原標(biāo)題：以葉根友“10S-2008-F-005”毛筆行書字體探析字體作品侵權(quán)的抗辯策略
最高人民法院早在（2010）民三終字第6號《民事判決書》中釋明：漢字字形受到表達(dá)的限制，具有表達(dá)思想、傳遞信息的功能，不能禁止他人正當(dāng)行使使用漢字來表達(dá)一定的思想、傳達(dá)一定信息的權(quán)利。因此，對字體的保護(hù)既要衡平公眾表達(dá)思想的空間，也要鼓勵作者進(jìn)行藝術(shù)化的字體創(chuàng)作，豐富中國漢字的表達(dá)形式。本文通過對葉根友字體的江蘇高院案進(jìn)行解讀和分析，葉根友先生作為書法字體的先驅(qū)，由于某次不慎的免費(fèi)發(fā)表，從而陷入字體維權(quán)的法律困境，筆者通過本文的探討，以期為字體著作權(quán)案件的實務(wù)研究提供新的視角。
摘要
毛筆書法是中國數(shù)千年傳統(tǒng)文化的載體，以其獨(dú)特的書法家魅力、藝術(shù)化的表達(dá)空間，賦予書法作品極大收藏價值，知名書法家的書法作品在字畫市場可謂“一字千金”。近年來，隨著計算機(jī)技術(shù)的飛速發(fā)展，出現(xiàn)了很多以書寫的書法字為原型進(jìn)行AI識別、錄入、優(yōu)化，并輔助特定的算法形成一套滿足日常生活和商務(wù)表達(dá)場景的字體庫軟件。根據(jù)我國主流的司法判例觀點(diǎn)，獨(dú)創(chuàng)的字體和字體庫作品應(yīng)當(dāng)受《著作權(quán)法》保護(hù)，但其字體與我國的傳統(tǒng)書法字體或公開的免費(fèi)字體相比，不具有創(chuàng)造高度的，不應(yīng)受《著作權(quán)法》保護(hù)，以衡平社會公眾文化表達(dá)的空間。筆者代理過方正字體和葉根友毛筆書法字體的維權(quán)應(yīng)訴實務(wù)，因此本文以葉根友毛筆書法字體(登記號：10S-2008-F-005)為例，探析應(yīng)對字體侵權(quán)的抗辯思路及策略。
關(guān)鍵詞：字體作品 著作權(quán)侵權(quán) 獨(dú)創(chuàng)性 侵權(quán)抗辯
一、葉根友毛筆書法字體的司法保護(hù)現(xiàn)狀
筆者檢索了葉根友字體維權(quán)訴訟的司法判例，目前Alphalawyer公開了10篇裁判文書，其司法觀點(diǎn)有兩種：
司法觀點(diǎn)1：
以江蘇省高級人民法院(2011)蘇知民終字第0018號《民事判決書》為代表，該判決經(jīng)最高人民法院作出(2012)民申字第439 號裁定書裁定予以維持，并被評為2011年江蘇省高院司法保護(hù)經(jīng)典案例(以下合并稱“江蘇高院案”)。
江蘇高院判決認(rèn)定摘錄：
【“葉根友先將其字庫以免費(fèi)軟件方式發(fā)布，后又主張不得用于商業(yè)目的，有違誠信原則。如果相關(guān)公眾知道葉根友的字庫下載有權(quán)利保留，很有可能不再使用該字庫，轉(zhuǎn)而選擇其他類似的免費(fèi)字庫或者對收費(fèi)字庫進(jìn)行比較選擇后付費(fèi)使用。而葉根友以免費(fèi)形式發(fā)布其字庫，使得其字庫使用范圍較之收費(fèi)方式使用范圍更廣。在其字庫使用范圍因免費(fèi)而逐漸擴(kuò)大后，葉根友再主張不得用于商業(yè)目的，顯屬不當(dāng)。
且即使葉根友是以免費(fèi)方式發(fā)布其字庫，互聯(lián)網(wǎng)時代免費(fèi)產(chǎn)品仍會給所有者帶來潛在的利益，特別是字庫的使用范圍越廣，其所有者獲得更大、更高聲譽(yù)或者影響力的可能性越大。
因此，葉根友在以免費(fèi)方式發(fā)布其字庫，從中已獲得一定影響力等回報后，再行主張商業(yè)性使用構(gòu)成侵權(quán)，對社會公眾顯屬不公，有違誠信原則。”】
結(jié)合江蘇高院裁判文書所認(rèn)定的事實以及裁判精神，筆者認(rèn)為可以得出如下初步的探討意見：
第一：葉根友毛筆行書字體庫軟件（即是簡體）已被葉根友免費(fèi)發(fā)布，而且被廣大公眾所知悉；其不宜禁止任何人通過字庫軟件獲得單字的商業(yè)使用行為。
葉根友明確承認(rèn)其于2007年7月26日在新浪網(wǎng)站上發(fā)布免費(fèi)的“葉根友毛筆行書”字庫軟件，對應(yīng)作品登記號即“10S-2008-F-005”。且字體庫軟件具有特殊性，一旦安裝在電腦上可以循環(huán)使用;葉根友在網(wǎng)站上免費(fèi)發(fā)布字體軟件理應(yīng)視為放棄了在字體上永久獲取報酬的權(quán)利。除非葉根友毛筆行書字體軟件進(jìn)行了重大的修改創(chuàng)作，而產(chǎn)生了新的著作權(quán)，然而依據(jù)葉根友官方網(wǎng)站的解釋，其字體在2020年之前均無對字形調(diào)整的記錄。如果葉根友行書毛筆字體未進(jìn)行重大字體調(diào)整使得字體重新產(chǎn)生有別于原免費(fèi)軟件的著作權(quán)，葉根友不宜依據(jù)字體庫登記作品“10S-2008-F-005”禁止他人商業(yè)使用該字體庫產(chǎn)生的單字。
第二：法院裁判文書對社會公眾和相關(guān)設(shè)計人員使用該字體起到示范、指引作用。
最高人民法院和江蘇高院已經(jīng)認(rèn)定葉根友創(chuàng)作的“10S-2008-F-005”字體軟件屬于免費(fèi)字體，無疑是對眾多設(shè)計公司使用該字體的行為進(jìn)行了評價和指引，甚至?xí)?dǎo)致本來不知曉葉根友字體的公眾開始以商業(yè)使用的方式使用葉根友字體，進(jìn)一步強(qiáng)化了使用葉根友行書毛筆字體可能不構(gòu)成侵權(quán)的指引規(guī)范。
司法觀點(diǎn)2：
以浙江省寧波市北侖區(qū)人民法院(2021)浙0206民初1430號《民事判決書》為代表，認(rèn)為：葉根友創(chuàng)作完成的“葉根友毛筆行書字體”書法作品中單字……在書寫風(fēng)格、字體架構(gòu)等方面均體現(xiàn)了獨(dú)特的藝術(shù)美感，呈現(xiàn)出了不同于其他常見字體的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，融入了創(chuàng)作者的智力判斷和選擇，具有獨(dú)創(chuàng)性和審美意義，屬于受著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品。葉根友授權(quán)賢書閣(以下稱“葉根友代理人”)獨(dú)立行使對外授權(quán)許可使用及維護(hù)著作權(quán)的一切權(quán)利，賢書閣有權(quán)以自己的名義就侵犯著作權(quán)的行為提起訴訟。進(jìn)而認(rèn)定相關(guān)食品生產(chǎn)企業(yè)使用與葉根友字體構(gòu)成相同或近似的字體構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。類似的認(rèn)定侵權(quán)判例還包括：(2021)津民終164號、(2019)粵0103民初5262號等。
綜上兩種司法判例的觀點(diǎn)可知，支持不侵權(quán)的判決是在2011年-2012年期間裁判，而支持侵權(quán)的判決集中2019年-2021年期間。筆者仔細(xì)研究判決還發(fā)現(xiàn)，后續(xù)的法院之所以認(rèn)定侵權(quán)可能的原因之一，不排除被告代理律師沒有在訴訟中提出司法觀點(diǎn)1的抗辯，當(dāng)然該觀點(diǎn)僅是筆者基于判決文書沒有記載的合理猜測，由于無法查閱卷宗，不代表案件中沒有主張。
二、葉根友登記的書法字體作品（登記號：10S-2008-F-005）是否屬于免費(fèi)字體
（一）不支持侵權(quán)的正方的觀點(diǎn)：
根據(jù)“江蘇高院案”可知，在先判例對葉根友在新浪網(wǎng)站上發(fā)布免費(fèi)字體軟件進(jìn)行了事實認(rèn)定，在后使用人可以提出登記號：10S-2008-F-005字體庫屬于免費(fèi)字體的抗辯。
第一、上述判決書中認(rèn)定的作品登記“10S-2008-F-005”與新浪網(wǎng)站上葉根友發(fā)布的免費(fèi)字體庫即“葉根友毛筆行書字體(或葉根友毛筆行書簡體)”一一對應(yīng)，實體內(nèi)容均指向毛筆行書簡體字字庫。
第二、結(jié)合葉根友代理人過往判例中提交的字體列表可以合理得知，葉根友毛筆行書主要為兩種字體形式即：葉根友毛筆行書字體(作品登記號10S-2008-F-005)、以及葉根友毛筆行書繁體(10S-2008-F-006)。雖然江蘇高院案對字體描述通篇有眾多表達(dá)方式：“行書字體”、“行書簡體”、“葉根友行書字庫”、“葉根友行書字體”，但如果沒有相反的證據(jù)推翻，應(yīng)當(dāng)均指向作品登記號為10S-2008-F-005的葉根友毛筆行書簡體。
第三、葉根友代理人官方網(wǎng)站葉根友字體網(wǎng)顯示“毛筆行書字體”即指向“毛筆行書字體簡體”。即，官方網(wǎng)站www.yegenyou.com顯示內(nèi)容：“葉根友毛筆行書”屬于手寫字字體，又名稱為：葉根友毛筆行書簡體;字體字?jǐn)?shù)：6763個中文漢字以及其他英文字母和阿拉伯?dāng)?shù)字，筆意取自米芾書法風(fēng)格……該字體總共兩次升級，一次為2012年調(diào)整字與字比例、大小位置更新;2020年1月重新調(diào)整部分字型及修正蘋果電腦系統(tǒng)不兼容問題。
據(jù)此，由于在先判例屬于眾所周知的免證事實，可以合理認(rèn)定葉根友在先登記“10S-2008-F-005”字形作品字體庫軟件已經(jīng)被葉根友于新浪網(wǎng)免費(fèi)發(fā)布，在后使用人未經(jīng)授權(quán)使用，且不屬于葉根友簡體字體2020年1月調(diào)整的部分字型的，可能不構(gòu)成侵權(quán)。
（二）支持侵權(quán)的反方觀點(diǎn)：
雖然江蘇高院查明：“葉根友明確承認(rèn)其于2007年7月26日在新浪網(wǎng)站上發(fā)布免費(fèi)的“葉根友毛筆行書”字庫軟件，對應(yīng)作品登記號即10S-2008-F-005”。但迄今，發(fā)表行為已經(jīng)過去十五年，新浪網(wǎng)發(fā)表的字體庫軟件早已刪除，在后使用人如何證明自己在相關(guān)商業(yè)用途使用的字體時，在先接觸了2007年發(fā)表的新浪作品，從而證明其使用的局部漢字與葉根友2007年發(fā)表的字體庫相一致。如果在后使用人無法對其接觸過葉根友免費(fèi)發(fā)表字體的證據(jù)，則不能僅因為一份江蘇高院案的判例而獲得不侵權(quán)的抗辯效果。
該觀點(diǎn)有一定的合理性，站在尊重字體創(chuàng)作者的智力勞動成果，鼓勵字體創(chuàng)新，為社會提供表達(dá)多元的字體庫視角下是應(yīng)該支持的。但筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)存在以下爭議：
第一，著作權(quán)侵權(quán)的接觸要件并不要求事實上的接觸，還包括接觸的可能性。所以在后使用人只要證明存在接觸2007年發(fā)表字體的可能性即可。江蘇高院案已經(jīng)查明葉根友于2007年實施了免費(fèi)發(fā)表的行為，該字體庫可以為不特定的相關(guān)公眾下載并借由信息網(wǎng)絡(luò)傳播到不同的儲存介質(zhì)上，如果沒有相反的證據(jù)證明在后使用人使用單字是葉根友2020年修改后的新字體，應(yīng)當(dāng)合理推定在后使用人具備接觸2007年字體庫的可能性。
第二，在沒有證據(jù)證明何時刪除了新浪網(wǎng)的字體庫的情況下，就不能合理排除在后使用人存在可以獲取和下載2007年字體庫的可能性。退一步假設(shè)設(shè)計公司的操作系統(tǒng)從2010年一直安裝該字體并使用到現(xiàn)在，也符合電腦硬件的使用壽命和周期;最后，假設(shè)設(shè)計公司已經(jīng)通過書證的方式證明其是從新浪網(wǎng)下載，作為普通的設(shè)計人員不可能苛求其在在下載時進(jìn)行公證其操作記錄，過高的舉證義務(wù)要求不符合法律的公平原則。
第三，江蘇高院案的典型性在于：葉根友在以免費(fèi)方式發(fā)布其字庫，從中已獲得一定影響力等回報后，再行主張商業(yè)性使用構(gòu)成侵權(quán)，對社會公眾顯屬不公，有違誠信原則。也就是說，葉根友早在2007年就已經(jīng)免費(fèi)發(fā)表了登記號為10S-2008-F-005的葉根友毛筆行書，其已經(jīng)實體上放棄了該字體庫進(jìn)行商業(yè)回報的權(quán)利，不宜再行主張商業(yè)使用構(gòu)成侵權(quán)。據(jù)此， 筆者認(rèn)為，葉根友放棄商業(yè)回報的免費(fèi)發(fā)表行為不能因為新浪網(wǎng)刪除記錄而無效，應(yīng)當(dāng)溯及2007年之后所有使用該字體的社會公眾，否則同樣對社會實屬不公，有違誠信原則。
三、葉根友字體庫中的“沙、井”二字與傳統(tǒng)書法較為近似，其作品的獨(dú)創(chuàng)性存在爭議
無獨(dú)有偶，筆者代理一個葉根友字體著作權(quán)的應(yīng)訴案，巧妙地運(yùn)用了司法觀點(diǎn)1的訴訟策略，最終以原告第一次撤訴，第二次起訴和解而實現(xiàn)最大的抗辯效果，出于保密和尊重葉根友字體的著作權(quán)考慮，筆者挑選涉案的“沙、井”二字進(jìn)行個人學(xué)術(shù)探析，不具有終局法律效力。
第一：“沙”字的毛筆行書與傳統(tǒng)書法字體較為近似
1、沙字中三點(diǎn)水表達(dá)：根據(jù)行書規(guī)范表達(dá)，行書中兩點(diǎn)水和三點(diǎn)水的寫法基本沒有區(qū)別。寫三點(diǎn)水時，第一點(diǎn)要肯定明確，第二點(diǎn)可與挑點(diǎn)順勢相連，位置稍微向左移，三筆不宜寫在同一垂直線上。有的三點(diǎn)水可以簡化為豎，有的可以省化為兩點(diǎn)”。因此根據(jù)毛筆行書的規(guī)范表達(dá)，葉根友沙字的“三點(diǎn)水變兩點(diǎn)水”寫法是行書的規(guī)范寫法。同時根據(jù)公開領(lǐng)域內(nèi)的書法素材，《書法大字海字典顯示》的“唐朝 孫過庭草書千字文”、“東晉王羲之集字圣教序”中的沙字的兩點(diǎn)水表達(dá)與原告的兩點(diǎn)水表達(dá)基本相同，列舉如下：
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原告字體中的兩點(diǎn)水 |
孫過庭草書千字文 |
東晉王羲之集字圣教序 |
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2、沙字中少的表達(dá)：葉根友字體中“沙”字中的“少”字部分采用“兩點(diǎn)相連”的寫法也是屬于公共領(lǐng)域內(nèi)素材及表達(dá)。如《書法大字?！匪@示的“東晉王羲之蘭亭序”、“東晉王獻(xiàn)之淳化閣帖”等中的“少”字;以及《珊瑚帖》(百度百科證據(jù))中的“少”字，列舉如下：
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原告字體 “少”字 |
東晉王羲之 蘭亭序 |
東晉王獻(xiàn)之淳化閣帖 |
米芾 珊瑚帖 |
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第二、“井”字毛筆行書與傳統(tǒng)書法字體較為近似
依據(jù)華文行楷、乾隆行楷字體中的“井”字，《書法大字海》中“宋朝 米芾方圓庵記”顯示的“井”字與葉根友字體較為近似，字體如下：
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原告字體 |
米芾字體 |
乾隆行楷 |
在后使用字體 |
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綜合前述第一、第二可知，葉根友字體庫中的“沙井”二字與公共領(lǐng)域內(nèi)素材的傳統(tǒng)書法字體較為近似。“沙井”二字可能并未產(chǎn)生區(qū)別于公共領(lǐng)域內(nèi)字體而本應(yīng)具有的獨(dú)特的美感、設(shè)計、取舍、安排及創(chuàng)造，是否受到著作權(quán)法的保護(hù)有待商榷。
結(jié)束語
最高人民法院早在(2010)民三終字第6號《民事判決書》中釋明：漢字字形受到表達(dá)的限制，具有表達(dá)思想、傳遞信息的功能，不能禁止他人正當(dāng)行使使用漢字來表達(dá)一定的思想、傳達(dá)一定信息的權(quán)利。因此，對字體的保護(hù)既要衡平公眾表達(dá)思想的空間，也要鼓勵作者進(jìn)行藝術(shù)化的字體創(chuàng)作，豐富中國漢字的表達(dá)形式。本文通過對葉根友字體的江蘇高院案進(jìn)行解讀和分析，葉根友先生作為書法字體的先驅(qū)，由于某次不慎的免費(fèi)發(fā)表，從而陷入字體維權(quán)的法律困境，筆者通過本文的探討，以期為字體著作權(quán)案件的實務(wù)研究提供新的視角。
注：本文的部分觀點(diǎn)和第“三”點(diǎn)摘引自謝有林與郭苑芳律師共同撰寫(2020)粵0104民初 6833號著作權(quán)侵權(quán)糾紛應(yīng)訴案件的《民事代理詞》。
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