)證字第63476號公證書顯示，取證日期為2019年12月18日，附件共計(jì)99頁，其中涉案內(nèi)容26頁，具體如下：在華為應(yīng)用市場搜索“58找工作”，結(jié)果顯示名稱為“58找工作同城”的APP(圖標(biāo)為“”，以下簡稱4號APP)，共計(jì)125萬次安裝，介紹中有“工廠藍(lán)領(lǐng)的58同城找工作兼職招聘求職打工網(wǎng)軟件”的內(nèi)容，供應(yīng)商為安又心公司，簡介中“同開發(fā)者的其他應(yīng)用”包括1號APP。在華為應(yīng)用市場搜索“58”，結(jié)果中并無涉案四款A(yù)PP，排名第一為“58同城”APP。
七麥數(shù)據(jù)系北京XX股份有限公司推出的移動產(chǎn)品商業(yè)智能分析平臺。2020年9月14日，七麥數(shù)據(jù)顯示：1號APP于2017年7月12日上線，最初名稱為“安心找工作招聘”，2017年10月27日，名稱修改為“安心找工作網(wǎng)-集58城百姓直招聘網(wǎng)絡(luò)平臺”，2018年2月19日，名稱修改為“安心找工作網(wǎng)-58城百姓直招聘網(wǎng)絡(luò)平臺”，最新版本上線日期為2019年12月6日，名稱為“安心找工作網(wǎng)-百姓同城直招聘找工作”。截至2020年9月13日，下載量預(yù)估為2893.2019年1月23日，開發(fā)者從“ShanghaiHuixianNetworkTechnologyCo.，Ltd”變更為“ZXXXXWXXX112925114561”，2019年9月6日，開發(fā)者變更為“安又心網(wǎng)絡(luò)科技有限公司”。搜索2017年8月13日至2018年2月24日該APP的評論，共114條，其中前20條評論中有少部分含有“比58同城靠譜，還不收費(fèi)用”字樣，該些評論均顯示已被刪除。
2號APP于2019年1月3日發(fā)布，名稱為“58招聘網(wǎng)-百城找工作”，2019年10月9日變更為“同城招聘網(wǎng)-百城找工作”，同年10月16日變更為“招聘找工作網(wǎng)-58百萬工人找工作”，同年12月3日變更為“招聘找工作網(wǎng)-百萬工人找工作”，同年12月14日變更為“安心打工”，最新版本的上線時間為2020年5月23日，名稱為“快馬找工-同城找工作招聘”，截至2020年9月13日，下載量預(yù)估為1063.2019年12月18日，開發(fā)者由“WXXSXXX”變更為安加心公司，2020年5月12日，開發(fā)者變更為“安又心網(wǎng)絡(luò)科技有限公司”，安又心公司確認(rèn)“安又心網(wǎng)絡(luò)科技有限公司”即該公司。搜索2019年1月該APP的評論，共311條，多數(shù)評論的最后一句均為“58同城、趕集網(wǎng)都不如58招聘網(wǎng)靠譜”，該些評論大部分顯示已被刪除。
3號APP于2018年4月30日發(fā)布，開發(fā)者為磊曾，發(fā)布及后續(xù)變更的名稱中均含有“找工作同城”及“58城”字樣，2019年10月30日，名稱變更為“找工作同城-百城直招聘”，副標(biāo)題為“58萬打工者的選擇”。截至2020年9月13日，下載量預(yù)估為68202.搜索2018年4月30日至同年6月3日該APP的評論，共1909條，前80條評論中有71條的最后一句均為“58同城、趕集網(wǎng)都不如58招聘網(wǎng)靠譜”，上述評論僅有個別顯示未刪除。
4號APP的開發(fā)商為安又心公司，最新版本發(fā)布日期為2019年4月23日，在華為、小米、VIVO等多個應(yīng)用市場上架，下載量匯總為2.048.17萬，各應(yīng)用市場上架的名稱不同，2020年9月14日未下架且名稱含有“58”字樣的僅華為應(yīng)用市場的APP。搜索2018年8月1日至2020年9月13日的評論，僅個別評論含有“58同城、趕集網(wǎng)都不如找工作網(wǎng)靠譜”。
(二)與搜索關(guān)鍵詞相關(guān)事實(shí)
2020年10月16日，在蘋果應(yīng)用商店進(jìn)行如下搜索：1.以“58工廠直招”“五八工廠直招”為搜索關(guān)鍵詞，結(jié)果顯示前三項(xiàng)為1-3號APP;2.以“工廠直招”為搜索關(guān)鍵詞，結(jié)果顯示前三項(xiàng)分別為3號、1號APP及“萬才通直招網(wǎng)”，2號APP位列第六。3.以“五八智安科技有限公司”為搜索關(guān)鍵詞，結(jié)果顯示前兩項(xiàng)為2號及1號APP;4.以“智安科技有限公司”為搜索關(guān)鍵詞，結(jié)果顯示前幾項(xiàng)分別為溫州智安、智安校園、智安社區(qū)APP;5.以“五八同城信息科技有限公司”為搜索關(guān)鍵詞，結(jié)果顯示1號APP及依家網(wǎng)APP;6.以“同城信息科技有限公司”為搜索關(guān)鍵詞，結(jié)果前幾項(xiàng)顯示為世紀(jì)佳緣-同城戀愛、酷狗直播-同城直播、菜鳥裹裹等APP，1號APP位列第八。
當(dāng)日，五八公司在七麥數(shù)據(jù)網(wǎng)站又進(jìn)行如下搜索：1.進(jìn)入1號APP，查看其“ASO關(guān)鍵詞”，頁面默認(rèn)顯示排名第1的關(guān)鍵詞，分別為“安心找工作”等多個含有“安心”字樣的名稱及“中國百姓生活網(wǎng)”“小超人新聞”等，其中前三項(xiàng)“安心找工作”“安心找工作網(wǎng)”及“安心打工”的搜索指數(shù)分別為4605、812、436.其余指數(shù)均為0;2.在頁面搜索框以“同城公司”搜索，有“同城公司”“五八同城公司”“58同城公司”三個關(guān)鍵詞，排名分別為144、12、64.搜索指數(shù)均為0.查看2019年10月31日至2020年3月1日期間“安心找工作網(wǎng)”在“五八同城公司”搜索結(jié)果中的排名趨勢，顯示2019年12月6日新版本發(fā)布之日，排名提升約6、7位，至2020年3月一直在11、12名徘徊;3.以“同城app”搜索，有5個關(guān)鍵詞，其中“同城app”及“58同城app”的搜索指數(shù)均為4千多，然1號APP在“同城app”的搜索結(jié)果中排名落榜，在“58同城app”中排名140.在“五八同城app”中排名24.查看2019年10月31日至2020年3月1日期間“安心找工作網(wǎng)”在“五八同城app”搜索結(jié)果中的排名趨勢，顯示2019年12月6日新版本發(fā)布之日，排名提升約9、10位，自此至2020年3月在34-45名徘徊。4.進(jìn)入2號APP，查看其“ASO關(guān)鍵詞”，頁面默認(rèn)顯示排名第1的關(guān)鍵詞，分別為“快馬兼職”“班馬找工”“無憂店員”“美差科技”等;在頁面搜索框以“同城招聘”搜索，“58同城招聘網(wǎng)”排名第7.搜索指數(shù)為0.以“58同城招聘”搜索，該關(guān)鍵詞排名19.搜索指數(shù)為5765.查看2020年1月15日至2020年5月31日期間“快馬找工”在“58同城招聘”搜索結(jié)果中的排名趨勢，顯示2020年1月31日、2月15日新版本發(fā)布后，排名有升有降。
就上述內(nèi)容，五八公司提交了可信時間戳認(rèn)證證書及相應(yīng)光盤。
庭審中，五八公司于2020年12月16日確認(rèn)第1項(xiàng)訴訟請求中除評論以外的商標(biāo)侵權(quán)行為均已停止，于2021年7月13日確認(rèn)第2項(xiàng)訴訟請求中的不正當(dāng)競爭行為已于2020年12月31日停止，涉案四款A(yù)PP均已下架。五八公司另表示，不同涉案APP、不同網(wǎng)友發(fā)布的相同內(nèi)容足以推斷出該評論行為系三被告指使實(shí)施。三被告則表示“ZXXXXWXXX”系慧賢公司員工，1號APP的運(yùn)營主體為安又心公司及慧賢公司，其余三款涉案APP的運(yùn)營主體為安又心公司，均與安加心公司無關(guān)，評論并非三被告控制或發(fā)布。
2021年4月15日，本院就涉案四款A(yù)PP的關(guān)鍵詞設(shè)置情況進(jìn)行勘驗(yàn)，曾磊作為慧賢公司員工登錄開發(fā)者后臺進(jìn)行演示，其中蘋果應(yīng)用商店中僅能看到APP最新版本的關(guān)鍵詞設(shè)置，歷史版本數(shù)據(jù)僅展示活動、用戶及日期三列，華為應(yīng)用商店中APP的最新版本中并無關(guān)鍵詞設(shè)置一欄，歷史版本數(shù)據(jù)僅展示版本號、版本類型、發(fā)布日期、審核意見等信息。
四、雙方交涉情況
2019年8月28日，蘋果公司法務(wù)人員(AppStoreNotices@apple.com，下同)向2號APP(名稱為“58招聘網(wǎng)-百城找工作”，蘋果編號：1434XXXXXX)的開發(fā)人員WXXSXXX發(fā)送郵件，表示其接到五八公司關(guān)于該應(yīng)用名稱侵犯“58同城”商標(biāo)并希望被投訴方修改應(yīng)用名稱的通知，要求開發(fā)人員提供不侵權(quán)保證或各方采取措施解決。此后，三方進(jìn)行了多次溝通。郵件顯示，2019年10月17日，2號APP已更名為“招聘找工作網(wǎng)-58百萬工人找工作”，但五八公司認(rèn)為該名稱仍侵犯其商標(biāo)“58”，要求蘋果公司從其應(yīng)用商店刪除;2019年12月9日，2號APP的名稱修改為“招聘找工作網(wǎng)-百萬工人找工作”;2019年12月24日，該APP的名稱再次修改為“安心打工”。
2019年8月28日，蘋果公司法務(wù)人員向3號APP(名稱為“找工作同城-58城直招聘”，蘋果編號：1364XXXXXX)的開發(fā)人員ZXXXXWXXX發(fā)送郵件，表示其接到五八公司關(guān)于該應(yīng)用名稱侵犯“58同城”商標(biāo)并希望被投訴方修改應(yīng)用名稱的通知，要求開發(fā)人員提供不侵權(quán)保證或各方采取措施解決。此后，三方進(jìn)行了多次溝通。郵件顯示，2019年11月7日，3號APP的名稱修改為“找工作同城-百城直招聘”，但開發(fā)人員表達(dá)了其修改的目的是為蘋果及該公司節(jié)省資源，其并未使用任何涉及涉案兩商標(biāo)元素的意見。
2019年11月20日，五八公司委托律師向安又心公司、慧賢公司發(fā)出律師函，收件人為姚笛，要求立即停止在XX號、XX號XX名稱中使用58、58城字樣及評論中對58同城惡意抨擊的不正當(dāng)競爭行為。兩被告確認(rèn)收到該律師函。
五、被告抗辯證據(jù)
2020年12月12日，在蘋果應(yīng)用商店作如下搜索：1.依次以“58”“五八”“58同城”“五八同城”搜索，搜索結(jié)果為“58同城”“58本地版”“BOSS直聘”“58同城招聘”等APP，前20位中無涉案APP;2.依次以“五八智慧(智游、智能、智匯)科技有限公司”搜索，搜索結(jié)果中既無五八公司相關(guān)APP，亦無涉案APP;3.以“五八同城信息技術(shù)有限公司”“58同城信息技術(shù)有限公司”“五八信息技術(shù)有限公司”“58信息技術(shù)有限公司”搜索，搜索結(jié)果為“招才貓直聘”“58同城”等APP，前幾位中亦無涉案APP。
六、其他相關(guān)事實(shí)
五八公司為本案支付律師費(fèi)63.600元。就(2019)京方圓內(nèi)經(jīng)證字第26904號，公證處開具1.540元的公證費(fèi)發(fā)票，就(2019)京長安內(nèi)經(jīng)證字第63475號、63476號公證書，公證處開具9.772元的公證費(fèi)發(fā)票，五八公司表示，該兩本公證書系對三案的取證，故公證費(fèi)三案均攤，本案主張3.257.33元。2020年9月15日、11月17日，北京市中倫律師事務(wù)所向五八公司開具金額分別為1.680元、210元的律師費(fèi)發(fā)票，五八公司主張上述費(fèi)用為時間戳取證費(fèi)。2020年7月7日，北京XX有限公司向五八公司開具金額為1.234.25元的設(shè)計(jì)服務(wù)費(fèi)發(fā)票，五八公司主張?jiān)摴P為證據(jù)打印費(fèi)。五八公司為前兩次庭審，支出交通及住宿費(fèi)8.489.45元。
本院認(rèn)為，五八公司系涉案兩商標(biāo)所有人，其享有的商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)，上述商標(biāo)均在有效期內(nèi)，故五八公司有權(quán)提起本案訴訟。因涉案四款A(yù)PP均已于2021年1月1日前下架，故本案仍適用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》。
本案的爭議焦點(diǎn)在于：一、涉案四款A(yù)PP的名稱、副標(biāo)題、簡介中使用與“58”“58同城”相同或近似字樣的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競爭及承擔(dān)責(zé)任的主體;二、涉案四款A(yù)PP是否使用了與“58”“58同城”相同或近似的檢索關(guān)鍵詞;三、涉案四款A(yù)PP評論區(qū)的相關(guān)評論能否認(rèn)定為三被告的行為;四、五八公司主張的侵權(quán)責(zé)任是否合理。以下就上述爭議焦點(diǎn)一一評述：
關(guān)于第一個爭議焦點(diǎn)，根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第四條規(guī)定，有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)。第五十七條規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的;在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)或在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。又根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第七十六條規(guī)定，在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于商標(biāo)法第五十七條第二項(xiàng)規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。
本案中，涉案四款A(yù)PP曾多次修改名稱、副標(biāo)題及簡介信息，其中1號APP自2017年10月27日至2019年12月5日的名稱中含有“58城”字樣;2號APP自2019年1月3日至同年10月8日的名稱為“58招聘網(wǎng)”、2019年10月16日至同年12月2日的名稱中含有“58百萬工人找工作”字樣;3號APP自2018年4月30日至2019年10月30日前，名稱中含有“找工作同城-58城”字樣，2019年10月30日之后，其名稱中含有“找工作同城”、副標(biāo)題含“58萬打工人”字樣，2019年9月9日的簡介中有“全國58主要城市”等描述;4號APP于2019年12月18日取證時，名稱為“58找工作同城”，簡介中有“58同城找工作”等描述，至2020年9月14日華為應(yīng)用市場的該款A(yù)PP名稱中仍含有“58”字樣。
涉案四款A(yù)PP均為求職招聘類APP，與第833XXXX號商標(biāo)核定使用的“廣告、替他人推銷”構(gòu)成類似服務(wù)，與第1989XXXX號商標(biāo)核定使用的“職業(yè)介紹”構(gòu)成相同服務(wù)。涉案四款A(yù)PP名稱及副標(biāo)題中使用的“58城”“58招聘”“58”“58找工作同城”字樣及4號APP簡介中使用的“58同城”文字均起到了識別服務(wù)來源的作用，其中“58”與第1989XXXX號商標(biāo)相同，與第833XXXX號商標(biāo)中的主要部分相同，容易造成消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成近似;“58同城”與第833XXXX號商標(biāo)相同，并包含第1989XXXX號商標(biāo)文字，容易造成消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成近似;“58城”“58招聘”“58找工作同城”與涉案兩商標(biāo)的主體部分基本相同，容易造成消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成近似。上述副標(biāo)題及簡介中所使用的“58萬打工人”“全國58主要城市”等，雖系對打工人數(shù)量及主要城市數(shù)量的描述，然其并非經(jīng)統(tǒng)計(jì)后的準(zhǔn)確數(shù)量，與名稱“找工作同城”結(jié)合使用，容易引起消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，三被告的抗辯意見缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予采信。
在案證據(jù)顯示，1號APP的開發(fā)者先后為慧賢公司及安又心公司，慧賢公司經(jīng)營的“安心找工作網(wǎng)”提供了該APP的下載二維碼，結(jié)合庭審中的自認(rèn)，本院認(rèn)定1號APP的經(jīng)營者為慧賢公司及安又心公司;根據(jù)2號、3號APP的用戶協(xié)議內(nèi)容及華為XX市場XX號XX的相關(guān)介紹，本院認(rèn)定被控侵權(quán)期間該三款A(yù)PP的經(jīng)營者為安又心公司。慧賢公司及安又心公司未經(jīng)許可，在與涉案兩商標(biāo)核定使用相同及類似的服務(wù)上，使用與涉案兩商標(biāo)相同及近似文字的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。五八公司雖主張安加心公司就涉案四款A(yù)PP存在共同開發(fā)、運(yùn)營的行為，然未能提供有效證據(jù)，本院不予采信。
關(guān)于第二個爭議焦點(diǎn)，本案中，根據(jù)五八公司申請，本院對涉案APP關(guān)鍵詞的設(shè)置情況登錄開發(fā)者后臺進(jìn)行勘驗(yàn)，然華為應(yīng)用商店并無關(guān)鍵詞設(shè)置，故五八公司關(guān)于4號APP使用搜索關(guān)鍵詞的主張缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予采信。其次，五八公司以蘋果應(yīng)用商店及七麥數(shù)據(jù)網(wǎng)的相關(guān)搜索結(jié)果推斷涉案APP使用了與“58”“58同城”相同或近似的檢索關(guān)鍵詞。對此，本院認(rèn)為，2020年10月16日五八公司進(jìn)行搜索的關(guān)鍵詞并非“58”“58同城”本身，而系添加了“工廠直招”“智安科技”“信息科技”等字樣，上述文字對于檢索結(jié)果亦會產(chǎn)生影響，當(dāng)以“五八同城”的關(guān)鍵詞搜索時，2號及3號APP均未顯示，而1號APP的名稱中本身含有“同城”字樣。因此，本院難以根據(jù)應(yīng)用商店的上述搜索結(jié)果認(rèn)定涉案APP設(shè)置關(guān)鍵詞的情況。再次，根據(jù)七麥數(shù)據(jù)網(wǎng)關(guān)于關(guān)鍵詞的相關(guān)數(shù)據(jù)，排名第1的關(guān)鍵詞就有數(shù)個之多，該些排名第1的關(guān)鍵詞往往與涉案APP自身的名稱相關(guān)，而五八公司搜索的關(guān)鍵詞排名均在十幾名至一百多名不等，且搜索指數(shù)多為0.故僅憑上述搜索結(jié)果本院亦難以推定涉案APP設(shè)置關(guān)鍵詞的情況。原告關(guān)于涉案四款A(yù)PP使用與“58”“58同城”相同或近似的檢索關(guān)鍵詞的主張缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予采信。
關(guān)于第三個爭議焦點(diǎn)，本院認(rèn)為，評論區(qū)的相關(guān)評論應(yīng)系使用軟件的用戶所發(fā)表，雖然從內(nèi)容看，確有在評論最后添加相同評價的情況，然涉案四款A(yù)PP均已下架，且評論人均非實(shí)名，本院難以查清具體的行為人，亦無法直接推知該些行為系三被告所為。原告主張亦缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院難以采信。
關(guān)于第四個爭議焦點(diǎn)，本案審理過程中，涉案四款A(yù)PP已下架，被控侵權(quán)行為已停止，故五八公司要求判令三被告停止涉案侵權(quán)行為已無實(shí)際必要，本院對此不予支持。因五八公司未舉證涉案商標(biāo)侵權(quán)行為對其商譽(yù)產(chǎn)生的不良影響，且因涉案四款A(yù)PP已下架，已無混淆可能，故對于五八公司要求刊登聲明、消除影響的訴訟請求，本院亦不予支持。關(guān)于經(jīng)濟(jì)賠償，因五八公司未舉證其因涉案商標(biāo)侵權(quán)行為所受實(shí)際損失及慧賢公司、安又心公司因涉案侵權(quán)行為所獲利益及涉案兩商標(biāo)的許可使用費(fèi)，本院參考涉案兩商標(biāo)知名度、涉案侵權(quán)行為的持續(xù)時間、涉案四款A(yù)PP的下載量及兩被告的主觀過錯等因素酌情判賠。賠償數(shù)額中還應(yīng)包括五八公司的合理開支，五八公司就其主張的律師費(fèi)、公證費(fèi)、差旅費(fèi)均提供了相應(yīng)票據(jù)，本院對律師費(fèi)、差旅費(fèi)予以全額支持，對于公證費(fèi)，其中(2019)京方圓內(nèi)經(jīng)證字第26904號公證書支出費(fèi)用予以全額支持，其余兩份公證書支出費(fèi)用根據(jù)涉案內(nèi)容酌情支持3.000元。五八公司就其主張的時間戳取證費(fèi)、打印費(fèi)與所提供的票據(jù)項(xiàng)目不符，本院不予支持。
綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十五條第一款第六項(xiàng)、第二款，《中華人民共和國商標(biāo)法》第四條第二款、第五十七條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第六十三條第一款、第三款，《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第七十六條、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款、第二款、第十七條規(guī)定，判決如下：
一、被告霍爾果斯安又心網(wǎng)絡(luò)科技有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告北京五八信息技術(shù)有限公司經(jīng)濟(jì)損失400.000元、合理開支76.618.42元，合計(jì)476.618.42元，被告上海慧賢網(wǎng)絡(luò)科技有限公司在25.000元的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;
二、駁回原告北京五八信息技術(shù)有限公司的其余訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)22.800元，由原告北京五八信息技術(shù)有限公司負(fù)擔(dān)8.683元，由被告霍爾果斯安又心網(wǎng)絡(luò)科技有限公司負(fù)擔(dān)14.117元，被告上?；圪t網(wǎng)絡(luò)科技有限公司在740元的范圍內(nèi)與被告霍爾果斯安又心網(wǎng)絡(luò)科技有限公司共同負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可以在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海知識產(chǎn)權(quán)法院。
審 判 員 王貞
二〇二一年十一月十六日
法官助理 余熠
書 記 員 余熠
附：相關(guān)法律條文
一、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十五條承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：……(六)賠償損失;……以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。
二、《中華人民共和國商標(biāo)法》第四條……本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)。第五十七條有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：(一)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的;(二)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的;……第六十三條侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定;實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定;權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。……權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五百萬元以下的賠償。
三、《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第七十六條在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于商標(biāo)法第五十七條第二項(xiàng)規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。
四、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失均難以確定的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求或者依職權(quán)適用商標(biāo)法第五十六條第二款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。人民法院在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標(biāo)的聲譽(yù)，商標(biāo)使用許可費(fèi)的數(shù)額，商標(biāo)使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定。……第十七條商標(biāo)法第五十六條第一款規(guī)定的制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，包括權(quán)利人或者委托代理人對侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證的合理費(fèi)用。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費(fèi)用計(jì)算在賠償范圍內(nèi)。
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