原標(biāo)題：創(chuàng)造性雜談（一）│本領(lǐng)域技術(shù)人員到底是什么人？
本領(lǐng)域技術(shù)人員來自哪個領(lǐng)域是清楚的，但是對于本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉的知識范疇以及具備何種程度的創(chuàng)造能力的界定，其實不是一個事實問題，而是一個法律問題，隱含著判斷主體對專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的立場，本質(zhì)是一個基于專利法基本原則進(jìn)行的利益平衡和價值選擇，這種立場還會受到政策導(dǎo)向的影響。
在我國專利法中，“本領(lǐng)域技術(shù)人員”是一個重要的基礎(chǔ)概念，實際上“他”是專利創(chuàng)造性判斷的一個主體標(biāo)準(zhǔn)，涉及到專利審查和審判實務(wù)等多個程序，然而，對于“他”到底是誰，我們都感覺既熟悉又陌生。雖然專利審查指南中，對于“他”有看似準(zhǔn)確的定義，但是對于定義中的很多表述在實踐中仍然容易讓人產(chǎn)生誤解。
首先是“本領(lǐng)域”到底是指本申請的領(lǐng)域還是對比文件1的領(lǐng)域，對于這一問題必須明晰，如果領(lǐng)域都找錯了，那這個技術(shù)人員必然選擇的不對，創(chuàng)造性評判主體都錯了，創(chuàng)造性結(jié)論可能謬以千里。一般而言，我們期待的對比文件1和本申請都是同一領(lǐng)域的，但是審查實踐中，很多對比文件1是相近領(lǐng)域或者是較遠(yuǎn)的領(lǐng)域，尤其是一些轉(zhuǎn)用發(fā)明，對比文件1的領(lǐng)域相差很遠(yuǎn)，如果找到的判斷標(biāo)準(zhǔn)是對比文件1的本領(lǐng)域技術(shù)人員，那么他有何動機(jī)去將對比文件1改變?yōu)槠渌I(lǐng)域，因為這種改變往往會讓對比文件1的本身技術(shù)方案有缺失，所以本領(lǐng)域指的應(yīng)當(dāng)是本申請的技術(shù)領(lǐng)域，只有這樣，這個技術(shù)人員才會去相近領(lǐng)域或者較遠(yuǎn)的領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)靈感，從而為我所用，這樣的改進(jìn)才是有動機(jī)的。筆者曾經(jīng)看過一個代理人答復(fù)審查意見時爭辯到，“本申請是月餅盒領(lǐng)域，對比文件1是包裝盒，包裝盒的應(yīng)用范圍極其廣泛，本領(lǐng)域技術(shù)人員不會想到將其用來裝月餅”，可知在這個代理人的認(rèn)知里，本領(lǐng)域是對比文件1的領(lǐng)域，如果是這樣，確實如此，對比文件1中完全沒有提到包裝盒用于裝月餅(雖然它可以裝)，但是如果是一個月餅盒領(lǐng)域的技術(shù)人員，當(dāng)他看到對比文件1時，是可以想到將其用來裝月餅的，這一邏輯才是創(chuàng)造性評述時的合理邏輯。
此外是定義中認(rèn)為本領(lǐng)域技術(shù)人員應(yīng)知曉其所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)知識，并且能獲取其他技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)知識，但是未對“普通技術(shù)知識”進(jìn)行定義，在浩如煙海的本領(lǐng)域書本里，哪些知識才是普通技術(shù)知識?隨著科技發(fā)展迅速，普及知識的方式的多樣化，對于不理解的知識，我們只需要在互聯(lián)網(wǎng)上簡單搜索就能獲得答案，即使是一些深奧的內(nèi)容，也有很通俗易懂的解答，那么這些技術(shù)知識是否普通就值得商榷。并且在審查實踐中，通常是完成和對比文件的比對之后，再找出區(qū)別技術(shù)特征，然后去判斷其是否屬于普通技術(shù)知識，如果孤立地去看某一技術(shù)知識，不可能搜索不到相關(guān)內(nèi)容，但是如果整體去看待對比文件，本領(lǐng)域技術(shù)人員是否有動機(jī)去搜索并應(yīng)用這一普通技術(shù)知識，這一點值得商榷，筆者認(rèn)為對于普通技術(shù)知識的認(rèn)定不應(yīng)該過于寬泛，如果認(rèn)為本領(lǐng)域技術(shù)人員可以搜尋本領(lǐng)域乃至其他技術(shù)領(lǐng)域(實際上就是所有領(lǐng)域)的普通技術(shù)知識，遇到技術(shù)問題時，會如同電腦一般把所有的技術(shù)知識篩選一遍，那么這樣判斷下來，發(fā)明想具備創(chuàng)造性是很難的，因為電腦可以輕松從知識庫中尋找答案，但發(fā)明人卻要考慮種種成本、大費周章。
最后定義認(rèn)為本領(lǐng)域技術(shù)人員不具備創(chuàng)造性，這一點是最難把握的，本領(lǐng)域技術(shù)人員懂的很多，所有的普通技術(shù)知識都能被他掌握，儼然本領(lǐng)域的專家，但卻不具備創(chuàng)造性，這樣的人設(shè)在現(xiàn)實世界中很難找到對應(yīng)的人，因為申請人肯定自認(rèn)為是具備創(chuàng)造性的人，而審查員卻試圖站在一個不具備創(chuàng)造性的角度去評判創(chuàng)造性，在專利審查中我們通常會遇到“本領(lǐng)域技術(shù)人員容易想到”的表述，申請人往往不能理解，既然本領(lǐng)域技術(shù)人員不具備創(chuàng)造性能力，又如何能夠輕松想到本申請的技術(shù)方案。實際上，專利法中本領(lǐng)域技術(shù)人員的設(shè)定就是為了盡量客觀地評判創(chuàng)造性的，但到了最后，還是陷入了主觀判斷的窠臼。俗話說，一千個人眼中有一千個哈姆雷特，當(dāng)人們對一個事物或定義進(jìn)行理解時，會本能地帶入自身的知識和經(jīng)歷，如果讓審查員或代理人主觀去認(rèn)定創(chuàng)造性能力的標(biāo)準(zhǔn)，勢必會造成大家對這個概念產(chǎn)生分歧，比如有些審查員認(rèn)為這樣的改進(jìn)不需要付出創(chuàng)造性勞動，與本領(lǐng)域技術(shù)人員沒有創(chuàng)造性能力并不違背，但申請人認(rèn)為這樣的改進(jìn)需要付出創(chuàng)造性勞動，各執(zhí)一詞，誰也不能說服誰。
綜上，本領(lǐng)域技術(shù)人員來自哪個領(lǐng)域是清楚的，但是對于本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉的知識范疇以及具備何種程度的創(chuàng)造能力的界定，其實不是一個事實問題，而是一個法律問題，隱含著判斷主體對專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的立場，本質(zhì)是一個基于專利法基本原則進(jìn)行的利益平衡和價值選擇，這種立場還會受到政策導(dǎo)向的影響。在當(dāng)前打擊非正常申請、提質(zhì)增效、嚴(yán)把授權(quán)關(guān)的審查背景下，審查員傾向認(rèn)為專利創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)高一點，自然就會將本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和技能水平認(rèn)定得高一點，如果理解了這一點，就可以放下對本領(lǐng)域技術(shù)人員到底是誰的執(zhí)念。所以無需否認(rèn)，對于不同時期，不同的個體，創(chuàng)造性的判斷就是在波動變化的，但根據(jù)均值回歸理論，只要不斷實踐、不斷探究下去，就會不斷趨近于真正的本領(lǐng)域技術(shù)人員。
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