2020年6月15日，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局制定印發(fā)《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》(以下簡(jiǎn)稱《標(biāo)準(zhǔn)》)。為深入推進(jìn)商標(biāo)執(zhí)法業(yè)務(wù)指導(dǎo)工作，進(jìn)一步做好《標(biāo)準(zhǔn)》的宣傳解讀，幫助執(zhí)法人員準(zhǔn)確理解條文的含義，及時(shí)解答各地在實(shí)施過(guò)程中的適用問(wèn)題，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局撰寫了《〈商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)〉理解與適用》，本文為第一篇。

《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》理解與適用

第一條

為加強(qiáng)商標(biāo)執(zhí)法指導(dǎo)工作，統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，提升執(zhí)法水平，強(qiáng)化商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》(以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)法)、《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)法實(shí)施條例)以及相關(guān)法律法規(guī)、部門規(guī)章，制定本標(biāo)準(zhǔn)。

本條是關(guān)于《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》(以下簡(jiǎn)稱《標(biāo)準(zhǔn)》)制定目的和法律依據(jù)的規(guī)定。

按照《深化黨和國(guó)家機(jī)構(gòu)改革方案》和《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局職能配置、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》的規(guī)定，2018年重新組建的國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)對(duì)商標(biāo)、專利執(zhí)法工作進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)，具體承擔(dān)制定并指導(dǎo)實(shí)施商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)確權(quán)和侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)等職責(zé)，商標(biāo)執(zhí)法工作由地方市場(chǎng)監(jiān)管綜合執(zhí)法隊(duì)伍承擔(dān)?！稑?biāo)準(zhǔn)》立足于商標(biāo)執(zhí)法保護(hù)業(yè)務(wù)指導(dǎo)職能，對(duì)多年來(lái)商標(biāo)行政保護(hù)的有益經(jīng)驗(yàn)與做法進(jìn)行了系統(tǒng)梳理和提煉總結(jié)?！稑?biāo)準(zhǔn)》的制定旨在完善商標(biāo)保護(hù)規(guī)則體系，為商標(biāo)執(zhí)法相關(guān)部門依法行政提供具體操作指引，解決執(zhí)法實(shí)踐中面臨的新情況、新問(wèn)題，以進(jìn)一步統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，提升商標(biāo)執(zhí)法保護(hù)水平，強(qiáng)化商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)。

第二條

商標(biāo)執(zhí)法相關(guān)部門在處理、查處商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)適用本標(biāo)準(zhǔn)。

本條是關(guān)于《標(biāo)準(zhǔn)》的適用主體和案件范圍的規(guī)定。

根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)及相關(guān)部門的 “三定”規(guī)定，商標(biāo)執(zhí)法相關(guān)部門是指履行商標(biāo)執(zhí)法職能的部門，除了承擔(dān)商標(biāo)執(zhí)法職責(zé)的市場(chǎng)監(jiān)督管理部門，還包括具有商標(biāo)執(zhí)法權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理部門、綜合執(zhí)法部門等，具體以地方“三定”規(guī)定為準(zhǔn)。具有商標(biāo)執(zhí)法權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理部門如上海市浦東新區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、長(zhǎng)沙市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、廣州開(kāi)發(fā)區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局等?！稑?biāo)準(zhǔn)》適用的案件范圍主要是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)案件。

第三條

判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，一般需要判斷涉嫌侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)的使用。

商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝、容器、服務(wù)場(chǎng)所以及交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用以識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的行為。

本條規(guī)定了在通常情況下，商標(biāo)的使用是判斷商標(biāo)侵權(quán)行為的前提要件，并進(jìn)一步細(xì)化了商標(biāo)使用的界定。

“商標(biāo)的使用”在商標(biāo)法律體系中起著非常重要的作用，在商標(biāo)權(quán)利的取得、維持和救濟(jì)等方面均具有重要意義。商標(biāo)法從商標(biāo)的基本功能出發(fā)，明確了商標(biāo)的使用是用于識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的行為，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了商標(biāo)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的本質(zhì)。商標(biāo)的使用是商標(biāo)功能實(shí)現(xiàn)的前提，也是商標(biāo)權(quán)得以維持的必要條件。只有發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別來(lái)源功能，才能構(gòu)成商標(biāo)的使用。商標(biāo)的價(jià)值也體現(xiàn)在使用過(guò)程中，其所承載的商譽(yù)是通過(guò)商標(biāo)的使用獲得的。同時(shí)，鑒于商標(biāo)法第五十七條第四項(xiàng)規(guī)定的“偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)”，該行為下商標(biāo)與商品尚未結(jié)合，商標(biāo)尚未發(fā)揮識(shí)別商品來(lái)源的作用。為從源頭制止和防范商標(biāo)侵權(quán)行為，商標(biāo)法對(duì)該行為予以規(guī)制，但不涉及商標(biāo)使用的判斷，故《標(biāo)準(zhǔn)》采用了“一般”這一表述。

案例1

原湖北省沙洋縣工商局查處“蝦香稻米”案

2015年5月7日，湖北蝦鄉(xiāng)食品股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱“蝦鄉(xiāng)公司”)在米、谷類制品等商品上注冊(cè)第14776174號(hào)“蝦香稻”商標(biāo)，其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)期限至 2025年7月6日止。位于同一地區(qū)的湖北洪森實(shí)業(yè)(集團(tuán))有限公司(以下簡(jiǎn)稱“洪森公司”)在其生產(chǎn)的大米包裝上使用“”標(biāo)識(shí)，蝦鄉(xiāng)公司投訴其商標(biāo)侵權(quán)。因?qū)υ摪甘欠駱?gòu)成商標(biāo)侵權(quán)存在爭(zhēng)議，原湖北省沙洋縣工商局逐級(jí)向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局請(qǐng)示。2019年11月15日，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出《關(guān)于湖北洪森實(shí)業(yè)(集團(tuán))有限公司是否侵犯“蝦香稻”商標(biāo)專用權(quán)的批復(fù)》(國(guó)知發(fā)保函字〔2019〕227 號(hào))，指出，商標(biāo)法第四十八條規(guī)定的“商標(biāo)的使用”，即通常所說(shuō)的商標(biāo)性使用，是指用于識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的使用。商標(biāo)法第五十九條第一款規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)中含有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。”洪森公司在大米商品上使用“

”標(biāo)識(shí)，是區(qū)別商品來(lái)源的商標(biāo)性使用;結(jié)合涉案商品包裝上明確標(biāo)注的“精選稻種、稻蝦、稻鴨共育、生態(tài)種植”的產(chǎn)品說(shuō)明，可以認(rèn)為洪森公司使用“蝦香稻米”漢字及拼音，是用于描述描述大米的種植方法、口味等特征，屬于商品的說(shuō)明或者宣傳性文字，相關(guān)公眾不會(huì)將其當(dāng)成商標(biāo)，不構(gòu)成商標(biāo)的使用。因此，洪森公司的行為不宜認(rèn)定為商標(biāo)法第五十七條規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為。

評(píng) 析

經(jīng)調(diào)查了解，湖北潛江地區(qū)正在推廣稻田里養(yǎng)蝦、蝦稻共生的種植方式，已形成規(guī)?；N植，該種植方式生產(chǎn)的米被稱為“蝦香稻米”?？紤]到洪森公司在其大米包裝上標(biāo)注了“蝦稻共生、養(yǎng)生之稻”的產(chǎn)品說(shuō)明，且客觀上確實(shí)按其產(chǎn)品說(shuō)明進(jìn)行種植，其使用“蝦香稻米”標(biāo)志是用于描述大米的種植方法、口味等特征，不會(huì)使相關(guān)公眾誤認(rèn)為該產(chǎn)品來(lái)源于“蝦香稻”商標(biāo)注冊(cè)人蝦鄉(xiāng)公司，故該使用方式屬于正當(dāng)?shù)臄⑹鲂允褂?，非商?biāo)性使用。2020年10月9日，在蝦香公司與洪森公司商標(biāo)權(quán)糾紛案件中，廣東省佛山市中級(jí)人民法院在(2020)粵06民終6643號(hào)判決中認(rèn)定洪森公司在其大米包裝上標(biāo)注的“蝦香稻米”并非商標(biāo)性使用，不構(gòu)成對(duì)“蝦香稻”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵害，與行政執(zhí)法定性一致。

第四條

商標(biāo)用于商品、商品包裝、容器以及商品交易文書上的具體表現(xiàn)形式包括但不限于：

(一)采取直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標(biāo)附著在商品、商品包裝、容器、標(biāo)簽等上，或者使用在商品附加標(biāo)牌、產(chǎn)品說(shuō)明書、介紹手冊(cè)、價(jià)目表等上;

(二)商標(biāo)使用在與商品銷售有聯(lián)系的交易文書上，包括商品銷售合同、發(fā)票、票據(jù)、收據(jù)、商品進(jìn)出口檢驗(yàn)檢疫證明、報(bào)關(guān)單據(jù)等。

本條是關(guān)于商品商標(biāo)的使用在實(shí)踐中具體表現(xiàn)形式的規(guī)定。商品商標(biāo)的使用的表現(xiàn)形式主要包括商標(biāo)在商品和與商品相關(guān)的物件上進(jìn)行使用，以及在與商品銷售有聯(lián)系的交易文書上進(jìn)行使用。

第五條

商標(biāo)用于服務(wù)場(chǎng)所以及服務(wù)交易文書上的具體表現(xiàn)形式包括但不限于：

(一)商標(biāo)直接使用于服務(wù)場(chǎng)所，包括介紹手冊(cè)、工作人員服飾、招貼、菜單、價(jià)目表、名片、獎(jiǎng)券、辦公文具、信箋以及其他提供服務(wù)所使用的相關(guān)物品上;

(二)商標(biāo)使用于和服務(wù)有聯(lián)系的文件資料上，如發(fā)票、票據(jù)、收據(jù)、匯款單據(jù)、服務(wù)協(xié)議、維修維護(hù)證明等。

本條是關(guān)于服務(wù)商標(biāo)在實(shí)踐中具體表現(xiàn)形式的規(guī)定。服務(wù)商標(biāo)的表現(xiàn)形式包括商標(biāo)使用于服務(wù)場(chǎng)所以及與服務(wù)有聯(lián)系的交易文書上等。

服務(wù)商標(biāo)區(qū)別于商品商標(biāo)的特點(diǎn)在于其指向的對(duì)象具有無(wú)形性，這決定了服務(wù)商標(biāo)無(wú)法直接附著于服務(wù)上，必須借助實(shí)物載體體現(xiàn)。本條明確了實(shí)踐中服務(wù)商標(biāo)普遍、常見(jiàn)的使用形式，明確了服務(wù)商標(biāo)使用的表現(xiàn)形式和保護(hù)范圍。

通常情況下，下列情形中使用服務(wù)商標(biāo)，視為服務(wù)商標(biāo)的使用：服務(wù)場(chǎng)所，服務(wù)招牌，服務(wù)工具，員工服飾，帶有服務(wù)商標(biāo)的名片、明信片、贈(zèng)品等服務(wù)用品，帶有服務(wù)商標(biāo)的賬冊(cè)、發(fā)票、合同等商業(yè)交易文書、廣告及其他宣傳用品，為提供服務(wù)所使用的其他物品等。

在服務(wù)過(guò)程中涉及的具體物品上使用相關(guān)商標(biāo)，一般不視為商品商標(biāo)的使用。例如，星巴克公司在經(jīng)營(yíng)咖啡館服務(wù)中，在員工服裝上、咖啡用具等物品上使用“星巴克”商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“星巴克”服務(wù)商標(biāo)的使用，而非服裝、咖啡用具商品商標(biāo)的使用。但如果星巴克公司在其單獨(dú)銷售的咖啡杯商品上使用“星巴克”商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“星巴克”商品商標(biāo)的使用，而非其服務(wù)商標(biāo)的使用。

案例2

原北京市工商局東城分局查處

北京直信立興電子科技有限公司

侵犯蘋果注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)案

蘋果公司在第37類智能電話、移動(dòng)電話、無(wú)繩電話、尋呼機(jī)的安裝、維護(hù)和修理等服務(wù)上注冊(cè)第 6281184 號(hào)“

”商標(biāo)、第 6281187 號(hào)“

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” 商標(biāo)，在第37類手持移動(dòng)數(shù)碼電子裝置和其他電子消費(fèi)品的安裝、維護(hù)和修理等服務(wù)上注冊(cè)第6281377 號(hào)“

”商標(biāo)，上述商標(biāo)均在商標(biāo)專用權(quán)期限內(nèi)。當(dāng)事人北京直信立興電子科技有限公司在未獲得蘋果公司授權(quán)的情況下，在北京市東城區(qū)崇文門外大街某寫字樓內(nèi)開(kāi)展維修蘋果相關(guān)商品的業(yè)務(wù)。當(dāng)事人在寫字樓一層門口擺放“A座1013室預(yù)約維修蘋果產(chǎn)品”易拉寶指示牌，在店門口擺放“蘋果預(yù)約維修1013”易拉寶指示牌，店內(nèi)標(biāo)有“Applθ客戶維修服務(wù)”字樣，柜臺(tái)玻璃上貼有帶白色蘋果圖形的支付寶、微信支付二維碼及公眾號(hào)二維碼。支付二維碼掃描后顯示蘋果圖形及“付款給Apple”“蘋果維修中心”字樣。公眾號(hào)二維碼掃描后顯示“售后維修中心”的名稱及圖形，微信號(hào)顯示為“Apple-shouh”，介紹中有“作為Apple維修服務(wù)商”的字樣。店內(nèi)使用帶有“蘋果客戶服務(wù)中心”字樣的POS機(jī)簽購(gòu)單。當(dāng)事人通過(guò)高德地圖自設(shè)點(diǎn)位，將自己經(jīng)營(yíng)位置點(diǎn)設(shè)為唯一的“蘋果官方授權(quán)服務(wù)中心”，即消費(fèi)者通過(guò)高德地圖搜索“蘋果官方授權(quán)服務(wù)中心”，地圖顯示有且僅有當(dāng)事人一個(gè)位置點(diǎn)。該地點(diǎn)位置為當(dāng)事人股東陳某通過(guò)高德軟件公司的用戶反饋系統(tǒng)上報(bào)。

另查明，2015年3月至2017年1月，蘋果公司正規(guī)的授權(quán)維修商北京立興創(chuàng)聯(lián)科技服務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“立興公司”)在北京市東城區(qū)崇文門外大街3號(hào)8層南辦803經(jīng)營(yíng)，后因業(yè)務(wù)需要搬離。當(dāng)事人在原合法授權(quán)維修商立興公司搬走后，使用“直信立興”作為字號(hào)并從事同類服務(wù)行為，主觀存在利用立興公司商業(yè)影響的故意。

辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為，當(dāng)事人在沒(méi)有獲得商標(biāo)注冊(cè)人授權(quán)的情況下，在店內(nèi)裝潢、宣傳牌、二維碼、POS機(jī)簽購(gòu)單上使用“蘋果”字樣和“

”圖形商標(biāo)，使自身的維修服務(wù)與蘋果商標(biāo)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，并利用高德地圖設(shè)置位置點(diǎn)使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，侵犯商標(biāo)注冊(cè)人的合法權(quán)益。當(dāng)事人被多次投訴舉報(bào)仍不悔改并被媒體曝光，造成嚴(yán)重社會(huì)影響。當(dāng)事人行為主觀惡意明顯，危害較大。當(dāng)事人使用“蘋果”字樣及“

”圖形商標(biāo)、“APPLE”及“Applθ”字樣從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)期間，違法經(jīng)營(yíng)額為181.59萬(wàn)元。

2018年8月，原北京市工商行政管理局東城分局認(rèn)定當(dāng)事人的行為構(gòu)成商標(biāo)法第五十七條第二項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為，依據(jù)商標(biāo)法第六十條第二款規(guī)定，責(zé)令其立即停止侵權(quán)行為，罰款907.95萬(wàn)元。

評(píng) 析

該案中，當(dāng)事人在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所店內(nèi)裝潢、員工服飾、支付二維碼、POS 機(jī)簽購(gòu)單等載體上使用“蘋果”“APPLE”字樣，意圖將其與其他數(shù)碼產(chǎn)品維修店區(qū)別開(kāi)來(lái)，屬于服務(wù)商標(biāo)的使用，使自身的維修服務(wù)與蘋果公司產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，使消費(fèi)者誤認(rèn)為其是獲得蘋果公司授權(quán)的維修店，侵犯商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)專用權(quán)。

第六條

商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中的具體表現(xiàn)形式包括但不限于：

(一)商標(biāo)使用在廣播、電視、電影、互聯(lián)網(wǎng)等媒體中，或者使用在公開(kāi)發(fā)行的出版物上，或者使用在廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告載體上;

(二)商標(biāo)在展覽會(huì)、博覽會(huì)上使用，包括在展覽會(huì)、博覽會(huì)上提供的使用商標(biāo)的印刷品、展臺(tái)照片、參展證明及其他資料;

(三)商標(biāo)使用在網(wǎng)站、即時(shí)通訊工具、社交網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、應(yīng)用程序等載體上;

(四)商標(biāo)使用在二維碼等信息載體上;

(五)商標(biāo)使用在店鋪招牌、店堂裝飾裝潢上。

本條是關(guān)于商標(biāo)使用在廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中具體表現(xiàn)形式的規(guī)定。

除了傳統(tǒng)的表現(xiàn)形式，本條還規(guī)定了商標(biāo)使用在網(wǎng)站、即時(shí)通訊工具、社交網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、應(yīng)用程序、二維碼等載體上等新型表現(xiàn)形式。執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)標(biāo)識(shí)能否起到識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的作用判斷是否構(gòu)成商標(biāo)的使用。

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，商標(biāo)使用的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)多元化特征，如關(guān)鍵詞搜索中使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似文字的情形。關(guān)鍵詞搜索通常指網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索引擎中利用關(guān)鍵詞檢索，從而獲取與該關(guān)鍵詞相關(guān)聯(lián)內(nèi)容的行為。在關(guān)鍵詞搜索中使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字有兩種常見(jiàn)情形：一是在搜索引擎關(guān)鍵詞部分使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的文字，即該文字僅用于關(guān)鍵詞推廣，不顯示在搜索結(jié)果中;二是除關(guān)鍵詞部分外，在搜索結(jié)果網(wǎng)頁(yè)鏈接的標(biāo)題等顯著位置也顯示該文字。網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索引擎中輸入關(guān)鍵詞的目的是尋找與其相關(guān)的信息。通過(guò)關(guān)鍵詞搜索后顯示的搜索結(jié)果，網(wǎng)絡(luò)用戶通常會(huì)認(rèn)為與關(guān)鍵詞相關(guān)，尤其在搜索結(jié)果頁(yè)面的標(biāo)題等顯著位置出現(xiàn)該關(guān)鍵詞時(shí)，會(huì)讓這種關(guān)聯(lián)性加強(qiáng)，讓網(wǎng)絡(luò)用戶產(chǎn)生聯(lián)想，認(rèn)為該關(guān)鍵詞與特定商品或服務(wù)存在聯(lián)系，從而認(rèn)為上述鏈接涉及與該關(guān)鍵詞相同或近似的商標(biāo)所代表的商品或服務(wù)，即該關(guān)鍵詞具備了識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的功能。因此，前述第二種情形相比第一種情形，更易產(chǎn)生識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的效果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)的使用行為。

案例3

上海市崇明區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局查處

上海章元信息技術(shù)有限公司

侵犯鄧白氏注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)案

2019年3月，上海華夏鄧白氏商業(yè)信息咨詢有限公司向上海市崇明區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局投訴，反映上海章元信息技術(shù)有限公司侵犯“鄧白氏”等注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。經(jīng)查，美國(guó)鄧白氏國(guó)際有限公司是一家商業(yè)信息服務(wù)機(jī)構(gòu)，在中國(guó)注冊(cè)了第1185850號(hào)“鄧白氏”、第26031783號(hào)“鄧白氏編碼”、第25252382號(hào)“DUNS”等多件商標(biāo)，核定服務(wù)包括第35類和第36類中的商業(yè)信息代理、提供市場(chǎng)信息、提供信用評(píng)估、提供金融信息等，上述商標(biāo)均在商標(biāo)專用權(quán)期限內(nèi)，并授權(quán)上海華夏鄧白氏商業(yè)信息咨詢有限公司在中國(guó)境內(nèi)使用“鄧白氏”注冊(cè)商標(biāo)開(kāi)展相關(guān)業(yè)務(wù)。當(dāng)事人上海章元信息技術(shù)有限公司為美國(guó)鄧白氏國(guó)際有限公司前加盟服務(wù)商。當(dāng)事人明知“鄧白氏”為他人注冊(cè)商標(biāo)，仍與某公司簽訂百度推廣服務(wù)合同，自2018年12月13日起，在百度搜索結(jié)果中以“【官】鄧百氏編碼_國(guó)際認(rèn)可的_全球通用企業(yè)編碼系統(tǒng)”的描述，推廣其開(kāi)展的代理鄧白氏編碼申請(qǐng)服務(wù)。有8家企業(yè)通過(guò)百度搜索，誤認(rèn)為當(dāng)事人與美國(guó)鄧白氏國(guó)際有限公司有授權(quán)許可關(guān)系，委托其辦理鄧白氏編碼申請(qǐng)。至案發(fā)時(shí)，當(dāng)事人累計(jì)收取上述8家企業(yè)代理服務(wù)費(fèi)17.991萬(wàn)元。

上海市崇明區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局認(rèn)為當(dāng)事人在從事商業(yè)信息咨詢等服務(wù)的過(guò)程中，使用與美國(guó)鄧白氏國(guó)際有限公司注冊(cè)商標(biāo)相同、近似的字樣，誤導(dǎo)相關(guān)公眾，構(gòu)成商標(biāo)法第五十七條第二項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為，并依據(jù)商標(biāo)法第六十條第二款規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人作出責(zé)令其立即停止侵權(quán)行為，罰款53.97萬(wàn)元的行政處罰。

評(píng) 析

在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，商標(biāo)使用形式多樣，如何認(rèn)定商標(biāo)的使用較為復(fù)雜，尤其是對(duì)廣告關(guān)鍵詞搜索中使用他人注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成商標(biāo)的使用存在爭(zhēng)議。網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索引擎中輸入關(guān)鍵詞的目的是尋找與其相關(guān)的信息。在搜索結(jié)果頁(yè)面出現(xiàn)該關(guān)鍵詞時(shí)，網(wǎng)絡(luò)用戶可能認(rèn)為該關(guān)鍵詞與特定商品或服務(wù)存在聯(lián)系。在這種使用方式下，關(guān)鍵詞廣告將用戶引導(dǎo)至第三人網(wǎng)頁(yè)，使得該商品或者服務(wù)與商標(biāo)相聯(lián)系，構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)的使用。

該案當(dāng)事人通過(guò)簽訂搜索推廣服務(wù)合同，將他人注冊(cè)商標(biāo)作為廣告搜索關(guān)鍵詞，在相關(guān)搜索結(jié)果中顯示他人注冊(cè)商標(biāo)，使相關(guān)公眾誤認(rèn)為其與商標(biāo)權(quán)利人存在授權(quán)許可關(guān)系，對(duì)服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。商標(biāo)執(zhí)法部門認(rèn)定當(dāng)事人的行為屬于商標(biāo)法第四十八條規(guī)定的商標(biāo)的使用行為。

第七條

判斷是否為商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)綜合考慮使用人的主觀意圖、使用方式、宣傳方式、行業(yè)慣例、消費(fèi)者認(rèn)知等因素。

本條是關(guān)于判斷是否構(gòu)成商標(biāo)的使用應(yīng)考量因素的規(guī)定。

在總結(jié)行政、司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，本條對(duì)商標(biāo)的使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，即執(zhí)法人員需從識(shí)別來(lái)源的功能出發(fā)，從使用者的主觀意圖、使用方式、宣傳方式、行業(yè)慣例、消費(fèi)者認(rèn)知等方面綜合判斷。

使用人的主觀意圖主要是指使用人是否明確有意將該商標(biāo)用于識(shí)別自身的商品或者服務(wù)，包括：使用人是否尋求過(guò)商標(biāo)許可、申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，是否對(duì)該商標(biāo)投入資金、人力維系其使用，以及是否采取措施對(duì)他人注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行有效遮蓋等行為。

使用方式應(yīng)當(dāng)對(duì)消費(fèi)者明顯可見(jiàn)。不為消費(fèi)者所見(jiàn)的使用不會(huì)產(chǎn)生識(shí)別來(lái)源的作用。一方面，需要判斷該使用方式是否容易引起消費(fèi)者注意。如文字商標(biāo)的字體、大小、顏色是否與該字體使用的背景形成強(qiáng)烈反差。另一方面，還需考量使用行為是否具備穩(wěn)定性與一致性。若僅在某些特殊情形下偶然使用，可能不構(gòu)成商標(biāo)的使用。

宣傳方式方面，如當(dāng)事人在其平面廣告、電視媒體、網(wǎng)絡(luò)新媒體等宣傳活動(dòng)中持續(xù)、連貫地使用相關(guān)標(biāo)識(shí)作為品牌，或?qū)?biāo)識(shí)與其他品牌并列宣傳等，則可能構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。

行業(yè)慣例主要考察使用人商品或者服務(wù)所處行業(yè)商標(biāo)使用的慣例、習(xí)慣等。如餐飲服務(wù)行業(yè)通常將商標(biāo)使用在店招、霓虹燈裝潢、員工服飾等上。

消費(fèi)者認(rèn)知是指從相關(guān)消費(fèi)者角度判斷，是否易使其認(rèn)為相關(guān)標(biāo)志是當(dāng)事人的商標(biāo)，而非商品形狀、廣告詞或通用名稱等其他屬性。

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