“呼聲很高的實用新型的‘明顯創(chuàng)造性’和目前《專利法》第22條第3款中的‘創(chuàng)造性’到底有什么區(qū)別?”
前言
自去年國知局公布《專利審查指南修改草案》(以下簡稱草案)的公開征求意見通知后，很多人都敏銳地觀察到了國知局要對實用新型制度“動刀”了，其中，該《草案》中有一個很重大的修改——推進(jìn)對實用新型的“明顯創(chuàng)造性”審查。
而從最近國知局的多次表態(tài)來看，《草案》中的這一改動幾乎已成定局。那么問題來了，呼聲很高的實用新型的“明顯創(chuàng)造性”和目前《專利法》第22條第3款中的“創(chuàng)造性”到底有什么區(qū)別?
已有相關(guān)規(guī)定
目前國知局對實用新型制度這一改進(jìn)，明眼人都清楚國知局對目前過于寬松的實用新型的審查標(biāo)準(zhǔn)要準(zhǔn)備收緊了。所謂外行看熱鬧，內(nèi)行看門道，我們不妨來猜測下這個“明顯創(chuàng)造性”大致是一個什么樣的審查標(biāo)準(zhǔn)。首先，可以確定的是，實用新型的這個“明顯創(chuàng)造性”和發(fā)明的“創(chuàng)造性”肯定是有區(qū)別的，否則實用新型專利和發(fā)明專利這兩者就變得沒有區(qū)別了，直接取消實用新型不就行了。當(dāng)然是否取消實用新型制度，是國家宏觀層面需要考慮的事，就目前而言，在不取消實用新型制度的前提下，推出的“明顯創(chuàng)造性”概念，顯然是用來適應(yīng)于取消實用新型之前的這段過渡期的。
而筆者的一個大膽猜測結(jié)論——國知局會把實用新型無效階段的創(chuàng)造性審查標(biāo)準(zhǔn)基本移植到初審階段中的“明顯創(chuàng)造性”來。
那目前實用新型無效階段的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)是什么，可以參考目前審查指南中的規(guī)定，具體如下：
根據(jù)專利法第二十二條第三款的規(guī)定，發(fā)明的創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步;實用新型的創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進(jìn)步。因此，實用新型專利創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)陀诎l(fā)明專利創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)。
…………
個人猜測
根據(jù)上述審查指南中的相關(guān)規(guī)定以及筆者平時的經(jīng)驗，筆者覺得此次“明顯創(chuàng)造性”可以大致從以下幾點情形進(jìn)行考量：
①、對比文件1+公知常識;
②、對比文件1+對比文件2;
③、對比文件1+對比文件2+對比文件3……(簡單疊加);
其中，上述對比文件應(yīng)當(dāng)著重于考慮該實用新型專利所屬的技術(shù)領(lǐng)域。但是現(xiàn)有技術(shù)中給出明確的啟示，例如現(xiàn)有技術(shù)中有明確的記載，促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員到相近或者相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ矣嘘P(guān)技術(shù)手段的，可以考慮其相近或者相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域。
對于第①種情形，筆者認(rèn)為毋容置疑是肯定會列入“明顯創(chuàng)造性”考量的。雖然現(xiàn)在審查指南中，實用新型在初審階段是不能用“創(chuàng)造性”理由來評述的，但是實際工作中很多專利代理師都會吐槽，有些實用新型的審查意見中實質(zhì)上就是“對比文件+公知常識”來模糊化評述，是用“新穎性中慣用手段直接置換”之名行“創(chuàng)造性”之實。其實審查員心里也苦，明眼看著技術(shù)方案創(chuàng)造高度不高，但卻無法使用“創(chuàng)造性”理由，于是經(jīng)常在審查意見中打“擦邊球”。但是我相信，在接下來審查指南修改后，這一情形將成為過去式，筆者斗膽猜測以后將會有大量的“對比文件+公知常識”的實用新型審查意見。
對于第②種情形，個人認(rèn)為是爭議會比較大的情形，主要爭議點在于實用新型中的“對比文件1+對比文件2”的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，是否會完全與發(fā)明的“對比文件1+對比文件2”創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)一致。筆者認(rèn)為此次審查指南的修改應(yīng)該不會對這個有非常明確的規(guī)定，但是實質(zhì)上我想還是會延續(xù)目前無效階段的審查尺度，審查員在主觀上應(yīng)當(dāng)會考慮實用新型的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)?shù)陀诎l(fā)明的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，即第②種情形中的“對比文件1+對比文件2”我認(rèn)為是一種簡單結(jié)合的方式。不過這是理論上的底層邏輯，實際操作過程中我認(rèn)為審查員在發(fā)審查意見時可能并不會分這么清楚，主觀性比較強，一定程度上會與發(fā)明的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)一致。
對于第③種情形，筆者認(rèn)為此次審查指南的修改中，更多的會是一種兜底條款的方式呈現(xiàn)，在實際審查意見中應(yīng)該不會出現(xiàn)很多，這就好比專利無效中，雖然規(guī)定了很多無效理由，但是實際使用最多的依然是“不符合創(chuàng)造性”理由一樣，所以第③種情形，筆者認(rèn)為審查員在實際審查意見中應(yīng)該會比較慎重使用。
最后再猜測一個事，關(guān)于“實用新型評價報告”制度是否會取消的猜測，從筆者對以往評價報告中創(chuàng)造性審查尺度來分析，評價報告中創(chuàng)造性評述一定程度上與上述三種情形有著很大的重合度，所以我認(rèn)為如果后續(xù)實用新型一旦加入了上述三種情形的創(chuàng)造性審查，那自然就沒有再進(jìn)行重復(fù)評價的必要，否則會浪費大量的行政資源。但是鑒于評價報告是對已授權(quán)的實用新型進(jìn)行“再審查”，對于目前已經(jīng)授權(quán)且還在有效期內(nèi)的實用新型，依然有需要進(jìn)行評價報告制度的必要性。所以筆者的猜測是，“實用新型評價報告”大概率不會完全取消，但是會以過渡的形式出現(xiàn)，新授權(quán)的實用新型專利無需再進(jìn)行申請評價報告，而已授權(quán)的實用新型依然可以申請評價報告。
另外，實用新型引入“明顯創(chuàng)造性”審查，申請官費會不會上漲?有沒有一種可能，把評價報告的官費合并到申請的官費中?
以上是筆者對于接下來實用新型引入“明顯創(chuàng)造性”審查的一些猜想，也歡迎各位同行老師一起交流討論，至于“明顯創(chuàng)造性”最終會以怎么樣的形式落地，讓我們拭目以待。
(原標(biāo)題：淺猜實用新型改革中的“明顯創(chuàng)造性”是什么標(biāo)準(zhǔn))
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