2020年6月15日，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局制定印發(fā)《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《標(biāo)準(zhǔn)》)。為深入推進(jìn)商標(biāo)執(zhí)法業(yè)務(wù)指導(dǎo)工作，進(jìn)一步做好《標(biāo)準(zhǔn)》的宣傳解讀，幫助執(zhí)法人員準(zhǔn)確理解條文的含義，及時(shí)解答各地在實(shí)施過(guò)程中的適用問(wèn)題，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局撰寫(xiě)了《〈商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)〉理解與適用》，自即日起在國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局官方微信上分批次發(fā)布。

《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》理解與適用

(一)(二)

第一條

為加強(qiáng)商標(biāo)執(zhí)法指導(dǎo)工作，統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，提升執(zhí)法水平，強(qiáng)化商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)保護(hù)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)商標(biāo)法)、《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)商標(biāo)法實(shí)施條例)以及相關(guān)法律法規(guī)、部門(mén)規(guī)章，制定本標(biāo)準(zhǔn)。

本條是關(guān)于《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《標(biāo)準(zhǔn)》)制定目的和法律依據(jù)的規(guī)定。

按照《深化黨和國(guó)家機(jī)構(gòu)改革方案》和《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局職能配置、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》的規(guī)定，2018年重新組建的國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)對(duì)商標(biāo)、專(zhuān)利執(zhí)法工作進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)，具體承擔(dān)制定并指導(dǎo)實(shí)施商標(biāo)權(quán)、專(zhuān)利權(quán)確權(quán)和侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)等職責(zé)，商標(biāo)執(zhí)法工作由地方市場(chǎng)監(jiān)管綜合執(zhí)法隊(duì)伍承擔(dān)?！稑?biāo)準(zhǔn)》立足于商標(biāo)執(zhí)法保護(hù)業(yè)務(wù)指導(dǎo)職能，對(duì)多年來(lái)商標(biāo)行政保護(hù)的有益經(jīng)驗(yàn)與做法進(jìn)行了系統(tǒng)梳理和提煉總結(jié)?！稑?biāo)準(zhǔn)》的制定旨在完善商標(biāo)保護(hù)規(guī)則體系，為商標(biāo)執(zhí)法相關(guān)部門(mén)依法行政提供具體操作指引，解決執(zhí)法實(shí)踐中面臨的新情況、新問(wèn)題，以進(jìn)一步統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，提升商標(biāo)執(zhí)法保護(hù)水平，強(qiáng)化商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)保護(hù)。

第二條

商標(biāo)執(zhí)法相關(guān)部門(mén)在處理、查處商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)適用本標(biāo)準(zhǔn)。

本條是關(guān)于《標(biāo)準(zhǔn)》的適用主體和案件范圍的規(guī)定。

根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)及相關(guān)部門(mén)的 “三定”規(guī)定，商標(biāo)執(zhí)法相關(guān)部門(mén)是指履行商標(biāo)執(zhí)法職能的部門(mén)，除了承擔(dān)商標(biāo)執(zhí)法職責(zé)的市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)，還包括具有商標(biāo)執(zhí)法權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理部門(mén)、綜合執(zhí)法部門(mén)等，具體以地方“三定”規(guī)定為準(zhǔn)。具有商標(biāo)執(zhí)法權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理部門(mén)如上海市浦東新區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、長(zhǎng)沙市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、廣州開(kāi)發(fā)區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局等。《標(biāo)準(zhǔn)》適用的案件范圍主要是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)案件。

第三條

判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，一般需要判斷涉嫌侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)的使用。

商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝、容器、服務(wù)場(chǎng)所以及交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用以識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的行為。

本條規(guī)定了在通常情況下，商標(biāo)的使用是判斷商標(biāo)侵權(quán)行為的前提要件，并進(jìn)一步細(xì)化了商標(biāo)使用的界定。

“商標(biāo)的使用”在商標(biāo)法律體系中起著非常重要的作用，在商標(biāo)權(quán)利的取得、維持和救濟(jì)等方面均具有重要意義。商標(biāo)法從商標(biāo)的基本功能出發(fā)，明確了商標(biāo)的使用是用于識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的行為，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了商標(biāo)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的本質(zhì)。商標(biāo)的使用是商標(biāo)功能實(shí)現(xiàn)的前提，也是商標(biāo)權(quán)得以維持的必要條件。只有發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別來(lái)源功能，才能構(gòu)成商標(biāo)的使用。商標(biāo)的價(jià)值也體現(xiàn)在使用過(guò)程中，其所承載的商譽(yù)是通過(guò)商標(biāo)的使用獲得的。同時(shí)，鑒于商標(biāo)法第五十七條第四項(xiàng)規(guī)定的“偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷(xiāo)售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)”，該行為下商標(biāo)與商品尚未結(jié)合，商標(biāo)尚未發(fā)揮識(shí)別商品來(lái)源的作用。為從源頭制止和防范商標(biāo)侵權(quán)行為，商標(biāo)法對(duì)該行為予以規(guī)制，但不涉及商標(biāo)使用的判斷，故《標(biāo)準(zhǔn)》采用了“一般”這一表述。

案例1

原湖北省沙洋縣工商局查處“蝦香稻米”案

2015年5月7日，湖北蝦鄉(xiāng)食品股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“蝦鄉(xiāng)公司”)在米、谷類(lèi)制品等商品上注冊(cè)第14776174號(hào)“蝦香稻”商標(biāo)，其注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)期限至 2025年7月6日止。位于同一地區(qū)的湖北洪森實(shí)業(yè)(集團(tuán))有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“洪森公司”)在其生產(chǎn)的大米包裝上使用“

”標(biāo)識(shí)，蝦鄉(xiāng)公司投訴其商標(biāo)侵權(quán)。因?qū)υ摪甘欠駱?gòu)成商標(biāo)侵權(quán)存在爭(zhēng)議，原湖北省沙洋縣工商局逐級(jí)向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局請(qǐng)示。2019年11月15日，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出《關(guān)于湖北洪森實(shí)業(yè)(集團(tuán))有限公司是否侵犯“蝦香稻”商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的批復(fù)》(國(guó)知發(fā)保函字〔2019〕227 號(hào))，指出，商標(biāo)法第四十八條規(guī)定的“商標(biāo)的使用”，即通常所說(shuō)的商標(biāo)性使用，是指用于識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的使用。商標(biāo)法第五十九條第一款規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)中含有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。”洪森公司在大米商品上使用“

”“

”標(biāo)識(shí)，是區(qū)別商品來(lái)源的商標(biāo)性使用;結(jié)合涉案商品包裝上明確標(biāo)注的“精選稻種、稻蝦、稻鴨共育、生態(tài)種植”的產(chǎn)品說(shuō)明，可以認(rèn)為洪森公司使用“蝦香稻米”漢字及拼音，是用于描述描述大米的種植方法、口味等特征，屬于商品的說(shuō)明或者宣傳性文字，相關(guān)公眾不會(huì)將其當(dāng)成商標(biāo)，不構(gòu)成商標(biāo)的使用。因此，洪森公司的行為不宜認(rèn)定為商標(biāo)法第五十七條規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)行為。

評(píng) 析

經(jīng)調(diào)查了解，湖北潛江地區(qū)正在推廣稻田里養(yǎng)蝦、蝦稻共生的種植方式，已形成規(guī)?；N植，該種植方式生產(chǎn)的米被稱(chēng)為“蝦香稻米”。考慮到洪森公司在其大米包裝上標(biāo)注了“蝦稻共生、養(yǎng)生之稻”的產(chǎn)品說(shuō)明，且客觀上確實(shí)按其產(chǎn)品說(shuō)明進(jìn)行種植，其使用“蝦香稻米”標(biāo)志是用于描述大米的種植方法、口味等特征，不會(huì)使相關(guān)公眾誤認(rèn)為該產(chǎn)品來(lái)源于“蝦香稻”商標(biāo)注冊(cè)人蝦鄉(xiāng)公司，故該使用方式屬于正當(dāng)?shù)臄⑹鲂允褂?，非商?biāo)性使用。2020年10月9日，在蝦香公司與洪森公司商標(biāo)權(quán)糾紛案件中，廣東省佛山市中級(jí)人民法院在(2020)粵06民終6643號(hào)判決中認(rèn)定洪森公司在其大米包裝上標(biāo)注的“蝦香稻米”并非商標(biāo)性使用，不構(gòu)成對(duì)“蝦香稻”注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的侵害，與行政執(zhí)法定性一致。

第四條

商標(biāo)用于商品、商品包裝、容器以及商品交易文書(shū)上的具體表現(xiàn)形式包括但不限于：

(一)采取直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標(biāo)附著在商品、商品包裝、容器、標(biāo)簽等上，或者使用在商品附加標(biāo)牌、產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)、介紹手冊(cè)、價(jià)目表等上;

(二)商標(biāo)使用在與商品銷(xiāo)售有聯(lián)系的交易文書(shū)上，包括商品銷(xiāo)售合同、發(fā)票、票據(jù)、收據(jù)、商品進(jìn)出口檢驗(yàn)檢疫證明、報(bào)關(guān)單據(jù)等。

本條是關(guān)于商品商標(biāo)的使用在實(shí)踐中具體表現(xiàn)形式的規(guī)定。商品商標(biāo)的使用的表現(xiàn)形式主要包括商標(biāo)在商品和與商品相關(guān)的物件上進(jìn)行使用，以及在與商品銷(xiāo)售有聯(lián)系的交易文書(shū)上進(jìn)行使用。

第五條

商標(biāo)用于服務(wù)場(chǎng)所以及服務(wù)交易文書(shū)上的具體表現(xiàn)形式包括但不限于：

(一)商標(biāo)直接使用于服務(wù)場(chǎng)所，包括介紹手冊(cè)、工作人員服飾、招貼、菜單、價(jià)目表、名片、獎(jiǎng)券、辦公文具、信箋以及其他提供服務(wù)所使用的相關(guān)物品上;

(二)商標(biāo)使用于和服務(wù)有聯(lián)系的文件資料上，如發(fā)票、票據(jù)、收據(jù)、匯款單據(jù)、服務(wù)協(xié)議、維修維護(hù)證明等。

本條是關(guān)于服務(wù)商標(biāo)在實(shí)踐中具體表現(xiàn)形式的規(guī)定。服務(wù)商標(biāo)的表現(xiàn)形式包括商標(biāo)使用于服務(wù)場(chǎng)所以及與服務(wù)有聯(lián)系的交易文書(shū)上等。

服務(wù)商標(biāo)區(qū)別于商品商標(biāo)的特點(diǎn)在于其指向的對(duì)象具有無(wú)形性，這決定了服務(wù)商標(biāo)無(wú)法直接附著于服務(wù)上，必須借助實(shí)物載體體現(xiàn)。本條明確了實(shí)踐中服務(wù)商標(biāo)普遍、常見(jiàn)的使用形式，明確了服務(wù)商標(biāo)使用的表現(xiàn)形式和保護(hù)范圍。

通常情況下，下列情形中使用服務(wù)商標(biāo)，視為服務(wù)商標(biāo)的使用：服務(wù)場(chǎng)所，服務(wù)招牌，服務(wù)工具，員工服飾，帶有服務(wù)商標(biāo)的名片、明信片、贈(zèng)品等服務(wù)用品，帶有服務(wù)商標(biāo)的賬冊(cè)、發(fā)票、合同等商業(yè)交易文書(shū)、廣告及其他宣傳用品，為提供服務(wù)所使用的其他物品等。

在服務(wù)過(guò)程中涉及的具體物品上使用相關(guān)商標(biāo)，一般不視為商品商標(biāo)的使用。例如，星巴克公司在經(jīng)營(yíng)咖啡館服務(wù)中，在員工服裝上、咖啡用具等物品上使用“星巴克”商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“星巴克”服務(wù)商標(biāo)的使用，而非服裝、咖啡用具商品商標(biāo)的使用。但如果星巴克公司在其單獨(dú)銷(xiāo)售的咖啡杯商品上使用“星巴克”商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“星巴克”商品商標(biāo)的使用，而非其服務(wù)商標(biāo)的使用。

案例2

原北京市工商局東城分局查處北京直信立興電子科技有限公司侵犯蘋(píng)果注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)案

蘋(píng)果公司在第37類(lèi)智能電話、移動(dòng)電話、無(wú)繩電話、尋呼機(jī)的安裝、維護(hù)和修理等服務(wù)上注冊(cè)第 6281184 號(hào)“

”商標(biāo)、第 6281187 號(hào)“

” 商標(biāo)，在第37類(lèi)手持移動(dòng)數(shù)碼電子裝置和其他電子消費(fèi)品的安裝、維護(hù)和修理等服務(wù)上注冊(cè)第6281377 號(hào)“

”商標(biāo)，上述商標(biāo)均在商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)期限內(nèi)。當(dāng)事人北京直信立興電子科技有限公司在未獲得蘋(píng)果公司授權(quán)的情況下，在北京市東城區(qū)崇文門(mén)外大街某寫(xiě)字樓內(nèi)開(kāi)展維修蘋(píng)果相關(guān)商品的業(yè)務(wù)。當(dāng)事人在寫(xiě)字樓一層門(mén)口擺放“A座1013室預(yù)約維修蘋(píng)果產(chǎn)品”易拉寶指示牌，在店門(mén)口擺放“蘋(píng)果預(yù)約維修1013”易拉寶指示牌，店內(nèi)標(biāo)有“Applθ客戶(hù)維修服務(wù)”字樣，柜臺(tái)玻璃上貼有帶白色蘋(píng)果圖形的支付寶、微信支付二維碼及公眾號(hào)二維碼。支付二維碼掃描后顯示蘋(píng)果圖形及“付款給Apple”“蘋(píng)果維修中心”字樣。公眾號(hào)二維碼掃描后顯示“售后維修中心”的名稱(chēng)及圖形，微信號(hào)顯示為“Apple-shouh”，介紹中有“作為Apple維修服務(wù)商”的字樣。店內(nèi)使用帶有“蘋(píng)果客戶(hù)服務(wù)中心”字樣的POS機(jī)簽購(gòu)單。當(dāng)事人通過(guò)高德地圖自設(shè)點(diǎn)位，將自己經(jīng)營(yíng)位置點(diǎn)設(shè)為唯一的“蘋(píng)果官方授權(quán)服務(wù)中心”，即消費(fèi)者通過(guò)高德地圖搜索“蘋(píng)果官方授權(quán)服務(wù)中心”，地圖顯示有且僅有當(dāng)事人一個(gè)位置點(diǎn)。該地點(diǎn)位置為當(dāng)事人股東陳某通過(guò)高德軟件公司的用戶(hù)反饋系統(tǒng)上報(bào)。

另查明，2015年3月至2017年1月，蘋(píng)果公司正規(guī)的授權(quán)維修商北京立興創(chuàng)聯(lián)科技服務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“立興公司”)在北京市東城區(qū)崇文門(mén)外大街3號(hào)8層南辦803經(jīng)營(yíng)，后因業(yè)務(wù)需要搬離。當(dāng)事人在原合法授權(quán)維修商立興公司搬走后，使用“直信立興”作為字號(hào)并從事同類(lèi)服務(wù)行為，主觀存在利用立興公司商業(yè)影響的故意。

辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為，當(dāng)事人在沒(méi)有獲得商標(biāo)注冊(cè)人授權(quán)的情況下，在店內(nèi)裝潢、宣傳牌、二維碼、POS機(jī)簽購(gòu)單上使用“蘋(píng)果”字樣和“

”圖形商標(biāo)，使自身的維修服務(wù)與蘋(píng)果商標(biāo)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，并利用高德地圖設(shè)置位置點(diǎn)使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，侵犯商標(biāo)注冊(cè)人的合法權(quán)益。當(dāng)事人被多次投訴舉報(bào)仍不悔改并被媒體曝光，造成嚴(yán)重社會(huì)影響。當(dāng)事人行為主觀惡意明顯，危害較大。當(dāng)事人使用“蘋(píng)果”字樣及“

”圖形商標(biāo)、“APPLE”及“Applθ”字樣從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)期間，違法經(jīng)營(yíng)額為181.59萬(wàn)元。

2018年8月，原北京市工商行政管理局東城分局認(rèn)定當(dāng)事人的行為構(gòu)成商標(biāo)法第五十七條第二項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為，依據(jù)商標(biāo)法第六十條第二款規(guī)定，責(zé)令其立即停止侵權(quán)行為，罰款907.95萬(wàn)元。

評(píng) 析

該案中，當(dāng)事人在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所店內(nèi)裝潢、員工服飾、支付二維碼、POS 機(jī)簽購(gòu)單等載體上使用“蘋(píng)果”“APPLE”字樣，意圖將其與其他數(shù)碼產(chǎn)品維修店區(qū)別開(kāi)來(lái)，屬于服務(wù)商標(biāo)的使用，使自身的維修服務(wù)與蘋(píng)果公司產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，使消費(fèi)者誤認(rèn)為其是獲得蘋(píng)果公司授權(quán)的維修店，侵犯商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。

第六條

商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中的具體表現(xiàn)形式包括但不限于：

(一)商標(biāo)使用在廣播、電視、電影、互聯(lián)網(wǎng)等媒體中，或者使用在公開(kāi)發(fā)行的出版物上，或者使用在廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告載體上;

(二)商標(biāo)在展覽會(huì)、博覽會(huì)上使用，包括在展覽會(huì)、博覽會(huì)上提供的使用商標(biāo)的印刷品、展臺(tái)照片、參展證明及其他資料;

(三)商標(biāo)使用在網(wǎng)站、即時(shí)通訊工具、社交網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、應(yīng)用程序等載體上;

(四)商標(biāo)使用在二維碼等信息載體上;

(五)商標(biāo)使用在店鋪招牌、店堂裝飾裝潢上。

本條是關(guān)于商標(biāo)使用在廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中具體表現(xiàn)形式的規(guī)定。

除了傳統(tǒng)的表現(xiàn)形式，本條還規(guī)定了商標(biāo)使用在網(wǎng)站、即時(shí)通訊工具、社交網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、應(yīng)用程序、二維碼等載體上等新型表現(xiàn)形式。執(zhí)法部門(mén)應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)標(biāo)識(shí)能否起到識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的作用判斷是否構(gòu)成商標(biāo)的使用。

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，商標(biāo)使用的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)多元化特征，如關(guān)鍵詞搜索中使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似文字的情形。關(guān)鍵詞搜索通常指網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)在搜索引擎中利用關(guān)鍵詞檢索，從而獲取與該關(guān)鍵詞相關(guān)聯(lián)內(nèi)容的行為。在關(guān)鍵詞搜索中使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字有兩種常見(jiàn)情形：一是在搜索引擎關(guān)鍵詞部分使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的文字，即該文字僅用于關(guān)鍵詞推廣，不顯示在搜索結(jié)果中;二是除關(guān)鍵詞部分外，在搜索結(jié)果網(wǎng)頁(yè)鏈接的標(biāo)題等顯著位置也顯示該文字。網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)在搜索引擎中輸入關(guān)鍵詞的目的是尋找與其相關(guān)的信息。通過(guò)關(guān)鍵詞搜索后顯示的搜索結(jié)果，網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)通常會(huì)認(rèn)為與關(guān)鍵詞相關(guān)，尤其在搜索結(jié)果頁(yè)面的標(biāo)題等顯著位置出現(xiàn)該關(guān)鍵詞時(shí)，會(huì)讓這種關(guān)聯(lián)性加強(qiáng)，讓網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)產(chǎn)生聯(lián)想，認(rèn)為該關(guān)鍵詞與特定商品或服務(wù)存在聯(lián)系，從而認(rèn)為上述鏈接涉及與該關(guān)鍵詞相同或近似的商標(biāo)所代表的商品或服務(wù)，即該關(guān)鍵詞具備了識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的功能。因此，前述第二種情形相比第一種情形，更易產(chǎn)生識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的效果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)的使用行為。

案例3

上海市崇明區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局查處上海章元信息技術(shù)有限公司侵犯鄧白氏注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)案

2019年3月，上海華夏鄧白氏商業(yè)信息咨詢(xún)有限公司向上海市崇明區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局投訴，反映上海章元信息技術(shù)有限公司侵犯“鄧白氏”等注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。經(jīng)查，美國(guó)鄧白氏國(guó)際有限公司是一家商業(yè)信息服務(wù)機(jī)構(gòu)，在中國(guó)注冊(cè)了第1185850號(hào)“鄧白氏”、第26031783號(hào)“鄧白氏編碼”、第25252382號(hào)“DUNS”等多件商標(biāo)，核定服務(wù)包括第35類(lèi)和第36類(lèi)中的商業(yè)信息代理、提供市場(chǎng)信息、提供信用評(píng)估、提供金融信息等，上述商標(biāo)均在商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)期限內(nèi)，并授權(quán)上海華夏鄧白氏商業(yè)信息咨詢(xún)有限公司在中國(guó)境內(nèi)使用“鄧白氏”注冊(cè)商標(biāo)開(kāi)展相關(guān)業(yè)務(wù)。當(dāng)事人上海章元信息技術(shù)有限公司為美國(guó)鄧白氏國(guó)際有限公司前加盟服務(wù)商。當(dāng)事人明知“鄧白氏”為他人注冊(cè)商標(biāo)，仍與某公司簽訂百度推廣服務(wù)合同，自2018年12月13日起，在百度搜索結(jié)果中以“【官】鄧百氏編碼_國(guó)際認(rèn)可的_全球通用企業(yè)編碼系統(tǒng)”的描述，推廣其開(kāi)展的代理鄧白氏編碼申請(qǐng)服務(wù)。有8家企業(yè)通過(guò)百度搜索，誤認(rèn)為當(dāng)事人與美國(guó)鄧白氏國(guó)際有限公司有授權(quán)許可關(guān)系，委托其辦理鄧白氏編碼申請(qǐng)。至案發(fā)時(shí)，當(dāng)事人累計(jì)收取上述8家企業(yè)代理服務(wù)費(fèi)17.991萬(wàn)元。

上海市崇明區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局認(rèn)為當(dāng)事人在從事商業(yè)信息咨詢(xún)等服務(wù)的過(guò)程中，使用與美國(guó)鄧白氏國(guó)際有限公司注冊(cè)商標(biāo)相同、近似的字樣，誤導(dǎo)相關(guān)公眾，構(gòu)成商標(biāo)法第五十七條第二項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為，并依據(jù)商標(biāo)法第六十條第二款規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人作出責(zé)令其立即停止侵權(quán)行為，罰款53.97萬(wàn)元的行政處罰。

評(píng) 析

在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，商標(biāo)使用形式多樣，如何認(rèn)定商標(biāo)的使用較為復(fù)雜，尤其是對(duì)廣告關(guān)鍵詞搜索中使用他人注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成商標(biāo)的使用存在爭(zhēng)議。網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)在搜索引擎中輸入關(guān)鍵詞的目的是尋找與其相關(guān)的信息。在搜索結(jié)果頁(yè)面出現(xiàn)該關(guān)鍵詞時(shí)，網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)可能認(rèn)為該關(guān)鍵詞與特定商品或服務(wù)存在聯(lián)系。在這種使用方式下，關(guān)鍵詞廣告將用戶(hù)引導(dǎo)至第三人網(wǎng)頁(yè)，使得該商品或者服務(wù)與商標(biāo)相聯(lián)系，構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)的使用。

該案當(dāng)事人通過(guò)簽訂搜索推廣服務(wù)合同，將他人注冊(cè)商標(biāo)作為廣告搜索關(guān)鍵詞，在相關(guān)搜索結(jié)果中顯示他人注冊(cè)商標(biāo)，使相關(guān)公眾誤認(rèn)為其與商標(biāo)權(quán)利人存在授權(quán)許可關(guān)系，對(duì)服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。商標(biāo)執(zhí)法部門(mén)認(rèn)定當(dāng)事人的行為屬于商標(biāo)法第四十八條規(guī)定的商標(biāo)的使用行為。

第七條

判斷是否為商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)綜合考慮使用人的主觀意圖、使用方式、宣傳方式、行業(yè)慣例、消費(fèi)者認(rèn)知等因素。

本條是關(guān)于判斷是否構(gòu)成商標(biāo)的使用應(yīng)考量因素的規(guī)定。

在總結(jié)行政、司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，本條對(duì)商標(biāo)的使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，即執(zhí)法人員需從識(shí)別來(lái)源的功能出發(fā)，從使用者的主觀意圖、使用方式、宣傳方式、行業(yè)慣例、消費(fèi)者認(rèn)知等方面綜合判斷。

使用人的主觀意圖主要是指使用人是否明確有意將該商標(biāo)用于識(shí)別自身的商品或者服務(wù)，包括：使用人是否尋求過(guò)商標(biāo)許可、申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，是否對(duì)該商標(biāo)投入資金、人力維系其使用，以及是否采取措施對(duì)他人注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行有效遮蓋等行為。

使用方式應(yīng)當(dāng)對(duì)消費(fèi)者明顯可見(jiàn)。不為消費(fèi)者所見(jiàn)的使用不會(huì)產(chǎn)生識(shí)別來(lái)源的作用。一方面，需要判斷該使用方式是否容易引起消費(fèi)者注意。如文字商標(biāo)的字體、大小、顏色是否與該字體使用的背景形成強(qiáng)烈反差。另一方面，還需考量使用行為是否具備穩(wěn)定性與一致性。若僅在某些特殊情形下偶然使用，可能不構(gòu)成商標(biāo)的使用。

宣傳方式方面，如當(dāng)事人在其平面廣告、電視媒體、網(wǎng)絡(luò)新媒體等宣傳活動(dòng)中持續(xù)、連貫地使用相關(guān)標(biāo)識(shí)作為品牌，或?qū)?biāo)識(shí)與其他品牌并列宣傳等，則可能構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。

行業(yè)慣例主要考察使用人商品或者服務(wù)所處行業(yè)商標(biāo)使用的慣例、習(xí)慣等。如餐飲服務(wù)行業(yè)通常將商標(biāo)使用在店招、霓虹燈裝潢、員工服飾等上。

消費(fèi)者認(rèn)知是指從相關(guān)消費(fèi)者角度判斷，是否易使其認(rèn)為相關(guān)標(biāo)志是當(dāng)事人的商標(biāo)，而非商品形狀、廣告詞或通用名稱(chēng)等其他屬性。

第八條

未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可的情形包括未獲得許可或者超出許可的商品或者服務(wù)的類(lèi)別、期限、數(shù)量等。

本條規(guī)定了未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可的兩種情形，即未獲得許可或者超出許可范圍。超出許可范圍包括超出許可的商品或者服務(wù)的種類(lèi)、超出許可的期限、超出許可的商品數(shù)量、超出特許經(jīng)營(yíng)店鋪數(shù)量等。如在委托生產(chǎn)加工業(yè)務(wù)中，被委托人生產(chǎn)加工的產(chǎn)品數(shù)量超出合同約定數(shù)量，并在未經(jīng)委托人許可的情況下將超出合同約定數(shù)量的部分擅自銷(xiāo)售，屬于超出許可范圍的情形。

許可他人使用注冊(cè)商標(biāo)是商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，被許可人獲得的僅是在許可范圍內(nèi)使用注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利。根據(jù)商標(biāo)法規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量，被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。對(duì)于超出許可數(shù)量、類(lèi)別、期限等許可范圍的商品，許可人無(wú)法監(jiān)督其質(zhì)量，被許可人可能降低商品品質(zhì)，進(jìn)而損害商標(biāo)注冊(cè)人的商譽(yù)。

案例4

超出許可期限使用“

”注冊(cè)商標(biāo)案

第765342號(hào)“

”商標(biāo)是大班有限公司在第25類(lèi)服裝等商品上的注冊(cè)商標(biāo)，被許可給廣州友誼班尼路服飾有限公司使用，之后廣州友誼班尼路服飾有限公司將該注冊(cè)商標(biāo)許可給鎮(zhèn)江某公司使用，許可期限至2004年9月14日止。合同期限屆滿后，當(dāng)事人在未取得商標(biāo)使用授權(quán)的情況下繼續(xù)使用“

”商標(biāo)作為店招。原江蘇省鎮(zhèn)江市工商局根據(jù)商標(biāo)權(quán)利人投訴，對(duì)該案進(jìn)行立案調(diào)查。

評(píng) 析

該案屬于典型的商標(biāo)被許可人違反許可合同約定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)案件。該案涉及違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合問(wèn)題。競(jìng)合是指由于某種法律事實(shí)的出現(xiàn)，導(dǎo)致兩種或兩種以上責(zé)任產(chǎn)生，且使這些責(zé)任之間互相沖突的現(xiàn)象。商標(biāo)使用許可合同是當(dāng)事人依法訂立的，當(dāng)事人可以依法約定商標(biāo)許可期限，合同生效后對(duì)合同當(dāng)事人具有法律效力，但許可期限一般不應(yīng)超出該注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)期限。如果一方違反合同義務(wù)，首先構(gòu)成違約行為，同時(shí)可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。根據(jù)《民法典》相關(guān)規(guī)定，“因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對(duì)方人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。”在出現(xiàn)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)，如果合同中相關(guān)責(zé)任的處理方式已作明確約定，應(yīng)按合同約定處理;無(wú)約定的，可以允許受損害方選擇違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任行使請(qǐng)求權(quán)。

該案中，當(dāng)事人超出合同約定期限繼續(xù)使用被許可商標(biāo)，雙方對(duì)該事實(shí)不存在爭(zhēng)議。為及時(shí)制止當(dāng)事人繼續(xù)侵權(quán)，商標(biāo)注冊(cè)人選擇提出侵權(quán)投訴，商標(biāo)執(zhí)法部門(mén)應(yīng)予以立案。如果商標(biāo)使用許可合同本身約定不明確，導(dǎo)致雙方對(duì)合同有關(guān)內(nèi)容存在爭(zhēng)議，無(wú)法判斷被許可人是否違約的，商標(biāo)執(zhí)法部門(mén)可不予受理該侵權(quán)投訴，由合同雙方先行解決合同爭(zhēng)議問(wèn)題，再考慮是否對(duì)侵權(quán)投訴立案處理;已經(jīng)立案的，可中止案件處理，待合同爭(zhēng)議問(wèn)題解決后再行處理。

第九條

同一種商品是指涉嫌侵權(quán)人實(shí)際生產(chǎn)銷(xiāo)售的商品名稱(chēng)與他人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品名稱(chēng)相同的商品，或者二者商品名稱(chēng)不同但在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門(mén)、消費(fèi)對(duì)象、銷(xiāo)售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同種商品。

同一種服務(wù)是指涉嫌侵權(quán)人實(shí)際提供的服務(wù)名稱(chēng)與他人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的服務(wù)名稱(chēng)相同的服務(wù)，或者二者服務(wù)名稱(chēng)不同但在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、提供者、對(duì)象、場(chǎng)所等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同種服務(wù)。

核定使用的商品或者服務(wù)名稱(chēng)是指國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在商標(biāo)注冊(cè)工作中對(duì)商品或者服務(wù)使用的名稱(chēng)，包括《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)區(qū)分表)中列出的商品或者服務(wù)名稱(chēng)和未在區(qū)分表中列出但在商標(biāo)注冊(cè)中接受的商品或者服務(wù)名稱(chēng)。

本條對(duì)同一種商品、同一種服務(wù)以及商品或者服務(wù)名稱(chēng)進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。

商標(biāo)法第六十七條第一款規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。”《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十三條規(guī)定：“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”商標(biāo)執(zhí)法部門(mén)在辦理注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)，如果違法行為達(dá)到法律以及相關(guān)刑事司法解釋規(guī)定的刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)依法向司法機(jī)關(guān)移送案件。本條參考了相關(guān)司法解釋的規(guī)定，旨在確保后續(xù)“兩法銜接”中與司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)保持一致。

實(shí)踐中，同一種商品、同一種服務(wù)的認(rèn)定包括兩種情形。第一種情形為權(quán)利人核定使用的商品、服務(wù)名稱(chēng)與涉案商品、服務(wù)名稱(chēng)相同，認(rèn)定為同一種商品、同一種服務(wù)，如注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品名稱(chēng)和涉案商品名稱(chēng)均為顯示器，或注冊(cè)商標(biāo)核定使用的服務(wù)名稱(chēng)和涉案服務(wù)名稱(chēng)均為貨運(yùn)。此種情形認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)較為客觀，即根據(jù)區(qū)分表規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)商品、服務(wù)名稱(chēng)或在申請(qǐng)注冊(cè)中可接受的規(guī)范商品、服務(wù)名稱(chēng)判定即可。第二種情形為權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品、服務(wù)名稱(chēng)與涉案商品、服務(wù)名稱(chēng)不同，但實(shí)際上是指同一種商品、服務(wù)的情形，包括簡(jiǎn)稱(chēng)或別稱(chēng)，也可認(rèn)定為同一種商品、服務(wù)。如計(jì)算機(jī)與電腦屬于同一種商品，理發(fā)與美發(fā)屬于同一種服務(wù)。此種情形認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)除依據(jù)區(qū)分表規(guī)定的客觀標(biāo)準(zhǔn)外，也要考慮相關(guān)公眾的一般認(rèn)知。相關(guān)公眾包括與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類(lèi)商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營(yíng)者以及經(jīng)銷(xiāo)渠道中所涉及的銷(xiāo)售者和相關(guān)人員等。

當(dāng)下，隨著互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)行業(yè)的深度融合，市場(chǎng)中不斷出現(xiàn)新的經(jīng)營(yíng)業(yè)態(tài)、模式，其相互重疊、交叉，商標(biāo)執(zhí)法部門(mén)應(yīng)堅(jiān)持在客觀分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)的前提下，結(jié)合實(shí)際案件中商品的具體情況，綜合考慮區(qū)分表關(guān)于商品分類(lèi)的原則、標(biāo)準(zhǔn)以及商品物理屬性、商業(yè)特點(diǎn)、性質(zhì)等因素進(jìn)行判定。

案例5

北京市東城區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局查處北京西貢雨小吃店、北京佳文佳樂(lè)商貿(mào)有限公司侵犯“鮑師傅”注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)案

2017年3月23日，北京鮑才勝餐飲管理有限公司依法受讓了在第30類(lèi)糕點(diǎn)、蛋糕、面包、餅干、布丁、麻花、月餅、酥皮蛋糕、果子面包、餡餅(點(diǎn)心)商品上注冊(cè)的第12484211號(hào)“

”商標(biāo)，商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)期限至2024年9月27日。北京市東城區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局根據(jù)商標(biāo)注冊(cè)人舉報(bào)，對(duì)北京西貢雨小吃店、北京佳文佳樂(lè)商貿(mào)有限公司侵犯“鮑師傅”注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)違法行為立案調(diào)查。經(jīng)查，2018年6月15日，兩當(dāng)事人曾因商標(biāo)侵權(quán)行為被北京市東城區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局依據(jù)商標(biāo)法分別處以罰款2萬(wàn)元的行政處罰。但兩當(dāng)事人自2018年7月14日至2020年4月22日期間繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，未停止侵權(quán)行為，且在“美團(tuán)”外賣(mài)平臺(tái)線上經(jīng)營(yíng)額分別達(dá)168.2萬(wàn)元及286萬(wàn)元，金額巨大。當(dāng)事人的違法行為涉嫌構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，北京市東城區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局依法將案件移送北京市公安局東城分局。

評(píng) 析

該案焦點(diǎn)為當(dāng)事人生產(chǎn)銷(xiāo)售的商品是否與注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成同一種商品。

在該案中，當(dāng)事人生產(chǎn)銷(xiāo)售商品名稱(chēng)包括鱈魚(yú)小貝、奶香提子酥、胚芽蛋卷、玫瑰鮮花餅。商標(biāo)權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品為“糕點(diǎn)、蛋糕、面包、餅干、布丁、麻花、月餅、酥皮蛋糕、果子面包、餡餅(點(diǎn)心)”等。雖然“鱈魚(yú)小貝”等商品名稱(chēng)在區(qū)分表中沒(méi)有明確規(guī)定，但這些商品與糕點(diǎn)類(lèi)商品在主要原料、用途、消費(fèi)對(duì)象、銷(xiāo)售渠道等方面是相同的，通常相關(guān)公眾認(rèn)為是同一種事物，可認(rèn)定為同一種商品。

第十條

類(lèi)似商品是指在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門(mén)、消費(fèi)對(duì)象、銷(xiāo)售渠道等方面具有一定共同性的商品。

類(lèi)似服務(wù)是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、提供者、對(duì)象、場(chǎng)所等方面具有一定共同性的服務(wù)。

本條對(duì)類(lèi)似商品和類(lèi)似服務(wù)進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。

類(lèi)似商品是指在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門(mén)、消費(fèi)對(duì)象、銷(xiāo)售渠道等方面具有一定共同性的商品，如褲子與衣服、二極管與三極管。類(lèi)似服務(wù)是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、提供者、對(duì)象、場(chǎng)所等方面具有一定共同性的服務(wù)，如醫(yī)療護(hù)理與醫(yī)療按摩、晚禮服出租與服裝出租。鑒于商品、服務(wù)不斷更新、發(fā)展，市場(chǎng)狀況日益變化以及商標(biāo)案件個(gè)案差異，實(shí)際案件中類(lèi)似商品、類(lèi)似服務(wù)的判定較為復(fù)雜，商標(biāo)執(zhí)法部門(mén)應(yīng)以上述規(guī)定為原則進(jìn)行判定。例如含醋飲料，是一種添加了醋成分的飲料，在功能、用途、消費(fèi)對(duì)象、銷(xiāo)售渠道等方面與醋沒(méi)有共同性，與醋不屬于類(lèi)似商品，與不含酒精飲料為類(lèi)似商品。例如料酒，是指添加了香料和調(diào)味料的烹飪用含酒精液體，與調(diào)味品屬于類(lèi)似商品，與酒不屬于類(lèi)似商品。另以手套為例，在區(qū)分表中，有第9類(lèi)的防事故手套、第10類(lèi)的醫(yī)用手套、第11類(lèi)的電熱手套、第17類(lèi)的絕緣手套、第21類(lèi)的家務(wù)手套、第25類(lèi)的手套(服裝)和第28類(lèi)的運(yùn)動(dòng)手套等，在判定時(shí)應(yīng)基于相關(guān)公眾的一般認(rèn)知，綜合考慮商品的功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門(mén)、消費(fèi)對(duì)象、銷(xiāo)售渠道等因素進(jìn)行認(rèn)定。

第十一條

判斷是否屬于同一種商品或者同一種服務(wù)、類(lèi)似商品或者類(lèi)似服務(wù)，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)與涉嫌侵權(quán)的商品或者服務(wù)之間進(jìn)行比對(duì)。

本條規(guī)定了判斷商品或者服務(wù)是否同一種或者類(lèi)似的比對(duì)對(duì)象，明確應(yīng)在權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)與涉嫌侵權(quán)商品或者服務(wù)之間進(jìn)行比對(duì)。商標(biāo)法第五十六條規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。”該條明確了注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的保護(hù)范圍，即核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品或者服務(wù)。實(shí)踐中，存在比對(duì)對(duì)象錯(cuò)誤的情況，如將涉案商品與權(quán)利人實(shí)際生產(chǎn)銷(xiāo)售的商品進(jìn)行比對(duì)。

案例6

方便粉絲商品分類(lèi)案

河南省正龍食品有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“正龍公司”)在方便面商品上注冊(cè)了“白象”商標(biāo)。四川白家食品有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“白家公司”)在粉絲商品上注冊(cè)了“白家”商標(biāo)。正龍公司認(rèn)為白家公司在其生產(chǎn)的方便粉絲商品上使用與“白象”商標(biāo)近似的“白家”商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

評(píng) 析

該案的焦點(diǎn)是方便粉絲與方便面是否屬于類(lèi)似商品。正龍公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的方便面商品在區(qū)分表中屬于3009類(lèi)似群組商品，白家公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的粉絲商品屬于3012類(lèi)似群組商品。因食用方式、消費(fèi)對(duì)象、銷(xiāo)售渠道等不同，粉絲與方便面不屬于類(lèi)似商品。但該案中，白家公司實(shí)際生產(chǎn)的商品為方便粉絲，其未在方便粉絲商品上獲得注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，即其在方便粉絲商品上使用已超出其注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品。該案中，判定商標(biāo)侵權(quán)的比對(duì)對(duì)象應(yīng)為白家公司實(shí)際生產(chǎn)的方便粉絲商品與正龍公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的方便面商品，而不是白家公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的粉絲商品與正龍公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的方便面商品。2010年2月6日，原工商總局商標(biāo)局下發(fā)《關(guān)于調(diào)整〈類(lèi)似商品與服務(wù)區(qū)分表〉第三十類(lèi)“方便粉絲”商品類(lèi)似群組的通知》(商標(biāo)綜字〔2010〕39號(hào))，指出“現(xiàn)行的第九版《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》中沒(méi)有‘方便粉絲’商品名稱(chēng)，我局在受理商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)將‘方便粉絲’商品劃分在第30類(lèi)第12商品群組。在實(shí)際商標(biāo)審查及案件處理過(guò)程中，我局發(fā)現(xiàn)第30類(lèi)第09商品群組的‘方便面’與第30類(lèi)第12商品群組的‘方便粉絲’商品雖分屬不同類(lèi)似商品群組，但二者的食用方式、消費(fèi)對(duì)象、銷(xiāo)售渠道基本相同，根據(jù)類(lèi)似商品的劃分原則，‘方便面’與‘方便粉絲’商品應(yīng)當(dāng)確定為類(lèi)似商品。”商標(biāo)執(zhí)法部門(mén)根據(jù)該通知，認(rèn)定方便面和方便粉絲屬于類(lèi)似商品。

案例7

藥酒商品分類(lèi)案

勁牌有限公司在酒精飲料(啤酒除外)等商品上注冊(cè)了“勁”“勁酒”商標(biāo)。當(dāng)事人在藥酒商品上使用了“勁STRONG BODY及圖” 商標(biāo)。勁牌有限公司認(rèn)為當(dāng)事人侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。

評(píng) 析

該案的焦點(diǎn)是藥酒的商品分類(lèi)問(wèn)題。根據(jù)《辭?！方忉?zhuān)幘剖桥渲凭频囊环N，以一味或多味藥物在酒(以白酒為主)中浸泡一定時(shí)日而成，分滋補(bǔ)性和防治某些疾病用藥性酒。藥酒目前沒(méi)有明確的法律定義，在藥品分類(lèi)中藥酒指中藥酒劑，需要按照藥品要求進(jìn)行藥理實(shí)驗(yàn)和進(jìn)行安全性測(cè)試。目前市場(chǎng)上存在“藥準(zhǔn)字”藥酒和“食準(zhǔn)字”保健藥酒。“藥準(zhǔn)字”的藥酒屬于藥品，可以宣傳對(duì)病癥的治療效果等;“食準(zhǔn)字”的滋補(bǔ)藥酒主要指中藥浸泡的酒精飲料，不得宣傳療效。從商品分類(lèi)角度，藥酒屬于0501類(lèi)似群組商品，酒精飲料屬于3301類(lèi)似群組商品，藥酒主要用途為治療某種疾病，并且在飲用劑量上加以限定，與日常飲用的酒精飲料具有較大區(qū)別，二者不屬于類(lèi)似商品。

該案的比對(duì)對(duì)象應(yīng)為當(dāng)事人實(shí)際生產(chǎn)的商品與注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品。依據(jù)《中華人民共和國(guó)藥品管理法》《藥品注冊(cè)管理辦法》相關(guān)規(guī)定，藥品酒劑必須經(jīng)過(guò)藥品監(jiān)督管理部門(mén)審批，獲得藥品批準(zhǔn)文號(hào)。根據(jù)當(dāng)事人營(yíng)業(yè)執(zhí)照顯示，其經(jīng)營(yíng)范圍主要是飲料及酒類(lèi)產(chǎn)品的研制與開(kāi)發(fā)等。當(dāng)事人生產(chǎn)的滋補(bǔ)性藥酒雖是以米酒為基酒，添加多種中藥材浸泡而成，但根據(jù)其產(chǎn)品標(biāo)簽顯示，該產(chǎn)品僅有食品衛(wèi)生許可證，非治療性藥品。同時(shí)，該產(chǎn)品的銷(xiāo)售渠道為超市、酒行、商店等，非藥店和醫(yī)療場(chǎng)所，與普通酒精飲料產(chǎn)品消費(fèi)市場(chǎng)相同，針對(duì)的消費(fèi)對(duì)象相同。綜上，當(dāng)事人生產(chǎn)的滋補(bǔ)性藥酒實(shí)際上是保健酒，應(yīng)當(dāng)是第33類(lèi)酒精飲料(啤酒除外)商品，其行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

案例8

王某與廣東中凱文化發(fā)展有限公司商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)糾紛案

王某在第9類(lèi)電子計(jì)算機(jī)及其外部設(shè)備、音像設(shè)備等商品上注冊(cè)了第1012147號(hào)“

”商標(biāo)。廣東中凱文化發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“中凱文化公司”)制作發(fā)行的DVD、VCD音像制品及其包裝顯要位置上分別使用了“中凱文化” “中凱電視劇” “中凱音像”等文字標(biāo)識(shí)。王某認(rèn)為，中凱文化公司、新華書(shū)店未經(jīng)其許可，擅自生產(chǎn)、銷(xiāo)售標(biāo)有“中凱”商標(biāo)的音像制品，侵犯了其商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。中凱文化公司認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)利人實(shí)際使用的商品不包含光盤(pán)(音像)，中凱文化公司在其涉案音像制品外包裝上使用“中凱文化” “中凱電視劇”“中凱大(新)電影”“中凱音像”等文字標(biāo)識(shí)的行為沒(méi)有侵犯王某的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。對(duì)于中凱文化公司的主張，一審法院未予支持。

評(píng) 析

商標(biāo)法第五十六條規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。”該案中，中凱文化公司被控侵權(quán)商品與第1012147號(hào)注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品類(lèi)似。中凱文化公司主張不以注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品，而以商標(biāo)權(quán)利人實(shí)際使用的商品來(lái)確定注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的保護(hù)范圍，缺乏法律依據(jù)。

第十二條

判斷涉嫌侵權(quán)的商品或者服務(wù)與他人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)是否構(gòu)成同一種商品或者同一種服務(wù)、類(lèi)似商品或者類(lèi)似服務(wù)，參照現(xiàn)行區(qū)分表進(jìn)行認(rèn)定。

對(duì)于區(qū)分表未涵蓋的商品，應(yīng)當(dāng)基于相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)，綜合考慮商品的功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門(mén)、消費(fèi)對(duì)象、銷(xiāo)售渠道等因素認(rèn)定是否構(gòu)成同一種或者類(lèi)似商品;

對(duì)于區(qū)分表未涵蓋的服務(wù)，應(yīng)當(dāng)基于相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)，綜合考慮服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、提供者、對(duì)象、場(chǎng)所等因素認(rèn)定是否構(gòu)成同一種或者類(lèi)似服務(wù)。

本條明確規(guī)定判斷同一種、類(lèi)似商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)參照現(xiàn)行區(qū)分表，同時(shí)明確區(qū)分表未涵蓋的商品或者服務(wù)同一種、類(lèi)似關(guān)系的判定原則。

同一種、類(lèi)似商品或者服務(wù)的判定參照現(xiàn)行區(qū)分表主要基于以下考慮。一是區(qū)分表具有法定效力。商標(biāo)法第二十二條第一款規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)按規(guī)定的商品分類(lèi)表填報(bào)使用商標(biāo)的商品類(lèi)別和商品名稱(chēng)，提出注冊(cè)申請(qǐng)。”商標(biāo)法實(shí)施條例第十三條第一款中規(guī)定：“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，應(yīng)當(dāng)按照公布的商品和服務(wù)分類(lèi)表填報(bào)。”商標(biāo)法實(shí)施條例第十五條第一款規(guī)定：“商品或者服務(wù)項(xiàng)目名稱(chēng)應(yīng)當(dāng)按照商品和服務(wù)分類(lèi)表中的類(lèi)別號(hào)、名稱(chēng)填寫(xiě);商品或者服務(wù)項(xiàng)目名稱(chēng)未列入商品和服務(wù)分類(lèi)表的，應(yīng)當(dāng)附送對(duì)該商品或者服務(wù)的說(shuō)明。”上述規(guī)定中的“分類(lèi)表”主要指國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局公布并定期更新的區(qū)分表，其在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)環(huán)節(jié)具有法定效力。二是區(qū)分表具有較高的科學(xué)性和客觀性。為穩(wěn)定商標(biāo)注冊(cè)秩序，提高管理效率，統(tǒng)一保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局以《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類(lèi)》(尼斯分類(lèi))為基礎(chǔ)，結(jié)合我國(guó)的國(guó)情及多年實(shí)踐工作經(jīng)驗(yàn)制定并對(duì)外公布的區(qū)分表，是行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在處理商標(biāo)案件時(shí)判斷同一種商品或者服務(wù)、類(lèi)似商品或者服務(wù)關(guān)系的重要參考，其采取的判定標(biāo)準(zhǔn)具有一致性、穩(wěn)定性、公開(kāi)性和普遍適用性。三是《標(biāo)準(zhǔn)》將區(qū)分表作為商標(biāo)行政執(zhí)法判定商品或者服務(wù)系同一種或者類(lèi)似的重要參考，主要是為了強(qiáng)化商標(biāo)權(quán)保護(hù)的可預(yù)期性和可操作性，同時(shí)保持商標(biāo)確權(quán)與執(zhí)法保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的一致性、穩(wěn)定性和公平性。

對(duì)于區(qū)分表中已明確類(lèi)似群組的商品或者服務(wù)，商標(biāo)執(zhí)法部門(mén)在判定商品或者服務(wù)類(lèi)似關(guān)系時(shí)應(yīng)當(dāng)予以參照。針對(duì)區(qū)分表中沒(méi)有包含或者新出現(xiàn)的商品或者服務(wù)類(lèi)似關(guān)系的判定，商標(biāo)執(zhí)法部門(mén)應(yīng)堅(jiān)持在客觀標(biāo)準(zhǔn)的前提下，結(jié)合實(shí)際案件中商品的具體自然屬性情況、服務(wù)的商業(yè)性質(zhì)及特點(diǎn)，依據(jù)區(qū)分表關(guān)于商品和服務(wù)分類(lèi)的原則和相關(guān)公眾認(rèn)知綜合判定。對(duì)于實(shí)踐中商標(biāo)執(zhí)法部門(mén)認(rèn)為確有必要需要突破區(qū)分表的，應(yīng)當(dāng)報(bào)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局決定，以統(tǒng)籌商標(biāo)行政執(zhí)法與商標(biāo)授權(quán)確權(quán)環(huán)節(jié)的聯(lián)動(dòng)，確保注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)一致。

需要指出的是，參照“現(xiàn)行”區(qū)分表，遵循從新兼從輕原則，即查處商標(biāo)侵權(quán)行為，在判斷同一種商品或者服務(wù)、類(lèi)似商品或者服務(wù)時(shí)，原則上參照商標(biāo)權(quán)利人請(qǐng)求保護(hù)時(shí)的區(qū)分表，但案件發(fā)生時(shí)的區(qū)分表規(guī)定涉案商品或者涉案服務(wù)與核定使用的商品或者服務(wù)不類(lèi)似，或者不是同一種，而請(qǐng)求保護(hù)時(shí)的區(qū)分表規(guī)定是類(lèi)似或者是同一種的，要參照案件發(fā)生時(shí)的區(qū)分表。

案例9

浙江省麗水市市場(chǎng)監(jiān)管局查處麗水市淘鮮達(dá)貿(mào)易有限公司在店招等上使用“淘鮮達(dá)”商標(biāo)案

阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“阿里巴巴公司”)在第35類(lèi)替他人推銷(xiāo)等服務(wù)上注冊(cè)了“淘鮮達(dá)”商標(biāo)，麗水市淘鮮達(dá)貿(mào)易有限公司在其經(jīng)營(yíng)的超市門(mén)店店招、網(wǎng)絡(luò)宣傳等上突出使用“淘鮮達(dá)”標(biāo)志。阿里巴巴公司認(rèn)為該公司侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，向浙江省麗水市市場(chǎng)監(jiān)管局投訴。

評(píng) 析

現(xiàn)行區(qū)分表第35類(lèi)“替他人推銷(xiāo)”服務(wù)的內(nèi)容是指為他人銷(xiāo)售商品/服務(wù)提供建議、策劃、宣傳、咨詢(xún)等服務(wù)。超市的經(jīng)營(yíng)模式較為多元、復(fù)雜，應(yīng)根據(jù)超市具體的經(jīng)營(yíng)模式、其與超市內(nèi)經(jīng)營(yíng)者之間的實(shí)際關(guān)系來(lái)判定超市的服務(wù)是否屬于替他人推銷(xiāo)。如果當(dāng)事人經(jīng)營(yíng)模式僅為批發(fā)、零售，即自己作為銷(xiāo)售主體對(duì)外銷(xiāo)售商品，則不屬于替他人推銷(xiāo)。如該案中，麗水市淘鮮達(dá)貿(mào)易有限公司的經(jīng)營(yíng)模式僅為批發(fā)、零售，不涉及替他人推銷(xiāo)服務(wù)行為，其在店招、網(wǎng)頁(yè)上突出使用“淘鮮達(dá)”字樣，不屬于商標(biāo)法調(diào)整范圍。最終，浙江省麗水市市場(chǎng)監(jiān)督管理局依據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法)對(duì)當(dāng)事人處以2萬(wàn)元罰款。

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