原標(biāo)題：“一”是最孤獨(dú)的數(shù)字：關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利自愿受 F/RAND 承諾約束的2021政策聲明草案的分析（第二部分）
孤立地分析2021年政策聲明草案就像試圖不戴眼鏡觀看3D電影。因?yàn)橹挥性诳紤]真正FRAND許可承諾的語言，才能辨別出2021年政策草案中包含了許多不受支持和不正確的假設(shè)聲明，并理解其含義。在本系列第二部分中，我們考慮了對(duì)歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會(huì)(ETSI)做出的特定許可承諾的語言，以及與之相關(guān)的各種法律聲明。
“雖然當(dāng)涉及多個(gè)專利時(shí)，禁令何時(shí)適用的界限并不明確，但以解決‘劫持’問題的名義，在不可能發(fā)生‘劫持’的情況下對(duì)單個(gè)專利的主張施加限制是不正確的。”
在本系列文章的第一部分中，我們概述了2021年政策聲明草案之前的2013年和2019年政策聲明。在第二部分中，我們考慮了對(duì)歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會(huì)(ETSI)做出的特定許可承諾的語言，以及與之相關(guān)的各種法律聲明。
ETSI承諾/法律現(xiàn)狀
孤立地分析2021年政策聲明草案就像試圖不戴眼鏡觀看3D電影。因?yàn)橹挥性诳紤]真正FRAND許可承諾的語言，例如，ETSI采用的語言，以及與之相關(guān)的當(dāng)前的法律狀態(tài)時(shí)，我們才能辨別出2021年政策草案中包含了許多不受支持和不正確的假設(shè)聲明，并理解其含義。
首先，應(yīng)考慮ETSI許可承諾的語言，提供如下(強(qiáng)調(diào)補(bǔ)充)：
如果所附知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息聲明附件中披露的知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)于所附知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息聲明附件中確定的ETSI工作項(xiàng)目、標(biāo)準(zhǔn)和/或技術(shù)規(guī)范而言是或即將成為并且仍然是必不可少的，則聲明人和/或其附屬公司(1)根據(jù) ETSI知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策第6.1條的條款和條件，針對(duì)該/這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)準(zhǔn)備授予不可撤銷的許可…
值得注意的是，“準(zhǔn)備授予不可撤銷的許可”這一措辭反映了這樣一個(gè)事實(shí)，即許可是一種協(xié)議，反過來，它需要合意并且雙方接受一定程度的未知風(fēng)險(xiǎn)。鑒于此，Rodney Gilstrap法官在一宗違約案件中發(fā)現(xiàn)，根據(jù)法國法律，專利所有人可以通過提供FRAND條款和條件的許可或善意談判以獲得FRAND許可來履行其合同義務(wù)(見備忘錄意見和最終判決，HTC Corporation，HTC America Inc訴Telefonaktiebolaget LM Ericsson，Ericsson Inc，案件編號(hào)：6:18-CV-00243-JRG(ED Texas，2019 年 5 月 22 日))。該裁決未被上訴。
專利侵權(quán)訴訟的背景下，一些案例發(fā)現(xiàn)，尋求依賴許可承諾或?qū)＠咦鳛榭罐q或限制救濟(jì)措施的一方，承擔(dān)作出抗辯或限制的舉證責(zé)任。鑒于對(duì) FRAND 許可承諾條件性表述，即“在一定程度上……該知識(shí)產(chǎn)權(quán)……是或成為，并保持必要的”(強(qiáng)調(diào)補(bǔ)充)，這需要潛在的被許可人先接受必要性才能主張存在任何合同義務(wù)。例如，參見美國特拉華州地方法院 2020 年的裁決，即 Sierra Wireless基于 FRAND 的反訴，因Sierra Wireless未能實(shí)質(zhì)證明而在簡易判決中失敗( Koninklijke KPN NV v. Sierra Wireless, Inc . , No. 17-90-LPS, 2020 US Dist. LEXIS 67016(D. Del. Apr. 16. 2020))。國際貿(mào)易委員會(huì)的規(guī)則亦是相同的(請(qǐng)參閱某些電子設(shè)備，包括無線通信設(shè)備、便攜式音樂和數(shù)據(jù)處理設(shè)備以及平板電腦，Inv. No. 337-TA-794 (USITC 2012)，其中就三星提起的337調(diào)查中，發(fā)現(xiàn)Apple并沒有承擔(dān)證明 FRAND 抗辯的責(zé)任。當(dāng)然，鑒于Apple沒有提出任何基于 FRAND 的抗辯，這導(dǎo)致奧巴馬總統(tǒng)發(fā)布了一項(xiàng)推翻禁令的行政命令)。
接下來，考慮在專利所有者與ETSI之間的合同下?lián)碛形葱惺沟?FRAND 許可權(quán)與擁有許可本身不同。當(dāng)然，最大的區(qū)別在于前者不是對(duì)專利侵權(quán)的抗辯，也不是對(duì)救濟(jì)的限制。正如法官 Rodney Gilstrap 所指出的，“聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則 8(c)(1) 將‘許可’、‘放棄’和‘豁免’確定為積極抗辯。如果 Apple 堅(jiān)持認(rèn)為 FRAND 對(duì)損害賠償施加了額外的合同限制，超出了法院向陪審團(tuán)提供的指示，Apple 應(yīng)該適當(dāng)?shù)靥岢鰻庌q問題，并要求法院就該問題向陪審團(tuán)提供指示。”(參見Optis無線技術(shù)有限責(zé)任公司等訴 Apple公司，民事訴訟編號(hào) 2:19-cv-00066-JRG(德克薩斯州東部，2020年9月10日)關(guān)于法庭審判的意見和命令以及支持事實(shí)的調(diào)查結(jié)果和法律結(jié)論)
那么，如果被指控的侵權(quán)人沒有許可且不存在合同義務(wù)，那么對(duì)受許可承諾約束的專利適用特殊規(guī)則的基礎(chǔ)是什么?即使確實(shí)存在合同義務(wù)(即因?yàn)樗鎸＠潜匾?，并且該義務(wù)已被違反，為什么不像往常一樣簡單地評(píng)估違約救濟(jì)，而不是將合同法原則硬塞進(jìn)專利侵權(quán)救濟(jì)中(正如我們之前在這里所寫的)?
回到 ETSI 許可聲明的表述，也許最重要的是要認(rèn)識(shí)到什么是沒有說出來的。例如，許可聲明沒有提及在潛在被許可人在被發(fā)現(xiàn)侵權(quán)之前未獲得許可的情況下同意限制侵權(quán)的救濟(jì)。ETSI知識(shí)產(chǎn)權(quán) (IPR) 政策和知識(shí)產(chǎn)權(quán)指南同樣未提及這一點(diǎn)。與此一致，聯(lián)邦巡回上訴法院 (CAFC)在Apple v. Motorola 案中承認(rèn)，“如果初審法院認(rèn)為侵權(quán)人先前進(jìn)行了惡意談判”，則有權(quán)對(duì)故意侵權(quán)增加損害賠償，并駁回任何排除標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)專利禁令的規(guī)則，稱“如果侵權(quán)者單方面拒絕 FRAND許可費(fèi)或不合理地延談判以達(dá)成同樣的效果，禁令可能是合理的。”再看2013年政策聲明的措辭，似乎“與專利持有人對(duì)SDO的現(xiàn)有 F/RAND 許可承諾的條款不相符”，因此，其不是專利侵權(quán)救濟(jì)，而是2013年政策聲明的鼓勵(lì)對(duì)專利的差別對(duì)待僅僅是因?yàn)樗鼈兪艿皆S可承諾的約束。
撇開專利所有者拒絕作出許可承諾的情況不談，這不是政策聲明所要解決的問題(相反，他們認(rèn)為專利受自愿 F/RAND 承諾的約束)，唯一潛在的與“FRAND”相關(guān)的限制在美國專利侵權(quán)的全部救濟(jì)的權(quán)利似乎來自反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)。我們認(rèn)為，到目前為止，我們所知道的唯一限制是潛在限制，僅適用于谷歌和摩托羅拉(參見聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)關(guān)于摩托羅拉移動(dòng)有限責(zé)任公司和Google的決定和命令(以下簡稱“ Google同意令”)，其中規(guī)定了在 Google 和/或摩托羅拉尋求禁令救濟(jì)之前必須滿足的要求，其中包括提供通知、許可要約和仲裁要約)。同樣，在華為訴中興的案例中(案例C-170/13 )，歐盟法院得出結(jié)論認(rèn)為，只要通知實(shí)施者，就受許可承諾約束的專利尋求禁令并不違反歐盟競爭法，并且，實(shí)施者通過表明其想要FRAND許可或報(bào)價(jià)來回應(yīng)。
這一觀點(diǎn)后來在歐盟委員會(huì)的委員會(huì)與歐洲議會(huì)、理事會(huì)和歐洲經(jīng)濟(jì)和社會(huì)委員會(huì)的溝通：制定歐盟標(biāo)準(zhǔn)必要專利方法中得到認(rèn)可。北京市高級(jí)人民法院的《專利侵權(quán)判定指南(2017) 》(“北京指南”)還參照專利持有人和被控侵權(quán)人的作為和不作為，對(duì)何時(shí)適用禁令作出了指導(dǎo)。值得注意的是，Google同意令、華為訴中興通訊和北京指南都是根據(jù)何時(shí)不適合尋求禁令來制定的，即它們都沒有表示尋求侵權(quán)損害賠償或超出FRAND費(fèi)率的損害賠償是違法行為。事實(shí)上，Google同意令特別做了相反的表述：“[盡管]本命令的任何其他規(guī)定，本命令的任何內(nèi)容均不得：......阻止或限制被告尋求除涵蓋禁令救濟(jì)之外的救濟(jì)、索賠或抗辯，包括侵權(quán)損害賠償以及對(duì)故意侵權(quán)的潛在加強(qiáng)賠償”。
對(duì)ETSI的許可承諾、其知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策和知識(shí)產(chǎn)權(quán)指南也沒有提及：(1) 專利所有者承擔(dān)證明許可必要性的舉證責(zé)任(即專利對(duì)標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要，并且未被無效……); (2) 實(shí)施者在對(duì)所有潛在問題進(jìn)行充分訴訟后有權(quán)獲得FRAND許可;(3) 實(shí)施者可以在簽訂許可后質(zhì)疑有效性。具體而言，關(guān)于必要性，允許實(shí)施者在反對(duì)必要性的同時(shí)保留對(duì)FRAND的權(quán)利，這與 ETSI 許可承諾的表述完全不一致，并且不合理地在偏袒實(shí)施者。簡而言之，允許實(shí)施者擁有他們的FRAND蛋糕并吃掉它，這也鼓勵(lì)了“反劫持”。如果罰款不超過應(yīng)交的停車費(fèi)，為什么還要支付停車計(jì)時(shí)器?此外，允許實(shí)施者在確定侵權(quán)之前保留FRAND許可,可能會(huì)使許可對(duì)許多專利所有者來說站不住腳，并且沒有考慮潛在專利被提起訴訟后發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)變化或訴訟的巨大成本。
最后同樣重要的是，迄今為止，美國法院一直不愿意確定FRAND許可的條款，并在沒有其他訴訟的情況下將其作為補(bǔ)救措施。首先要注意的是，關(guān)于聯(lián)邦法院系統(tǒng)，Rodney Gilstrap法官發(fā)現(xiàn)，此類法院無權(quán)就涉及“外國法律、外國專利或任何FRAND抗辯或[某人]可以在國外司法管轄區(qū)提起的任何FRAND抗辯”(Optis訴Apple案)。其次，即使專利所有者僅出于其美國專利的目的獲得遵守 FRAND義務(wù)和/或沒有違反 FRAND(這不一定是確定什么是FRAND……)的聲明，F(xiàn)RAND許可也不會(huì)作為一種救濟(jì)。專利所有人也不能強(qiáng)迫實(shí)施者進(jìn)行有約束力的仲裁。因此，在美國專利所有者無法因?qū)嵤┱呶唇?jīng)許可使用其技術(shù)而獲得補(bǔ)償，除非其以逐項(xiàng)專利為基礎(chǔ)起訴侵權(quán)。
“牛肉”在哪里？
鑒于永久禁令只能在侵權(quán)訴訟之后，實(shí)施者將有充分機(jī)會(huì)根據(jù)任何許可承諾、專利政策……和/或與此相關(guān)的先前判決提出任何抗辯或反訴。那么怎么會(huì)發(fā)生“劫持”呢?再次回看2013年政策聲明的措辭，專利所有者如何主張專利權(quán)以“將競爭對(duì)手排除在市場(chǎng)之外或獲得比標(biāo)準(zhǔn)制定之前更高的使用價(jià)格……”?因?yàn)槿绻S可承諾以某種方式對(duì)補(bǔ)救措施施加了限制，法院可能會(huì)在證明相同的情況下授予該限制?；蛘撸倏?019年政策聲明的措辭，在獲得任何補(bǔ)救措施之前，如何“在公司被納入使用標(biāo)準(zhǔn)后[要求]過多的許可費(fèi)”對(duì)已經(jīng)在無償使用該技術(shù)并有權(quán)獲得全面聽證的實(shí)施者產(chǎn)生負(fù)面影響?
只能推測(cè) DOJ、USPTO和NIST關(guān)注的情況是，專利持有人利用一項(xiàng)專利的禁令作為杠桿來獲得更大專利組合的許可。當(dāng)然，華為在針對(duì) Unwired Planet的案件中尤其關(guān)注這一點(diǎn)，特別是考慮到華為涉嫌侵權(quán)的大部分活動(dòng)都發(fā)生在英國境外。在該案中，英國上訴法院回應(yīng)了華為的擔(dān)憂，稱對(duì)于未來的有效性挑戰(zhàn)，“許可可以而且應(yīng)該包括一個(gè)適當(dāng)?shù)臋C(jī)制來處理此類訴訟的結(jié)果。”值得注意的是，英國法院并沒有剝奪Unwired Planet獲得英國禁令的權(quán)利，而是行使其公平管轄權(quán)的方式以試圖在這種情況下取得公正的結(jié)果(眾所周知，涉及確定而不是裁決，英國法院所認(rèn)為的全球FRAND費(fèi)率是什么，即如果華為不接受，則有理由繼續(xù)執(zhí)行禁令)。英國法院是否達(dá)到了最佳平衡是值得商榷的。然而，在不考慮專利權(quán)被主張的更廣泛背景下，英國法院所采取的方法比創(chuàng)建適用于所有標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)專利的一攬子規(guī)則更合理。
在需要DOJ、USPTO和NIST的參與來解決這個(gè)問題的情況下，應(yīng)該考慮一種類似于在考慮限制憲法權(quán)利的法律的有效性時(shí)使用的方法，即至少，這些聲明是否涉及合法的政府利益,它們是否與實(shí)現(xiàn)這種利益有合理的關(guān)系?可以說，鑒于該行業(yè)的重要性以及所涉及的資金數(shù)額，也許應(yīng)該考慮更高的標(biāo)準(zhǔn)(即，這些陳述是否與重要的政府治理目的實(shí)質(zhì)相關(guān)，或者更嚴(yán)格，對(duì)于實(shí)現(xiàn)令人信服的政府治理目的是必要的?)。無論標(biāo)準(zhǔn)如何，各機(jī)構(gòu)都應(yīng)該清楚正在解決的問題。雖然當(dāng)涉及多個(gè)專利時(shí)，禁令何時(shí)適用的界限并不明確，但以解決“劫持”問題的名義，在不可能發(fā)生“劫持”的情況下對(duì)單個(gè)專利的主張施加限制是不正確的。在被指控的侵權(quán)人有機(jī)會(huì)獲得許可，并提出任何與FRAND相關(guān)的抗辯，且該專利被認(rèn)定為有效且侵權(quán)，但尚未提出此類抗辯之后，“劫持”也不能證明限制超-FRAND損害賠償?shù)暮侠硇浴?/p>
在本系列的最后一部分中，我們將分析2021年政策聲明草案的措辭，強(qiáng)調(diào)其與現(xiàn)行法律的不一致以及對(duì)涉及單個(gè)美國專利的情況下，“劫持”的不適用性。
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