近日，中國裁判文書網(wǎng)公布了香河京運釀酒廠與北京紅星股份有限公司侵害商標權糾紛二審民事判決書。
法院認為，京運釀酒廠涉案商品為白酒產品，其涉案行為極易導致相關公眾混淆商品來源或者認為被控侵權的涉案商品的生產者、運營者與紅星公司存在關聯(lián)企業(yè)關系，并對紅星公司第4600693號注冊商標的穩(wěn)定指向性及識別性造成淡化影響，屬于侵犯注冊商標專用權的行為，應當承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。
二鍋頭是一種特定釀酒工藝的名稱，二鍋頭酒是通過二鍋頭酒釀制工藝得到的白酒產品的通用名稱。但是，“北京二鍋頭”及“北京二鍋頭酒”，不是二鍋頭酒的通用名稱。北京二鍋頭酒是北京地方特產的二鍋頭酒的簡稱，包含基于北京這一特定地理區(qū)域所產生的二鍋頭酒的特定品質寓意。
京運釀酒廠涉案商品的包裝中以醒目的“北京”文字加注在“二鍋頭酒”之前，具有了明確酒水產地的指向意義，在一定程度上起到識別商品來源的作用，構成商業(yè)性使用。但京運釀酒廠住所地、其生產的涉案“二鍋頭酒”的生產地均不在北京，其未舉證在釀制技藝、水土、氣候、原料、工藝管控、檢測技術、出廠標準等要素與“北京”這一特定地區(qū)有實際聯(lián)系，客觀上京運釀酒廠涉案“二鍋頭酒”不屬于產自北京地區(qū)的二鍋頭酒。京運釀酒廠以前述方式對涉案商品的產地進行了虛假宣傳，具有主觀故意，京運釀酒廠該虛假宣傳行為屬于我國《反不正當競爭法》規(guī)制的不正當競爭行為，應當承擔相應的侵權責任。
一審法院判決：一、香河京運釀酒廠于本判決生效之日起立即停止侵犯北京紅星股份有限公司第4600693號注冊商標專用權的涉案商品的生產、銷售行為;二、香河京運釀酒廠于本判決生效之日起立即停止在涉案產品包裝上標注“北京二鍋頭酒”的不正當競爭行為，銷毀現(xiàn)存含有“北京二鍋頭酒”文字標注內容的涉案商品包裝、裝潢材料;三、香河京運釀酒廠于本判決生效之日起十日內賠償北京紅星股份有限公司經(jīng)濟損失及訴訟合理支出共計100000元;四、駁回北京紅星股份有限公司其他訴訟請求。
二審法院判決如下：駁回上訴，維持原判。
附：
香河京運釀酒廠與北京紅星股份有限公司侵害商標權糾紛二審民事判決書
北京知識產權法院
民 事 判 決 書
(2022)京73民終1483號
上訴人(原審被告)：香河京運釀酒廠，住所地河北省香河縣經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)京津公路東側。
投資人：曹繼賢，廠長。
委托訴訟代理人：樊秀鋒，北京興學律師事務所律師。
委托訴訟代理人：賀芊語，北京興學律師事務所律師。
被上訴人(原審原告)：北京紅星股份有限公司，住所地北京市懷柔區(qū)紅星路1號。
法定代表人：周法田，董事長。
委托訴訟代理人：呂尋環(huán)，山東全悅律師事務所律師。
委托訴訟代理人：方祚磊，山東全悅律師事務所律師。
香河京運釀酒廠(以下簡稱京運釀酒廠)因與北京紅星股份有限公司(以下簡稱紅星公司)侵害商標權及不正當競爭糾紛一案，不服北京市西城區(qū)人民法院(2020)京0102民初24350號民事判決，向本院提起上訴。本院于2022年5月31日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人京運釀酒廠的委托訴訟代理人樊秀鋒及被上訴人紅星公司的委托訴訟代理人呂尋環(huán)于2022年7月19日通過互聯(lián)網(wǎng)法庭在線接受了詢問。本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人京運釀酒廠上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回紅星公司在一審中的全部訴訟請求。事實和理由：第一，一審庭審中當庭比對的涉案被訴侵權產品外包裝并未加蓋上訴人京運釀酒廠的公章，加之外包裝人人都可自行生產，故在案證據(jù)不能證明涉案被訴侵權產品系由上訴人京運釀酒廠生產。第二，涉案被訴侵權產品的外包裝與紅星公司的第4600693號圖形商標外觀上并不相同，不構成近似商標，故即使可以認定涉案被訴侵權產品系由上訴人生產，上訴人的行為也不構成侵權;第三，在北京、天津、廊坊等地區(qū)，“二鍋頭”是一種知名的釀造工藝，故涉案被訴侵權產品使用“北京二鍋頭”是為了說明該產品系采用的釀造工藝，不會造成相關公眾產生誤認，不構成虛假宣傳。
被上訴人紅星公司辯稱：第一，涉案被訴侵權產品外包裝上展示有京運釀酒廠的企業(yè)名稱、商標、商品條形碼、生產許可證號等內容，均可以指向上訴人京運釀酒廠，足以證明涉案被訴侵權產品系由上訴人生產。第二，涉案被訴侵權產品的外包裝與紅星公司的第4600693號圖形商標無論是從整體構圖還是局部信息上進行對比，均構成實質性相似，極容易讓相關公眾誤認為被控侵權酒水是紅星公司生產或者與紅星公司存在關聯(lián)關系，故京運釀酒廠的行為侵害了紅星公司商標權。第三，京運釀酒廠產銷的被控侵權酒水并非產于北京，實際產地為河北廊坊，但是在產品顯著位置標注“北京二鍋頭”商品名稱，意圖傍靠“北京二鍋頭”的知名度，極易導致相關公眾誤認為被控侵權產品產于北京，其釀制技藝、水土、氣候、原料、工藝管控、檢測技術、出廠標準與北京地區(qū)有實際關系，該行為在性質上系虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)第八條第一款的規(guī)定，構成不正當競爭。綜上，請求法院駁回上訴，維持原判。
紅星公司向一審法院起訴請求：1、判令京運釀酒廠立即停止侵犯注冊商標專用權的行為，具體指：立即停止生產、銷售并回收被控侵權白酒產品，以及銷毀被控侵權白酒的包裝、裝潢材料;2、判令京運釀酒廠立即停止不正當競爭的行為，具體指：立即停止在被控侵權白酒產品上標注“北京二鍋頭”商品名稱，以及銷毀被控侵權白酒的包裝、裝潢材料;3、判令京運釀酒廠賠償紅星公司經(jīng)濟損失及合理支出20萬元;4、判令京運釀酒廠在《中國知識產權報》上公開消除影響，刊登面積不小于24cm×12cm;5、判令京運釀酒廠承擔本案的全部訴訟費用。
一審法院認定事實：
一、紅星公司引證商標相關注冊事實
紅星公司明確提出其涉案引證商標為其第3200268號、第4600693號注冊商標。
第3200268號“
”注冊商標的注冊人為紅星公司，商標標識為
“”，核準使用商品類別為第33類，范圍包括：酒(飲料);酒精飲料(啤酒除外);葡萄酒;汽酒;清酒;威士忌酒;蒸煮提取物(利口酒和烈酒);蒸餾酒精飲料;含酒精液體;燒酒，注冊有效期自2003年6月21日起至2013年6月20日止，后經(jīng)續(xù)展至2023年6月20日。
第4600693號“
”注冊商標的注冊人為紅星公司，商標標識(指定顏色)為“
”，核準使用商品類別為第33類，范圍包括：含酒精液體;汽酒;威士忌酒;蒸煮提取物(利口酒和烈酒);酒精飲料(啤酒除外);酒(飲料);葡萄酒;清酒;蒸餾酒精飲品;燒酒，注冊有效期自2007年12月7日起至2017年12月6日止，后經(jīng)續(xù)展至2027年12月6日。
2019年1月10日，山東省萊蕪市鋼都公證處出具(2018)魯萊蕪鋼都證民字第3458號《公證書》，對包含第3200268號、第4600693號《商標注冊證》在內的注冊商標權證“副本(影印本)與原本相符”進行了公證證明。
二、紅星公司企業(yè)及相關產品知名度的事實情況
(一)紅星公司注冊登記情況
紅星公司成立于2000年8月29日，企業(yè)類型為其他股份有限公司(非上市)，經(jīng)營范圍包括制造、銷售酒類、生物制品、食品、飲料等。
(二)紅星公司及其相關產品相繼獲得過有關行政管理部門、相關行業(yè)協(xié)會授予的榮譽。其中：
1.原國家工商行政管理總局商標局(以下簡稱商標局)于2006年10月12日做出商標馳字[2006]第88號《關于認定“紅星及圖”商標為馳名商標的批復》，其中認定紅星公司第3200268號注冊商標為馳名商標;
2.中華人民共和國商務部出具編號為01066的《中華老字號》證書，認定“紅星”為中華老字號;
3.原北京市工商行政管理局于2005年3月1日出具《榮譽證書》認定“紅星牌二鍋頭”為2004年度北京市著名商標;于2014年出具《榮譽證書》認定“紅星酒(飲料)”為2013年度(有效期至2016年6月)北京市著名商標;于2008年6月出具《榮譽證書》認定“紅星酒(飲料)”為2007年度(2007-2010年)北京市著名商標;于2011年6月出具《榮譽證書》認定“紅星酒(飲料)”為2010年度(2010-2013年)北京市著名商標;
4.北京市質量審定委員會于2014年出具《北京知名品牌證書》，認定“紅星品牌”為2013年度北京知名品牌;
5.北京影響力組委會評選辦公室于2015年12月22日出具《獲獎證書》評選“紅星”為最具影響力十大品牌;
6.中國食品工業(yè)協(xié)會和中國食品工業(yè)協(xié)會白酒專業(yè)委員會于2014年12月10日聯(lián)合出具《榮譽證書》，認定紅星公司“白酒健康因子功能菌提升二鍋頭品質的關鍵技術研究與應用”項目獲得第二屆中國白酒科學技術大會優(yōu)秀科技成果;
7.中國食品工業(yè)協(xié)會、中國食品工業(yè)協(xié)會白酒專業(yè)委員會于2015年12月20日出具函件，認定在1985-2015年間“紅星牌二鍋頭酒”是《中國白酒歷史性標志產品》;
8.中國商業(yè)聯(lián)合會、中華全國商業(yè)信息中心于2011年3月出具編號為SP01-1的《榮譽證書》，認定“紅星牌白酒”在2010年度榮列同類產品市場銷量第一名;于2011年3月出具編號為SP01-2的《榮譽證書》，認定“紅星牌白酒”在2010年度榮列同類產品市場綜合占有率前三位;于2012年3月出具編號為SP01-01的《榮譽證書》認定“紅星牌白酒”在2011年度榮列同類產品市場銷量第一位;于2012年3月出具編號為SP01-02的《榮譽證書》，認定“紅星牌白酒”在2011年度榮列同類產品市場綜合占有率前三位;于2013年3月出具編號為SP01-01的《榮譽證書》，認定“紅星牌白酒”在2012年度榮列同類產品市場銷量第一位;于2013年3月出具編號為SP01-02的《榮譽證書》，認定“紅星牌白酒”在2012年度榮列同類產品市場綜合占有率前三位;于2014年3月出具編號為SP01-01的《榮譽證書》，認定“紅星牌白酒”在2013年度榮列同類產品市場銷量第一名;于2014年3月出具編號為SP01-02的《榮譽證書》，認定“紅星牌白酒”在2013年度榮列同類產品市場綜合占有率前三位;
紅星公司提供的山東省萊蕪市鋼都公證處出具的(2018)魯萊蕪鋼都證民字第3454號《公證書》對上述文件、函件、證書的復印件與原件一致性進行了公證證明。
(三)紅星公司多年來陸續(xù)對其紅星品牌系列白酒產品進行了廣告宣傳、市場推廣，投入了較多經(jīng)費、人力、物力等成本。
北京京星泰商貿有限公司、北京紅星酒業(yè)有限公司作為紅星公司的全資子公司，代表紅星公司進行了品牌、產品宣傳及相關合同的簽署。具體包括：北京京星泰商貿有限公司、北京紅星酒業(yè)有限公司分別簽署了《紅星二鍋頭2015年央視代理發(fā)布合同》《協(xié)議書》《201500018號巴士車體廣告發(fā)布合同》《媒體代理合同》《北京晚報廣告定版單(2015年)》《2016年央視代理發(fā)布合同》《2016第122101號央視軍事頻道廣告發(fā)布合同書》及相關排期附件及播放詳情、投放排期、補充協(xié)議、CCTV7軍事頻道合作貨補產品表、紅星宣傳片腳本等?？梢宰C明，紅星公司多年持續(xù)性在中央電視臺多個頻道、北京電視臺多個頻道、湖南衛(wèi)視、江蘇衛(wèi)視等電視媒體，各大新聞、論壇、微博、微信、視頻網(wǎng)站等網(wǎng)絡平臺，《北京晚報》等紙質媒體，北京地鐵、北京南站、北京公交車車身及候車亭等渠道發(fā)布廣告宣傳、推廣其旗下產品，提高其品牌知名度。
(四)北京市工商行政管理局大興分局作出的[京工商興處字(2013)第1114號]《行政處罰決定書》、北京市工商行政管理局門頭溝分局作出的[京工商門處字(2015)第51號]《行政處罰決定書》、北京市工商行政管理局大興分局作出的[京工商興處字(2015)第699號]《行政處罰決定書》、北京市工商行政管理局大興分局作出的[京工商興處字(2015)第701號]《行政處罰決定書》、北京市工商行政管理局密云分局作出的[京工商密處字(2015)第192號]《行政處罰決定書》、寧國市市場監(jiān)督管理局作出的[寧市監(jiān)處字(2015)4-19號]《行政處罰決定書》、徐水區(qū)工商行政管理局作出的[徐工商處字(2015)第36號]《行政處罰決定書》、北京市工商行政管理局平谷分局2016年8月19日出具的《被處罰主體名單及處罰決定書文號》、田家庵區(qū)市場監(jiān)督管理局作出的[(田)市監(jiān)罰字(2016)79號]《行政處罰決定書》共同證明，紅星公司多次通過向市場監(jiān)督行政管理機關舉報的方式維護其注冊商標等知識產權，紅星公司的“紅星”品牌系列產品的注冊商標等知識產權權利受到我國相關行政管理機關的保護。
山東省萊蕪市鋼都公證處出具的(2018)魯萊蕪鋼都證民字第3453號《公證書》對前述行政文書復印件與原件一致性進行了公證認證。
三、京運釀酒廠企業(yè)登記注冊情況
(一)京運釀酒廠成立于2014年4月28日，為個人獨資企業(yè)，投資人：曹繼賢，經(jīng)營范圍：白酒制造、銷售(依法須經(jīng)批準的項目，經(jīng)相關部門批準后方可開展經(jīng)營活動)。
(二)根據(jù)國家知識產權局官方網(wǎng)站商標查詢結果，第4615780號“京運”注冊商標申請人為曹繼賢，注冊范圍為第33類商品的白酒，2007年10月28日初審公告，2008年11月7日注冊公告，專用權自2018年1月28日至2028年1月27日。
四、京運釀酒廠被控侵權相關事實的查證情況
(一)紅星公司通過公證取證證明的相關事實：
山東省萊蕪市鋼都公證處(2018)魯萊蕪鋼都證民字第3399號《公證書》(以下簡稱第3399號《公證書》)反映的公證事實。
2018年11月26日，申請人萊蕪高新區(qū)開物知識產權服務中心的代理人楊旭東向山東省萊蕪市鋼都公證處提出保全證據(jù)公證申請。2018年12月2日，該公證處公證人員和申請人的代理人楊旭東一同來到北京市北京經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)天華西路的一家經(jīng)營場所(該經(jīng)營場所門頭招牌展示有“紅番茄超市”等信息)，該經(jīng)營場所內展示的營業(yè)執(zhí)照顯示有如下信息：名稱為北京馨園春便利超市。楊旭東在該經(jīng)營場所內，以普通消費者名義購買了下列商品：1、酒水一盒(展示有“京運、北京、二鍋頭酒”等信息);2、腰帶一條(展示有“”等信息)。楊旭東通過手機微信付款方式支付74元，并截屏保存。上述經(jīng)營場所工作人員核實收到款后，將所購商品交付楊旭東。公證人員及時檢查了手機付款頁面的交易記錄(顯示：當前狀態(tài)，支付成功)，并對付款憑證的手機頁面進行了拍照留存。楊旭東現(xiàn)場取得該經(jīng)營場所出具的購物小票一張(該票據(jù)商品名一欄，將上述所購商品均記載為“自定義單價獨品”)、號碼為0078044的《收據(jù)》一張。楊旭東對該經(jīng)營場所外景進行了拍攝。購物行為結束后，公證人員對所購物品及票據(jù)代為保管;回到公證處后，楊旭東對所購物品進行了拍照，并對物品進行了封存。封存后的物品交楊旭東保管。公證員對購物過程中取得的票據(jù)進行了復印。公證人員制作《工作記錄》1份，楊旭東在工作記錄上簽字確認。該《公證書》附件中票據(jù)復印件與原件內容相符，原件由楊旭東保存，照片與現(xiàn)場情況及所購物品相符。山東省萊蕪市鋼都公證處為此于2019年5月10日出具了第3399號《公證書》。
(二)在QS查詢網(wǎng)查詢，食品生產許可證號QS131015013130歸屬于京運釀酒廠。在中國商品信息服務平臺查詢，廠商識別代碼69344793.對應的企業(yè)名稱為京運釀酒廠，但該識別碼已于2014年3月20日注銷。
(三)(證書編號為TSA-04-20210908152913269)可信時間戳認證證書及對應的視頻資料顯示：通過手機拼多多手機客戶端搜索“京運酒類官方旗艦店”，點擊搜索結果第一個鏈接“京運酒類官方旗艦店官方”進入該旗艦店，該網(wǎng)店內多處產品使用“北京二鍋頭”宣傳其產品。點擊經(jīng)營證照，顯示京運釀酒廠的企業(yè)名稱、企業(yè)注冊號、法定代表人等信息，與京運釀酒廠在企業(yè)信息公示系統(tǒng)網(wǎng)站載明信息一致。點擊該店鋪第四個產品鏈接，進入該產品購買下單頁。該產品與本案被控侵權產品一致。顯示截至2021年9月8日，該產品單價299元每件，已拼單46件，共計銷售額13754元。商品評價中可見，該產品因沒有印生產日期，引起消費者不滿。商品詳情內顯示，產地為河北省廊坊市。
(四)庭審現(xiàn)場勘驗、比對情況
在本案審理中，當庭對前述公證取證封存證物進行了現(xiàn)場勘驗，被控侵權酒水型號規(guī)格為500ml青色與白色長方體盒裝北京二鍋頭酒，酒精度為56度，商標為“京運”，產地：廊坊市，生產商：香河京運釀酒廠。當事人當庭發(fā)表了各自的勘驗、比對意見。
紅星公司認為：紅星公司享有的商標為立體商標。整體上看，紅星公司產品為長方體盒狀，色彩分布為上下均為青色，中間白色為主并帶有能展現(xiàn)中國古建筑及古代生活的圖案。從局部看，紅星公司商標上端四分之一處為青色，盒頂有“田”狀排列文字，并有相應文字內容，正面印有權利人第3200268號“”注冊商標(商標顏色為紅色)。京運釀酒廠將其第4615780號注冊商標“京運”放置的位置與紅星公司第3200268號“”商標放置的位置相同，且由底至兩側添加紅色帶狀圖形，與紅星公司第3200268號“”也附有帶狀圖案構思相同，均是由底至兩側的半包圍結構，與紅星公司商標構成近似;中間占整體約二分之一左右面積部分，主體是白色為背景色并配有青色線條，青色線條勾勒出的古代建筑和古人生活樣貌，并在上半部分有豎排文字，每豎排文字均有豎線分割，豎線與文字均為青色;正面是青色邊框的類似豎立牌匾的形狀，該框內右側標注有酒精度等信息，左內側占比較大且有豎排行楷紅字，右視圖角度觀看，構圖類似正面，豎立長方形框內是豎排漢字，且整齊排滿;下面四分之一處為青色，正面有一橫排紅色文字，側邊印有條形碼等信息。將被控侵權產品與紅星公司第4600693號商標進行比對，無論是從整體構圖還是局部信息上進行對比，均構成實質性相似，極容易讓相關公眾誤認為被控侵權酒水是紅星公司生產或者與紅星公司存在關聯(lián)關系，京運釀酒廠的行為侵害了紅星公司商標權。另，京運釀酒廠產銷的被控侵權酒水并非產于北京，實際產地為河北廊坊，但是在產品顯著位置標注“北京二鍋頭”商品名稱，意圖傍靠“北京二鍋頭”的知名度，極易導致相關公眾誤認為被控侵權產品產于北京，其釀制技藝、水土、氣候、原料、工藝管控、檢測技術、出廠標準與北京地區(qū)有實際關系，該行為在性質上系虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，構成對紅星公司的不正當競爭。
京運釀酒廠比對意見為：該酒水不是京運釀酒廠生產。京運釀酒廠對其陳述未提交相應證據(jù)予以證明。
五、與本案有關的其他事實
根據(jù)紅星公司提供的《釀酒》雜志2003年3月第30卷第二期王存厚《北京二鍋頭的由來與發(fā)展》文章內容、中華人民共和國文化和旅游部主管、中國藝術研究院主辦、中國非物質文化遺產保護中心(中國非物質文化遺產網(wǎng)·中國非物質文化遺產數(shù)字博物館AllRightsReserved京I**備07504941號-3)國家非物質文化遺產代表性項目名錄清單查詢截圖打印件、百度百科對二鍋頭的概念解釋網(wǎng)絡打印件等結合可知，我國國務院于二〇〇八年六月七日下發(fā)《國務院關于公布第二批國家級非物質文化遺產名錄和第一批國家級非物質文化遺產擴展項目名錄的通知(國發(fā)〔2008〕19號)》，將“北京二鍋頭傳統(tǒng)釀造技藝”列入《國家級非物質文化遺產代表性項目名錄》(序號為927.編號為Ⅷ-144)。北京二鍋頭其釀造工藝的形成和當?shù)氐墓任?盛產高粱)、氣候(寒冷或潮濕)、水質及生活習俗等有著密切的關系，與北京這一特定地區(qū)有實際關系。“北京二鍋頭酒”具有清香芬芳、強勁剛烈，醇厚干爽，回味悠長的獨特風格和韻味。二鍋頭是一種特定釀酒工藝的名稱，二鍋頭酒是通過二鍋頭酒釀制工藝得到的白酒產品。但是“北京二鍋頭”及“北京二鍋頭酒”屬于地方特產，并非“二鍋頭酒”的通用名稱。
(一)在一審審理中，紅星公司于2021年9月10日撤回對原起訴紅番茄(北京)商貿有限公司、北京馨園春便利超市的起訴，堅持對京運釀酒廠的起訴，一審法院于2021年9月10日依法口頭裁定準予紅星公司撤回對紅番茄(北京)商貿有限公司、北京馨園春便利超市的起訴，本案繼續(xù)審理。
(二)紅星公司提出的賠償損失訴訟請求明確經(jīng)濟損失為18萬元，合理支出為2萬元。其中，合理支出包含律師費、公證費及差旅費。
一審法院認為，本案訴爭焦點為：一、京運釀酒廠生產、銷售被控侵權商品的行為是否構成對紅星公司引證商標專有權的侵犯及應否承擔法律責任;二、京運釀酒廠行為是否構成不正當競爭行為及應否對紅星公司承擔法律責任。
結合查明的事實，具體分析如下：
一、京運釀酒廠生產、銷售被控侵權商品的行為是否構成對紅星公司引證商標專有權的侵犯及應否承擔法律責任;
根據(jù)紅星公司提交的商標注冊權證，可以認定紅星公司現(xiàn)仍系涉案引證商標為其第3200268號、第4600693號注冊商標的所有人，在上述注冊商標的有效期內依法享有注冊商標專用權，其有權以商標權人身份提起本案訴訟。
商標的使用是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。具體到本案，第3399號《公證書》取證封存證物，對應為京運釀酒廠生產、銷售的白酒產品。京運釀酒廠在上述涉案商品包裝上使用相關商業(yè)標識的行為構成商標法意義上的使用。京運釀酒廠雖否認涉案白酒并非其生產、銷售，但經(jīng)公證保全的涉案白酒上載明了生產商的名稱、產地等信息，相關信息與京運釀酒廠的基本信息一致，京運釀酒廠未就其主張?zhí)峁┫鄳C據(jù)予以證明，對其陳述不予采納。
未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的;銷售侵犯注冊商標專用權的商品的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。具體到本案，第3200268號、第4600693號注冊商標均為第33類，均包含酒(飲料);酒精飲料(啤酒除外)等。京運釀酒廠涉案商品為白酒，落入第3200268號、第4600693號注冊商標的保護范圍，屬于在相同或類似商品上使用商標的行為。
未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，屬于侵犯注冊商標專用權的行為;銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為亦屬于侵犯注冊商標專用權的行為。
商標相同，是指被控侵權的商標與訴爭注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。商標近似，是指被控侵權的商標與訴爭注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與訴爭注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。
具體到本案，紅星公司主張的權利商標是第3200268號“
”注冊商標和第4600693號“
”注冊商標。關于第3200268號“
”注冊商標，該權利商標是由上下兩部分組成，上部為五角星圖案，下部為飄帶內嵌紅星文字半包圍結構，被控侵權產品外包裝盒正面上部使用的標識為橢圓形京運商標，兩側環(huán)繞麥穗圖案，除顏色外，二者在圖形元素、文字的字形、讀音、含義均存在差異，故紅星公司主張京運釀酒廠的行為侵犯其第3200268號“
”注冊專用權，理由不能成立，對該主張不予支持。
關于第4600693號“
”注冊商標，該權利商標系立體商標，將紅星公司的權利商標與被控侵權產品的外包裝盒相比，整體上看，雙方產品均為長方體盒狀，色彩分布均為上下青色，中間以白色為主。從局部看，紅星公司商品正面印有權利人“
”注冊商標(商標顏色為紅色)，京運釀酒廠商品正面印有“京運”注冊商標(商標顏色為紅色)。雙方產品中間均占整體約二分之一左右面積部分，主體均是白色為背景色并配有青色線條，青色線條勾勒出的古代建筑和古人生活樣貌，并在上半部分有豎排文字，每豎排文字均有豎線分割，豎線與文字均為青色;正面是青色邊框的類似豎立牌匾的形狀，該框內右側標注有酒精度等信息，紅星公司產品左內側占比較大且有豎排行楷“紅星”字樣，京運釀酒廠產品左內側占比較大且有豎排行楷“北京”字樣。雙方產品下面四分之一處為青色，正面有一橫排紅色文字，側邊印有條形碼等信息。故京運釀酒廠被控侵權產品在立體形狀、色彩搭配、文字排列、裝潢元素的構成以及整體結構方面與紅星公司第4600693號商標相比均無顯著差別，構成近似，在紅星公司及其商標具有較高知名度的情況下，京運釀酒廠仿冒紅星公司注冊商標的意圖明顯，應認定兩者構成商標近似。
綜上，京運釀酒廠涉案商品為白酒產品，其上述涉案行為極易導致相關公眾混淆商品來源或者認為被控侵權的涉案商品的生產者、運營者與紅星公司存在關聯(lián)企業(yè)關系，并對紅星公司第4600693號注冊商標的穩(wěn)定指向性及識別性造成淡化影響，屬于侵犯注冊商標專用權的行為，應當承擔停止侵害、賠償損失等民事責任，一審法院對紅星公司要求京運釀酒廠停止侵權的訴訟請求予以支持。鑒于紅星公司在本案中未舉證證明其企業(yè)法人商譽是否遭受損失，故本案民事責任承擔方式不適用賠禮道歉、消除影響，對紅星公司基于侵害商標權糾紛案由提出的第4項訴訟請求，不予支持。
對于紅星公司主張的賠償經(jīng)濟損失數(shù)額的確定問題，在后續(xù)行文統(tǒng)一闡述。
二、京運釀酒廠行為是否構成不正當競爭行為及應否對紅星公司承擔法律責任。
《反不正當競爭法》所調整的競爭關系取決于以下兩個條件：第一，經(jīng)營者的行為是否具有損害其他經(jīng)營者經(jīng)營利益的可能性;第二，經(jīng)營者是否會基于這一行為而獲得現(xiàn)實或潛在的競爭利益。也就是說，只要經(jīng)營者的行為具有對其他經(jīng)營者的經(jīng)營利益造成損害的可能性，且該經(jīng)營者會基于這一行為而獲得現(xiàn)實或潛在的競爭利益，則可以認定二者具有競爭關系。本案中，紅星公司和京運釀酒廠均為白酒生產、經(jīng)營企業(yè)，京運釀酒廠的被訴經(jīng)營行為具有使得紅星公司經(jīng)營受損而自身獲利的可能性，因此，紅星公司與京運釀酒廠之間存在同業(yè)競爭關系。
我國《反不正當競爭法》明律制止經(jīng)營者采用以仿冒等方式，以誤導、欺騙等不正當手段進行非法市場交易行為?！斗床徽敻偁幏ā返诹鶙l(四)項將“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”作為不正當競爭行為的兜底條款?！斗床徽敻偁幏ā返诎藯l第一款規(guī)定，經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。
二鍋頭是一種特定釀酒工藝的名稱，二鍋頭酒是通過二鍋頭酒釀制工藝得到的白酒產品的通用名稱。但是，“北京二鍋頭”及“北京二鍋頭酒”，不是二鍋頭酒的通用名稱。北京二鍋頭酒是北京地方特產的二鍋頭酒的簡稱，包含基于北京這一特定地理區(qū)域所產生的二鍋頭酒的特定品質寓意。
結合紅星公司“紅星牌”二鍋頭白酒在所屬行業(yè)內獲得獎項、榮譽情況、廣告宣傳推廣情況以及產品銷售持續(xù)時間、銷售區(qū)域、經(jīng)營業(yè)績等情況，可以認定紅星公司生產的二鍋頭酒水產品在白酒行業(yè)具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉，系有一定影響的商品。
京運釀酒廠涉案商品的包裝中以醒目的“北京”文字加注在“二鍋頭酒”之前，具有了明確酒水產地的指向意義，在一定程度上起到識別商品來源的作用，構成商業(yè)性使用。但京運釀酒廠住所地、其生產的涉案“二鍋頭酒”的生產地均不在北京，其未舉證在釀制技藝、水土、氣候、原料、工藝管控、檢測技術、出廠標準等要素與“北京”這一特定地區(qū)有實際聯(lián)系，客觀上京運釀酒廠涉案“二鍋頭酒”不屬于產自北京地區(qū)的二鍋頭酒。京運釀酒廠以前述方式對涉案商品的產地進行了虛假宣傳，具有主觀故意，其行為后果不僅容易導致相關公眾對京運釀酒廠涉案商品的產地、品質產生誤認，在一定程度上亦會對包括紅星公司在內的、北京區(qū)域二鍋頭酒的生產、經(jīng)營企業(yè)造成不當市場影響，京運釀酒廠以涉案虛假宣傳行為誤導消費者、企圖增加潛在的交易機會，獲得不正當?shù)慕?jīng)營利益，京運釀酒廠該虛假宣傳行為屬于我國《反不正當競爭法》規(guī)制的不正當競爭行為，應當承擔相應的侵權責任。雖然京運釀酒廠該虛假宣傳行為并不針對紅星公司這一特定主體，但其侵權后果、影響波及包括紅星公司在內的全體同業(yè)經(jīng)營者，且擾亂了市場良性競爭秩序。紅星公司作為住所地在北京地區(qū)、主營“二鍋頭酒”的企業(yè)之一，有權依據(jù)《反不正當競爭法》維護市場經(jīng)濟秩序。
本案中，京運釀酒廠涉案行為構成了不正當競爭行為，應就此承擔的侵權民事法律責任包括停止侵權、賠償經(jīng)濟損失。鑒于在本案中紅星公司未舉證證明其特定企業(yè)商譽是否遭受損失，故本案民事責任承擔方式不適用賠禮道歉、消除影響，故對紅星公司反不正當競爭糾紛案由提出的第4項訴訟請求，不予支持。
三、關于京運釀酒廠經(jīng)濟損失賠償責任如何承擔的問題。
因紅星公司現(xiàn)有證據(jù)不足以證明權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益情況。一審法院根據(jù)紅星公司引證商標的顯著性、知名度、聲譽及相關商品知名度，京運釀酒廠企業(yè)生產經(jīng)營規(guī)模、侵犯商標專用權及不正當競爭行為的具體行為類型、主觀惡意程度、侵權情節(jié)、涉案商品利潤率、涉案行為的影響范圍和損害后果等因素酌情確定京運釀酒廠應賠償紅星公司的具體數(shù)額。為制止侵權所支出的合理費用應以必要、合理危險，一審法院亦對紅星公司主張的維權費用支出數(shù)額酌情予以確定。
綜上所述，依照《中華人民共和國商標法》第五十七條第(二)項、第(三)項，第六十三條第三款，《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、第六條第(四)項、第十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，一審法院判決：一、香河京運釀酒廠于本判決生效之日起立即停止侵犯北京紅星股份有限公司第4600693號注冊商標專用權的涉案商品的生產、銷售行為;二、香河京運釀酒廠于本判決生效之日起立即停止在涉案產品包裝上標注“北京二鍋頭酒”的不正當競爭行為，銷毀現(xiàn)存含有“北京二鍋頭酒”文字標注內容的涉案商品包裝、裝潢材料;三、香河京運釀酒廠于本判決生效之日起十日內賠償北京紅星股份有限公司經(jīng)濟損失及訴訟合理支出共計100000元;四、駁回北京紅星股份有限公司其他訴訟請求。
雙方當事人對于一審判決認定的事實不持異議，本院予以確認。
二審審理期間，本院二審補充查明如下事實：
上訴人明確認可涉案被訴侵權產品上顯示的“京運”商標、食品生產許可證號、條形碼均歸屬于上訴人所有，顯示的生產地址為上訴人經(jīng)營地址，但否認涉案被訴侵權產品系由其生產。
上述事實，有一審判決、雙方當事人在一審中提交的證據(jù)、證人證言及雙方當事人陳述等證據(jù)在案佐證。
本院認為：
根據(jù)當事人的訴辯主張，本案二審涉及如下焦點問題，并予以認定：
一、關于涉案被訴侵權產品是否由京運釀酒廠生產的認定
本案中，根據(jù)一審法院查明的事實，涉案被訴侵權產品外包裝顯示的“京運”標識為第4615780號“京運”商標，其注冊人為京運釀酒廠的投資人曹繼賢;顯示的食品生產許可證號QS131015013130歸屬于京運釀酒廠;顯示的生產地址及生產商均是上訴人京運釀酒廠注冊地址。對此，京運釀酒廠雖然未予否認，但卻否認涉案被訴侵權產品是其所生產。現(xiàn)實中，雖然冒用企業(yè)地址名稱等情況確實存在，但民事訴訟舉證以蓋然性為標準，在未提交任何反證的前提下，僅僅否認難以推翻對方的舉證。根據(jù)紅星公司提交的證據(jù)，被訴侵權產品上明確標注了生產商為京運釀酒廠，則根據(jù)外觀主義原則即可認定涉案被訴侵權產品的生產商是上訴人京運釀酒廠。一審判決以外觀標注認定其承擔責任正確，本院予以維持。
二、關于京運釀酒廠的行為是否侵害紅星公司商標專用權的認定
根據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十七條第(二)項規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，均屬侵犯商標專用權。
針對商標相同的認定，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“商標法第五十七條第(一)(二)項規(guī)定的商標相同，是指被控侵權的商標與紅星公司的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。商標法第五十七條第(二)項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權的商標與紅星公司的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與紅星公司注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。”
針對商標相同或近似的判斷標準，該解釋第十條規(guī)定“人民法院依據(jù)商標法第五十七條第(一)(二)項的規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：(一)以相關公眾的一般注意力為標準;(二)既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行;(三)判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。”
具體到本案，如一審法院查明的事實，紅星公司的涉案商標為立體商標“整體上看，紅星公司產品為長方體盒狀，色彩分布為上下均為青色，中間白色為主并帶有能展現(xiàn)中國古建筑及古代生活的圖案。從局部看，紅星公司商標上端四分之一處為青色，盒頂有‘田’狀排列文字，并有相應文字內容，正面印有權利人第3200268號‘’注冊商標(商標顏色為紅色)。京運釀酒廠將其第4615780號注冊商標“京運”放置的位置與紅星公司第3200268號‘’商標放置的位置相同，且由底至兩側添加紅色帶狀圖形，與紅星公司第3200268號‘’也附有帶狀圖案構思相同，均是由底至兩側的半包圍結構，與紅星公司商標構成近似;中間占整體約二分之一左右面積部分，主體是白色為背景色并配有青色線條，青色線條勾勒出的古代建筑和古人生活樣貌，并在上半部分有豎排文字，每豎排文字均有豎線分割，豎線與文字均為青色;正面是青色邊框的類似豎立牌匾的形狀，該框內右側標注有酒精度等信息，左內側占比較大且有豎排行楷紅字，右視圖角度觀看，構圖類似正面，豎立長方形框內是豎排漢字，且整齊排滿;下面四分之一處為青色，正面有一橫排紅色文字，側邊印有條形碼等信息。”因此，對比紅星公司的涉案商標與涉案被訴侵權產品的外包裝，整體上看二者均為長方體盒裝，上下為青色，中間為白色;從局部看，二者在商標位置，主體顏色，圖案及文字部分的構圖、設計，標注信息等方面外觀均相似。因此，涉案被訴侵權產品與紅星公司的涉案商標在立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與紅星公司注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。鑒于涉案被訴侵權產品與涉案商標核定使用的商品均包括第33類“酒(飲料)”等商品，各方當事人對此均未提出異議。因此，京運釀酒廠未經(jīng)紅星公司的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，容易導致混淆，侵害了紅星公司的商標專用權，一審法院對此認定正確，本院予以維持。
三、關于京運釀酒廠在其產品外包裝上標注“北京二鍋頭”是否構成虛假宣傳的認定
《反不正當競爭法》第八條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。”《最高人民法院關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“經(jīng)營者具有下列行為之一，欺騙、誤導相關公眾的，人民法院可以認定為反不正當競爭法第八條第一款規(guī)定的‘引人誤解的商業(yè)宣傳’：(一)對商品作片面的宣傳或者對比;(二)將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳;(三)使用歧義性語言進行商業(yè)宣傳;(四)其他足以引人誤解的商業(yè)宣傳行為。人民法院應當根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的商業(yè)宣傳行為進行認定。”由此可見，對于虛假宣傳的認定，重點在于判斷經(jīng)營者的宣傳行為是否會產生欺騙、誤導消費者的后果。對此，最高人民法院(2017)最高法民再151號民事判決認定“從反不正當競爭法規(guī)制虛假宣傳的目的看,反不正當競爭法是通過制止對商品或者服務的虛假宣傳行為,維護公平的市場競爭秩序。一方面,從不正當競爭行為人的角度分析,侵權人通過對產品或者服務的虛假宣傳,如對產地、性能、用途、生產期限、生產者等不真實或片面的宣傳,獲取市場競爭優(yōu)勢和市場機會,損害權利人的利益;另一方面,從消費者角度分析,正是由于侵權人對商品或者服務的虛假宣傳,使消費者發(fā)生誤認誤購,損害權利人的利益。因此,反不正當競爭法上的虛假宣傳立足點在于引人誤解的虛假宣傳,如果對商品或者服務的宣傳并不會使相關公眾產生誤解,則不是反不正當競爭法上規(guī)制的虛假宣傳行為。”本院亦贊成上述認定。
結合本案，根據(jù)一審查明的事實，二鍋頭是一種特定釀酒工藝的名稱，二鍋頭酒是通過二鍋頭酒釀制工藝得到的白酒產品。“北京二鍋頭”是北京地區(qū)特殊的一種二鍋頭酒釀造工藝，其釀造工藝的形成和當?shù)氐墓任?盛產高粱)、氣候(寒冷或潮濕)、水質及生活習俗等有著密切的關系，與北京這一特定地區(qū)有實際關系。本案涉案被訴侵權產品上明確顯示產地為廊坊市，上訴人京運釀酒廠亦未提供相關證據(jù)證明涉案被訴侵權產品系使用“北京二鍋頭”的相關工藝釀造而成。正如一審法院的認定“涉案商品的包裝中以醒目的“北京”文字加注在“二鍋頭酒”之前，具有了明確酒水產地的指向意義，在一定程度上起到識別商品來源的作用，構成商業(yè)性使用。但京運釀酒廠住所地、其生產的涉案“二鍋頭酒”的生產地均不在北京，其未舉證在釀制技藝、水土、氣候、原料、工藝管控、檢測技術、出廠標準等要素與“北京”這一特定地區(qū)有實際聯(lián)系，客觀上京運釀酒廠涉案“二鍋頭酒”不屬于產自北京地區(qū)的二鍋頭酒。”，本院亦認同上述認定。因此，上訴人京運釀酒廠在其產品外包裝上標注“北京二鍋頭”字樣的行為屬于對商品產地進行的虛假宣傳，一方面上訴人會因此獲得市場競爭優(yōu)勢和市場機會，從對包括紅星公司在內的北京地區(qū)二鍋頭酒生產企業(yè)造成不良影響，另一方面也會使消費者對商品的質量、產地等產生誤解，進而導致誤認誤購。故一審法院關于上訴人的涉案行為構成虛假宣傳的認定結論正確，本院予以維持。
綜上，上訴人香河京運釀酒廠的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第(一)項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2300元，由上訴人香河京運釀酒廠負擔(已交納)。
本判決為終審判決。
審 判 長 張曉霞
審 判 員 馬興芳
審 判 員 范米多
二〇二二年八月三十日
法官助理 萬 超
書 記 員 張秋影
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