微生物發(fā)明專利的侵權認定
——(2020)最高法知民終1602號
近日，最高人民法院知識產(chǎn)權法庭審結(jié)一起侵害食用菌菌種發(fā)明專利權糾紛案，明確了對于僅用微生物保藏編號進行限定的權利要求的侵權判定規(guī)則。
上海豐科生物科技股份有限公司(以下簡稱豐科公司)系專利號為201310030601.2、名稱為“純白色真姬菇菌株”的發(fā)明專利(以下簡稱涉案專利)的專利權人。
涉案專利的權利要求為：“一種純白色真姬菇菌株Finc-W-247.其保藏編號是CCTCC NO：M2012378.”
豐科公司認為天津綠圣蓬源農(nóng)業(yè)科技開發(fā)有限公司(以下簡稱綠圣蓬源公司)、天津鴻濱禾盛農(nóng)業(yè)技術開發(fā)有限公司(以下簡稱鴻賓禾盛公司)在北京新發(fā)地農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場銷售的菌類產(chǎn)品侵害其涉案專利權，故向北京知識產(chǎn)權法院提起侵權訴訟。
原審法院經(jīng)審理認為，由于涉案專利要求保護的是一種微生物，判斷被訴侵權產(chǎn)品是否落入涉案專利權的保護范圍，形態(tài)學特征判斷和分子生物學特征判斷缺一不可，而分子生物學特征判斷必須借助相關的方法、試劑、儀器在實驗室中才能完成。
經(jīng)委托鑒定，鑒定機構出具的鑒定意見顯示，基于純白色真姬菇的性狀、ITS基因序列和所述特異975bpDNA片段的特點，根據(jù)比對結(jié)果可以判斷出鴻濱牌白玉菇與涉案專利所要求保護的純白色真姬菇屬于同一種菌株。
原審法院據(jù)此認定被訴侵權產(chǎn)品落入了涉案專利權的保護范圍，判決綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司停止侵權并各自賠償豐科公司經(jīng)濟損失100萬元。
綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司不服一審判決，提出上訴，其主要上訴理由為，本案鑒定中對于分子生物學特征的檢測，應當采用全基因序列檢測方法而非采用涉案專利說明書中記載的基因特異性片段檢測方法，采用后者將會擴大涉案專利權的保護范圍。
最高人民法院經(jīng)審理認為，雖然涉案專利權利要求書中沒有對所涉菌株結(jié)構、生理生化特性作出明確限定，但是微生物領域可以采用保藏號的方式限定，通過保藏號保證能獲得菌株的DNA指令即可。
由于另有分子標記專利對鑒定方法進行保護，涉案專利說明書記載的鑒定方法沒有必要寫入權利要求書中。
因此，用涉案專利說明書記載的鑒定方法對被訴侵權產(chǎn)品是否落入涉案專利權的保護范圍進行鑒定，并未超出對涉案專利權利要求保護的微生物品種的保護范圍。
本領域公知，SCAR分子標記技術是在RAPD基礎上發(fā)展起來的，其結(jié)果不受外界環(huán)境因素和生長發(fā)育階段的影響，直接反映被鑒定菌株的遺傳本質(zhì)。SCAR分子標記可以通過獲得某個菌株的“株特異性”標記來實現(xiàn)菌株的鑒定。
本案中，涉案專利說明書明確記載了所述保藏菌株具有特有的SCAR分子標記975bp片段，以該SCAR分子標記作為檢測指標，并結(jié)合形態(tài)學以及ITS序列分析對被訴侵權菌株進行鑒定的方法是合理且可信的，該判斷方法并沒有擴大涉案專利權的保護范圍。據(jù)此，最高人民法院終審判決駁回上訴，維持原判。
本案系首例涉及微生物發(fā)明專利侵權糾紛案，最高人民法院在本案中充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用，厘清了用微生物保藏編號進行限定的權利要求保護范圍的認定及侵權判定規(guī)則，彰顯了依法嚴格保護知識產(chǎn)權、妥善維護權利人合法權益的司法導向，對該類案件的審理提供了有益探索和重要參考。
附：判決書全文
中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
(2020)最高法知民終1602號
上訴人(原審被告)：天津綠圣蓬源農(nóng)業(yè)科技開發(fā)有限公司。
法定代表人：陳啟永，該公司董事長。
委托訴訟代理人：何劍青，浙江和義觀達律師事務所律師。
委托訴訟代理人：俞則剛，浙江和義觀達律師事務所律師。
上訴人(原審被告)：天津鴻濱禾盛農(nóng)業(yè)技術開發(fā)有限公司。
法定代表人：陳啟永，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：何劍青，浙江和義觀達律師事務所律師。
委托訴訟代理人：俞則剛，浙江和義觀達律師事務所律師。
被上訴人(原審原告)：上海豐科生物科技股份有限公司。
法定代表人：吳惠敏，該公司董事長。
委托訴訟代理人：汪妍瑜，上海市錦天城(北京)律師事務所律師。
委托訴訟代理人：李偉華，上海市錦天城(北京)律師事務所律師。
上訴人天津綠圣蓬源農(nóng)業(yè)科技開發(fā)有限公司(以下簡稱綠圣蓬源公司)、天津鴻濱禾盛農(nóng)業(yè)技術開發(fā)有限公司(以下簡稱鴻濱禾盛公司)因與被上訴人上海豐科生物科技股份有限公司(以下簡稱豐科公司)侵害發(fā)明專利權糾紛一案，不服北京知識產(chǎn)權法院于2020年3月17日作出的(2017)京73民初555號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年10月9日立案后依法組成合議庭，于2020年11月12日公開開庭進行了審理。上訴人綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司的委托訴訟代理人何劍青、被上訴人豐科公司的委托訴訟代理人汪妍瑜到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司上訴請求：1.撤銷原審判決，改判駁回豐科公司全部訴訟請求;2.本案一審、二審訴訟費用、鑒定費用全部由豐科公司承擔。事實和理由：第一，被訴侵權產(chǎn)品不落入專利號為201310030601.2、名稱為“純白色真姬菇菌株”的發(fā)明專利(以下簡稱涉案專利)的保護范圍。涉案專利所保護的是微生物在工業(yè)上的應用，而綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司是將被訴侵權產(chǎn)品用于農(nóng)業(yè)種植，主要是通過生物繁殖的方式，實現(xiàn)農(nóng)作物的生長，因此被訴
侵權產(chǎn)品不落入涉案專利權的保護范圍。第二，本案中的鑒定機構不具備鑒定能力，其出具的國創(chuàng)司鑒(2019)知鑒字第163號司法鑒定意見書(以下簡稱第163號鑒定意見)不具有合法性，鑒定和檢驗方法不合理，該鑒定意見不能用于證明被訴侵權產(chǎn)品落入涉案專利權的保護范圍。第三，原審判決認定綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司實施了制造、銷售被訴侵權產(chǎn)品的行為，屬于事實認定錯誤。被訴侵權產(chǎn)品上標注的生產(chǎn)者為綠圣蓬源公司，被訴侵權產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售均由綠圣蓬源公司獨立完成，鴻賓禾盛公司沒有參與銷售被訴侵權產(chǎn)品的行為。被訴侵權產(chǎn)品上的“鴻賓”商標系綠圣蓬源公司借用鴻賓禾盛公司的商標使用，鴻賓禾盛公司從未書面授權綠圣蓬源公司使用，也并不知曉律綠圣蓬源公司生產(chǎn)的產(chǎn)品侵害他人專利權。此外，原審法院也沒有具體認定兩公司是共同侵權還是分別實施侵權行為。被訴侵權產(chǎn)品只有一件產(chǎn)品，不屬于綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司分別實施侵權行為的情形。綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司沒有共同的意思聯(lián)絡，也沒有事實上的共同制造或銷售行為。第四，原審判決確定的賠償數(shù)額過高，且判令綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司各自賠償豐科公司100萬元，超出法定賠償限額，適用法律錯誤。第五，司法鑒定費26萬元收費過高，鑒定機構應當退還多收部分的鑒定費用。
豐科公司辯稱：第一，微生物是《中華人民共和國專利法》規(guī)定的可以授予專利權的客體，綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司關于被訴侵權產(chǎn)品不落入涉案專利權的保護范圍的上訴理由不成立。第二，本案鑒定機構采用的鑒定檢驗方法、得出的檢驗結(jié)論以及出具的鑒定意見均是正確且合法的。第三，被訴侵權產(chǎn)品上標注的“鴻賓”商標系鴻賓禾盛公司所有的商標，據(jù)此鴻賓禾盛公司應當承擔相應的侵權責任。第四，原審法院確定的賠償數(shù)額并未過高。綜上，請求駁回上訴，維持原判。
豐科公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2017年6月22日立案受理。豐科公司起訴請求：1.判令綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司立即停止制造、銷售專利侵權產(chǎn)品，銷毀庫存的專利侵權產(chǎn)品;2.判令綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司各向豐科公司賠償500萬元;3.判令綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司賠償豐科公司為調(diào)查、制止侵權行為所支付的合理開支30萬元;4.判令綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司承擔本案全部訴訟費用。事實和理由：豐科公司是涉案專利的專利權人。綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司未經(jīng)許可生產(chǎn)并在北京新發(fā)地農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場銷售涉案專利產(chǎn)品，嚴重侵害了豐科公司的涉案專利權。
綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司原審辯稱：豐科公司主張的975個堿基是該類白玉菇固有的基因序列，并非涉案專利要求保護的菌株的特異基因片段。被訴侵權產(chǎn)品未落入涉案專利權的保護范圍，故不應承擔法律責任。請求駁回豐科公司的訴訟請求。
原審法院認定事實：
(一)涉案專利有關事實
涉案專利申請日為2013年1月25日，授權公告日為2015年7月22日，專利權人為豐科公司。豐科公司向原審法院提起訴訟時，涉案專利處于有效狀態(tài)。
涉案專利授權公告的權利要求書如下：
1.一種純白色真姬菇菌株Finc-W-247.其保藏編號是CCTCC NO：M2012378.
(二)關于豐科公司指控綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司侵害涉案專利權的有關事實
豐科公司向原審法院提交的商標局商標查詢頁面打印件顯示，鴻濱禾盛公司申請注冊第7643685號鴻濱商標并獲準注冊，商標專用權期限為2011年2月21日至2021年2月20日。
2017年5月23日，豐科公司的委托代理人與北京市國信公證處的公證人員前往北京新發(fā)地農(nóng)產(chǎn)品中央批發(fā)市場2號門處，購買了鴻濱48盒白玉、白玉48盒、白玉16包、8兩白、A白、A白玉等菌類產(chǎn)品，之后前往5號門附近的72026-72027號冷庫前，就上述所購菌類產(chǎn)品進行查驗開封及分揀裝盒，抽樣測量。上述所購菌類產(chǎn)品及分揀盒經(jīng)公證人員現(xiàn)場封存后留存于72026號冷庫內(nèi)。北京市國信公證處對上述過程進行了保全公證，并出具(2017)京國信內(nèi)經(jīng)證字第3364號公證書。
2019年3月22日，豐科公司向原審法院提交司法鑒定申請書，申請對被訴侵權產(chǎn)品是否落入涉案專利權利要求的保護范圍進行司法鑒定。其理由為：涉案專利要求保護特定保藏號的純白色真姬菇，要判斷被訴侵權產(chǎn)品是否落入涉案專利權的保護范圍，形態(tài)學特征判斷和分子生物學特征判斷缺一不可，而分子生物學特征判斷必須借助相關的方法、試劑、儀器在實驗室中才能完成。故有必要借助鑒定機構的專業(yè)能力進行分子生物學特征判斷。
針對鑒定問題，原審法院分別于2019年4月2日、5月7日及6月26日組織各方當事人進行談話。各方當事人均同意進行鑒定，并一致在北京市高級人民法院公布的綜合類鑒定機構名錄中選擇北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所作為鑒定機構。關于進行鑒定的檢材，豐科公司稱上述公證購買的菌類產(chǎn)品由于封存時間較久，已不適宜作為檢材。經(jīng)協(xié)商，各方當事人一致同意，由原審法院組織各方當事人一同前往北京新發(fā)地農(nóng)產(chǎn)品中央批發(fā)市場重新購買各方均認可的菌類產(chǎn)品作為檢材交由鑒定機構進行鑒定。關于鑒定方法，豐科公司認為應當針對涉案專利與被訴侵權產(chǎn)品的基因特異性片段進行鑒定、比較，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司均認為應當針對涉案專利與被訴侵權產(chǎn)品的全基因序列進行鑒定、比較。綜合考慮各方當事人的意見及本案的實際情況，原審法院決定，要求鑒定機構同時使用上述兩種方法進行鑒定，同時指出，鑒定機構可以根據(jù)其專業(yè)認識自行決定使用上述兩種鑒定方
法之外的方法進行鑒定，但必須在鑒定報告中說明采用此鑒定方法的理由。各方當事人對上述決定均無異議。
2019年6月26日，原審法院組織豐科公司的原審委托訴訟代理人汪妍瑜、喬毅，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司的原審委托訴訟代理人何劍青一起前往北京市豐臺區(qū)新發(fā)地中央批發(fā)市場，在該市場85102號北京風韻來康蔬菜商行，豐科公司購買了白玉菇一箱，該產(chǎn)品外包裝箱標有“鴻濱”商標，貼有綠圣蓬源公司封條;產(chǎn)品內(nèi)袋包裝標有“鴻濱”商標和綠圣蓬源公司名稱。北京風韻來康蔬菜商行出具銷售單一份，其記載品名規(guī)格為鴻濱白玉菇48盒，單價為70元。各方當事人一致同意，取出其中的2包作為檢材，經(jīng)原審法院封存后，送往北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所進行司法鑒定。
北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所于2019年12月12日出具的第163號鑒定意見記載：“北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所根據(jù)原審法院提出的鑒定事項和涉及的技術領域，確定由程池、張海江、游濤三名鑒定人組成鑒定組。”
關于鑒定和檢驗方法，第163號鑒定意見記載：“根據(jù)鑒定事項，我所委托中國工業(yè)微生物菌種保藏管理中心(又名中國食品發(fā)酵工業(yè)研究院有限公司)進行該鑒定相關檢測。為了保證檢測順利進行，經(jīng)與委托方溝通后，我所鑒定專家組會同中國工業(yè)微生物菌種保藏管理中心于2019年9月3日與豐科公司溝通菌絲培養(yǎng)條件等技術問題，在溝通過程中，豐科公司告知涉案真姬菇具有雙細胞核，需要先進行分核操作使其單核化才能進行基因序列檢測，隨后豐科公司提供了具體操作過程文件。根據(jù)豐科公司提供的分核操作方法及文件，鑒定專家組與中國工業(yè)微生物菌種保藏管理中心經(jīng)過多次溝通，認為無法進行該分核操作，具體理由如下：1.分核方法不屬于國標、行標等標準方法，也不屬于經(jīng)CMA、CNAS認證的檢測項目，不屬于常規(guī)的檢測方法，因此通過該方法獲得的數(shù)據(jù)和檢測報告不能得到CMA、CNAS認證許可;2.由于該分核方法具有實驗性質(zhì)，中國工業(yè)微生物菌種保藏管理中心未進行過分核操作，無法預知實驗過程中可能出現(xiàn)的問題和風險，無法確定實驗結(jié)果的可靠性，因此無法確定分核后的基因測序結(jié)果的可靠性。此外，鑒定專家組認為，由于純白色真姬菇的性狀、基因序列和所述特異片段來源的特點，根據(jù)涉案專利所述純白色真姬菇的特異性975bpDNA片段的基因測序和比對結(jié)果可以判斷出鴻濱牌白玉菇是否與涉案專利所要求保護的純白色真姬菇屬于同種菌株。因此，我所僅委托中國工業(yè)微生物菌種保藏管理中心進行委托方建議的第2種方法即按照涉案專利實施例12(即授權文本第118-123段)載明的方法對檢材的特異性975bpDNA片段進行檢測，同時根據(jù)鑒定需要對檢材的ITSrDNA序列進行檢測，據(jù)此結(jié)果開展鑒定工作。”
北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所將鑒定材料，即中國典型培養(yǎng)物保藏中心寄出的涉案專利所要求保護的純白色真姬菇(保藏編號：CCTCC NO：M2012378)菌絲以及原審法院組織各方
當事人一起購買并封存的鴻濱牌白玉菇送往中國工業(yè)微生物菌種保藏管理中心，進行基因序列檢測。中國工業(yè)微生物菌種保藏管理中心出具了《19-292-1236-1238號檢測報告》《19-292-1236-1239號檢測報告》《19-292-1236-1240號檢測報告》《19-292-1236-1241號檢測報告》。
關于涉案專利要求保護的純白色真姬菇和被訴侵權產(chǎn)品的對比分析，第163號鑒定意見記載：1.根據(jù)ITSrDNA序列檢測結(jié)果，二者的ITSrDNA序列均與斑玉蕈HypsizygusmarmoreusHMB1(HM561968)的ITSrDNA序列相似度達到99.9%，因此，兩者均屬于斑玉蕈(另有漢語譯名為蟹味菇、真姬菇、海鮮菇、白玉菇);2.根據(jù)特異性975bpDNA片段序列比對，二者特異性975bpDNA片段第1位至第975位序列完全相同;3.根據(jù)形態(tài)學比對，二者菌蓋、菌褶和菌柄的顏色、形狀、排列等形態(tài)特征基本相同。根據(jù)上述比對情況，鑒定組認為，二者屬于同種菌株。
針對第163號鑒定意見，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司主張：1.根據(jù)《司法鑒定程序通則》，鑒定要求超出本機構技術條件或者鑒定能力的，司法鑒定機構不得受理。第163號鑒定意見中的檢測工作系由第三方機構中國工業(yè)微生物菌種保藏管理中心完成，而不是由北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所自己完成，因此該鑒定意見不合法;2.發(fā)明專利被授權并不代表該發(fā)明專利說明書實施例必然真實，第163號鑒定意見采用涉案專利說明書實施例所載方法進行鑒定是不正確的;3.發(fā)明專利權的保護范圍應以其權利要求的內(nèi)容為準，本案鑒定方法應采用全基因測序檢測方法，只檢測特定基因片段就認定為“同種”實質(zhì)上擴大了涉案專利權的保護范圍;4.第163號鑒定意見只鑒定出二者屬于同種菌株，未鑒定出二者屬于同一菌株，被訴侵權產(chǎn)品未落入涉案專利權的保護范圍。
原審庭審過程中，北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所委派鑒定組成員之一程池出庭，接受了各方當事人的質(zhì)證與法庭的詢問。針對綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司對第163號鑒定意見的質(zhì)疑，其稱：1.本鑒定中的檢測機構為中國工業(yè)微生物菌種保藏管理中心，其為國家級工業(yè)微生物資源共享服務平臺，國際菌種保藏聯(lián)合會WFCC核心成員，在菌種保藏、檢測和標準菌株加工領域獲得CMA、ISO9001、ISO17025和ISO17034認證認可資質(zhì)，具有相關檢驗能力和檢測資質(zhì)。上述保藏管理中心于2017年與北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所形成戰(zhàn)略合作關系，成立了生物醫(yī)藥知識產(chǎn)權司法鑒定微生物技術聯(lián)合實驗室，上述信息在北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所官網(wǎng)上均有說明。知識產(chǎn)權司法鑒定中往往涉及不同技術領域的檢測項目，北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所按照行業(yè)慣例，委托與之存在緊密合作關系且具有檢測資質(zhì)的中國工業(yè)微生物菌種保藏管理中心進行了相關檢測;2.本鑒定采用的鑒定方法正確，具體理由已經(jīng)詳細記載在第163號鑒定意見中;3.第163號鑒定意見最終的結(jié)論記載的“二者屬于同種菌株”是指二者屬于同一種菌株。
上述事實，有(2017)京國信內(nèi)經(jīng)證字第03364號公證書復印件、第163號鑒定意見以及當事人陳述等在案佐證。
(三)關于豐科公司計算索賠數(shù)額及合理支出的事實
2017年6月22日，豐科公司的委托代理人與北京市國信公證處的公證人員在北京市國信公證處進行保全證據(jù)公證。公證人員檢查公證處電腦，檢查電腦與網(wǎng)線、打印機的連接狀況，并測試網(wǎng)絡運行狀況一切正常。在公證人員的監(jiān)督下，由委托代理人使用公證處電腦進行操作，并將拷屏頁面內(nèi)容打印。北京市國信公證處出具(2017)京國信內(nèi)經(jīng)證字第4258號公證書。該公證書顯示：根據(jù)北方網(wǎng)轉(zhuǎn)自《天津日報》的文章《北辰區(qū)探索城郊現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展新模式》，鴻濱禾盛公司“食用菌日產(chǎn)量20噸，年產(chǎn)值達6000萬元”“該公司生產(chǎn)的蟹味菇、白玉菇等高端食用菌占據(jù)全國市場30%的份額”。根據(jù)北方網(wǎng)轉(zhuǎn)自北辰政務網(wǎng)的文章《三駕馬車齊發(fā)力北辰區(qū)農(nóng)業(yè)再上新水平》，綠圣蓬源公司“日產(chǎn)量由10噸增長到30噸”。根據(jù)食品商務網(wǎng)的介紹，綠圣蓬源公司“年產(chǎn)量7000噸，實現(xiàn)年銷售收入1.4億元，利潤在30%左右”。
豐科公司提交的豐科公司與上海市錦天城律師事務所簽訂的委托代理協(xié)議顯示，專利侵權訴訟一審階段，基礎代理費為160000元/件。豐科公司提交的銀行付款憑證、上海增值稅專用發(fā)票、溫州銀行電子回單顯示，豐科公司已經(jīng)向上海市錦天城律師事務所支付代理費136000元。
豐科公司提交的兩張北京增值稅普通發(fā)票顯示，豐科公司向北京市國信公證處分別支付公證費用4700元、1900元。
豐科公司提交的北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所司法鑒定收費告知書、轉(zhuǎn)賬憑證、北京增值稅專用發(fā)票顯示，豐科公司向北京國創(chuàng)鼎誠知識產(chǎn)權應用技術研究院支付鑒定費用268200元。
豐科公司提交的轉(zhuǎn)賬憑證、湖北增值稅專用發(fā)票顯示，豐科公司向武漢大學分別支付Finc-W-247專利菌株保藏中心取種及郵寄費用550元、1200元。
(四)其他事實
原審庭審過程中，鴻濱禾盛公司主張：雖然被訴侵權產(chǎn)品內(nèi)袋包裝顯示鴻濱商標，但被訴侵權產(chǎn)品的制造商為綠圣蓬源公司，鴻濱禾盛公司不是被訴侵權產(chǎn)品的制造商。
原審法院認為：
(一)關于豐科公司的訴訟資格
《中華人民共和國專利法》第十一條規(guī)定：“發(fā)明專利權被授予后，除該法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品。”《中華人民共和國民法總則》第一百二十條規(guī)定：“民事權益受到侵害的，被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。”《中華人民共和國民法總則》第一百二十三條規(guī)定：“民事主體依法享有知識產(chǎn)權。”
本案中，涉案專利處于有效狀態(tài)，豐科公司作為涉案專
利的專利權人，有權依法以自己的名義起訴要求侵權者停止侵害、賠償損失。
(二)關于綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司是否侵害涉案專利權
根據(jù)《中華人民共和國專利法》第五十九條的規(guī)定，發(fā)明專利權的保護范圍以其權利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內(nèi)容。判定被訴侵權產(chǎn)品技術方案是否落入涉案專利權的保護范圍，應當將豐科公司主張的涉案專利權利要求所記載的全部技術特征與被訴侵權產(chǎn)品技術方案所對應的全部技術特征逐一進行比較。如果被訴侵權產(chǎn)品技術方案包含了與涉案專利權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征，則其落入涉案專利權保護范圍。
具體到本案，由于涉案專利要求保護一種純白色真姬菇，該純白色真姬菇屬于真菌，系一種微生物。判斷被訴侵權產(chǎn)品是否落入涉案專利權的保護范圍，形態(tài)學特征判斷和分子生物學特征判斷缺一不可，而分子生物學特征判斷必須借助相關的方法、試劑、儀器在實驗室中才能完成。因此，本案有必要采取鑒定手段，借助鑒定機構的專業(yè)能力進行分子生物學特征判斷。有鑒于此，原審法院組織各方當事人談話，并在各方當事人達成一致意見的前提下，確定了鑒定機構、鑒定材料以及鑒定方法。鑒定機構出具了鑒定意見，并派員參加庭審，接受了各方當事人的質(zhì)證與提問，也接受了原審法院的詢問。對于第163號鑒定意見，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司質(zhì)疑鑒定機構的鑒定能力和鑒定意見的合法性、鑒定方法的合理性以及鑒定結(jié)論，原審法院針對上述三個問題論述如下：
第一，關于鑒定機構的鑒定能力和鑒定意見的合法性。綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司主張，第163號鑒定意見中的檢測工作系由第三方機構中國工業(yè)微生物菌種保藏管理中心完成，而不是由北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所自己完成。即本案鑒定要求超出北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所的技術條件或者鑒定能力，因此該鑒定意見不合法。對此，原審法院認為，首先，本案鑒定機構的確定，系各方當事人在原審法院組織的庭前談話過程中，從北京市高級人民法院公布的知識產(chǎn)權鑒定機構名冊中分別選擇，形成一致的選擇后確定的。因此，本案鑒定機構的選擇、確定系各方當事人的真實意思表示，并已形成一致;其次，在北京市高級人民法院公布的知識產(chǎn)權鑒定機構名冊中，已經(jīng)明確記載北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所具備進行涉及專利權的知識產(chǎn)權司法鑒定的資質(zhì)和能力。在北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所的網(wǎng)站上也有其鑒定資質(zhì)的說明，其中包括其與中國食品發(fā)酵工業(yè)研究院、中國工業(yè)微生物菌種保藏管理中心形成戰(zhàn)略合作關系，成立生物醫(yī)藥知識產(chǎn)權司法鑒定微生物技術聯(lián)合實驗室的相關介紹。各方當事人在自行選擇鑒定機構時，應當知曉其選擇的鑒定機構的鑒定能力與資質(zhì)。具體到本案，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司在選擇鑒定機構時，應當知曉北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所具備進行本案
鑒定的資質(zhì)與能力;此外，根據(jù)原審法院查明的事實可知，與北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所合作，并一同成立生物醫(yī)藥知識產(chǎn)權司法鑒定微生物技術聯(lián)合實驗室的中國工業(yè)微生物菌種保藏管理中心具有相關檢驗能力和檢測資質(zhì)，可以獨立開展相關檢測。而本案鑒定涉及的檢測屬于專業(yè)檢測，北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所按照行業(yè)慣例，委托與其有合作關系且具有檢測資質(zhì)的中國工業(yè)微生物菌種保藏管理中心進行相關檢測。北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所在上述檢測結(jié)果的基礎上完成鑒定工作，其做法并無不當。因此，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司的上述主張缺乏事實和法律依據(jù)，原審法院不予支持。
第二，關于鑒定方法的合理性。綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司主張本案鑒定方法應采用全基因測序檢測方法。對此，原審法院認為，由于涉案專利要求保護一種微生物，在判斷是否構成侵權的問題上，有關技術事實的確定需要借助鑒定機構的技術能力。而通過原審法院檢索，未發(fā)現(xiàn)此類專利侵權案件的生效判決，故在鑒定方法的確定方面并無成熟先例可循。不可否認，至少在表面看來，對被訴侵權產(chǎn)品和涉案專利保藏的樣本進行全基因序列檢測、對比是最準確的方法。但原審法院注意到，由于涉案專利要求保護的是一種微生物，其基因存在突變的可能，因此即便是同種微生物，其基因序列也可能不完全一致。而對于兩個微生物，二者基因序列的相似程度達到何種比例即可認定二者為同一種微生物，這一標準目前在該領域中并未形成共識。事實上，關于微生物的基因序列比對，不僅是比對兩者的基因序列有多少是相同或相似的，還有基因序列測序后的基因解讀和分析，由于基因組結(jié)構的復雜以及測序過程中的偏向性等原因，確實很難根據(jù)二者相似程度的大小認定二者是否為同一種微生物。因此，原審法院認為全基因序列檢測方法存在不確定性，不足以正確反映被訴侵權產(chǎn)品與涉案專利是否為同一種微生物。
但如前所述，由于對要求保護微生物本身的專利權侵權判斷在鑒定方法的確定方面無成熟先例可循，為了避免當事人的權益因原審法院對技術問題的把握失當而受損，故出于審慎的考慮，原審法院在委托鑒定機構的函件中，在要求鑒定機構同時采用全基因序列檢測方法和基因特異片段檢測方法進行鑒定的前提下，指出鑒定機構可依據(jù)其專業(yè)知識和技術能力，自行選擇采用上述兩種方法之外的鑒定方法進行鑒定，但必須在鑒定報告中闡明采用該方法的理由并在庭審中作出說明。
北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所采用基因特異片段檢測方法進行了鑒定，在第163號鑒定意見中載明了其采用該方法而不采用全基因序列檢測方法的理由。代表北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所出庭的鑒定組成員程池在本案原審庭審過程中也作出了相同的解釋。即，涉案真姬菇具有雙細胞核，需要先進行分核操作使其單核化才能進行基因序列檢測。而該分核方法不屬于國標、行標等標準方法，也不屬于經(jīng)CMA、CNAS認證的檢測項目，不屬于常規(guī)的檢測方法，故通過該方法獲得的數(shù)
據(jù)和檢測報告不能得到CMA、CNAS認證許可。故以此方法獲得的數(shù)據(jù)也無法保證最終鑒定結(jié)論的可靠性?；诒本﹪鴦?chuàng)鼎誠司法鑒定所的上述陳述，以及原審法院對于全基因序列檢測方法不確定性的擔憂，原審法院認為，鑒定機構采用基因特異片段檢測的鑒定方法是合理的。綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司并未提交任何證據(jù)證明采用全基因序列檢測方法進行鑒定更為合理，亦未對應當采用該鑒定方法的理由進行充分說明，因此，其有關本案鑒定方法不合理的主張缺乏事實依據(jù)，原審法院不予支持。
此外，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司還稱涉案專利被授權并不代表該發(fā)明專利說明書實施例必然真實，故不應根據(jù)涉案專利說明書所記載的特異片段進行鑒定。對此，原審法院認為，涉案專利獲得授權確實并不意味著其說明書記載內(nèi)容當然真實，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司可以此為由挑戰(zhàn)涉案專利的權利穩(wěn)定性，也可在本案中提交相應證據(jù)予以佐證。但本案中，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司并未提交相關證據(jù)，在無相反證據(jù)的情況下，應當認定涉案專利文獻記載的內(nèi)容是真實有效的，這也符合社會公眾對于專利文獻的信賴利益。因此，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司上述主張亦不能成立。
第三，關于鑒定結(jié)論。綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司主張，第163號鑒定意見只鑒定出二者屬于同種菌株，未鑒定出二者屬于同一菌株，故被訴侵權產(chǎn)品未落入涉案專利權的保護范圍。對此，原審法院認為，雖然第163號鑒定意見最終鑒定結(jié)論表述為被訴侵權產(chǎn)品與涉案專利屬于“同種菌株”，但需要指出的是，此處的“種”并非生物分類學中“門綱目科屬種”中“種”的概念。因為若只是判斷二者是否屬于“同種”微生物，則僅需要形態(tài)學比對即可得出結(jié)論。而第163號鑒定意見除了進行形態(tài)學的比對之外，還對二者進行了ITSrDNA序列檢測和特異性片段序列比對，顯然這樣的檢測比對已經(jīng)大大超出判斷二者是否屬于“同種”微生物的要求。因此，第163號鑒定意見所述“同種菌株”中的“種”是“種類”的含義，即指二者為同一種菌株。在原審庭審中，代表北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所出庭的鑒定組成員程池也在庭審中明確，第163號鑒定意見結(jié)論中記載的“同種菌株”是指同一種菌株。因此，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司上述主張不能成立。
綜上所述，第163號鑒定意見作出程序合法，所得結(jié)論正確，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司對該鑒定意見的質(zhì)疑均不能成立，原審法院依法采信該鑒定意見。根據(jù)該鑒定意見的結(jié)論，被訴侵權產(chǎn)品與涉案專利保藏的樣本屬于同一種菌株，故被訴侵權產(chǎn)品已經(jīng)落入涉案專利權的保護范圍。
(三)關于綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司應當承擔的侵權責任
本案中，在北京風韻來康蔬菜商行購買的被訴侵權產(chǎn)品的外包裝箱標有鴻濱禾盛公司的“鴻濱”商標，貼有綠圣蓬
源公司封條，產(chǎn)品內(nèi)袋包裝標有“鴻濱”商標和綠圣蓬源公司名稱。鴻濱禾盛公司雖稱被訴侵權產(chǎn)品并非其制造、銷售，但并未提交任何證據(jù)予以佐證，也未對其商標出現(xiàn)在被訴侵權產(chǎn)品上做出合理解釋。因此，在案證據(jù)可以證明綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司未經(jīng)專利權人許可，以經(jīng)營為目的，實施了制造、銷售被訴侵權產(chǎn)品的行為，構成對涉案專利權的侵害，應當承擔停止侵權、賠償損失的責任。
對于綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司賠償豐科公司損失具體數(shù)額的問題，豐科公司向原審法院提交的相關證據(jù)均為媒體對于綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營狀態(tài)等情況的報道，據(jù)此無法確定綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司因侵害涉案專利權所獲利益的具體數(shù)額。同時，依據(jù)在案證據(jù)不能確定豐科公司因被侵權所受到實際損失的具體數(shù)額，且無涉案專利的許可使用費可供參照。
《中華人民共和國專利法》第六十五條第二款規(guī)定：“權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”具體到本案，考慮到涉案專利的類型、被訴侵權產(chǎn)品的單價以及綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司實施侵權行為的情節(jié)等因素，原審法院對豐科公司請求法院判令綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司各賠償損失500萬元的訴訟請求予以部分支持。
另外，《中華人民共和國專利法》第六十五條第一款還規(guī)定：“賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。”根據(jù)豐科公司提交的委托代理協(xié)議及對應的銀行付款憑證、公證費用發(fā)票以及菌株保藏中心取種及郵寄費用發(fā)票等證據(jù)，豐科公司在本案中為制止侵權行為所支付的合理開支共計168350元，對于上述合理支出，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司應當予以賠償。
綜上所述，原審法院依照《中華人民共和國民法總則》第一百二十條、第一百二十三條，《中華人民共和國專利法》第十一條第一款、第五十九條、第六十五條之規(guī)定，判決：一、自判決生效之日起，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司立即停止制造、銷售侵害涉案專利權的產(chǎn)品;二、自判決生效之日起十日內(nèi)，綠圣蓬源公司賠償豐科公司損失100萬元，并賠償豐科公司為制止侵權行為所支付的合理開支84175元;三、自判決生效之日起十日內(nèi)，鴻濱禾盛公司賠償豐科公司損失100萬元，并賠償豐科公司為制止侵權行為所支付的合理開支84175元;四、駁回豐科公司的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費83600元，由豐科公司負擔53600.由綠圣蓬源農(nóng)業(yè)科技開發(fā)有限公司、天津鴻濱禾盛農(nóng)業(yè)技術開發(fā)有限公司各負擔15000元。鑒定費用268200元，由綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司各負擔134100元。
二審期間，綠圣蓬源公司為證明其主張，向本院提交了如下證據(jù)：證據(jù)1：發(fā)貨單、情況說明，擬證明被訴侵權產(chǎn)品是綠圣蓬源公司生產(chǎn)的，綠圣蓬源公司生產(chǎn)后銷售給北京風韻來康蔬菜商行。證據(jù)2：綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司商標詳細信息，擬證明綠圣蓬源公司自身沒有注冊商標，其申請的“綠圣蓬源”商標沒有獲得商標局注冊，由于綠圣蓬源公司與鴻濱禾盛公司存在關聯(lián)關系，綠圣蓬源公司一直以來都是借用鴻賓禾盛公司的“鴻濱”牌商標銷售其生產(chǎn)的蘑菇類產(chǎn)品，鴻濱禾盛公司未曾書面授權綠圣蓬源公司使用其“鴻濱”商標，綠圣蓬源公司使用“鴻濱”商標僅僅出于習慣。證據(jù)3：云南農(nóng)業(yè)大學官方網(wǎng)站登載的“我?？蒲袌F隊公布90種野生菌全基因組序列”報道文章，擬證明云南農(nóng)業(yè)大學2018年公布了90種野生菌全基因組序列，對于本領域技術人員來說，對涉案白玉菇產(chǎn)品進行全基因組測序是完全可行的。證據(jù)4：知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫《ITS序列分析在真菌分類鑒定中的應用》論文，擬證明以ITS序列作為分子標記，在屬間關系鑒定上有價值，但不適合屬內(nèi)種及種群的鑒定，因此原審鑒定方法不科學。證據(jù)5：IPRdaily微信公眾號文章“首例微生物專利侵權案件的分析和探討”，擬證明僅僅通過兩株菌具有相同的975bp的ITSrDNA序列，且根據(jù)形態(tài)學對比結(jié)果相同就推斷出兩株菌“屬于同一種菌種”違背了生物學常識。
豐科公司的質(zhì)證意見為：對于證據(jù)1的真實性、關聯(lián)性、合法性均不予認可。該證據(jù)的產(chǎn)生時間均在原審庭審前，且情況說明是綠圣蓬源公司自行作出的，僅構成當事人陳述。對于證據(jù)2的關聯(lián)性不予認可。對于證據(jù)3-5的真實性、關聯(lián)性均不予認可，其中證據(jù)3用以證明鑒定結(jié)論有誤存在邏輯錯誤，證據(jù)4主要說明的是ITS可以在分類中起作用。證據(jù)5中文章內(nèi)容不是SCAR技術內(nèi)容，所得出結(jié)論錯誤。綠圣蓬源公司錯誤運用了ITS的序列，ITS是某些特定的含義，涉案專利權利要求書第118段采用的SCAR分子標記技術與ITS技術不同。
本院的認證意見為：證據(jù)1系綠圣蓬源公司單方出具，其真實性存疑，本院不予確認。證據(jù)2的相關內(nèi)容與本案爭議無關聯(lián)性，本院不予確認。對于證據(jù)3-5的真實性，本院予以確認，對于其關聯(lián)性及證明力，將結(jié)合查明的事實，在下文本院認為部分一并予以評述。
原審法院查明的事實基本屬實，本院予以確認。
本院另查明：
(一)北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所的鑒定人張海江在二審庭審中接受本院詢問的有關事實
1.關于鑒定資質(zhì)。鑒定人述稱，按照行業(yè)慣例，鑒定機構通常會委托相關領域具有檢測能力的檢測機構進行相關檢測，本案鑒定中的檢測機構為中國工業(yè)微生物菌種保藏管理中心，具有獨立開展相關檢驗的能力與檢驗資質(zhì)。北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所在2017年與中國工業(yè)微生物菌種保藏管理
中心形成專列合作關系。
2.關于鑒定方法。鑒定人述稱，SCAR是一種分子標記技術，ITS是DNA序列;涉案專利說明書第0119段表明對finc-w-247的快速鑒定方法是涉案專利菌菇獨有的。ITS序列可以理解為這種蘑菇本身特異性序列，檢測的975個特異性片段是通過SCAR技術獲得的，是finc-w-247特有的序列。
3.關于鑒定結(jié)果。鑒定人述稱，在第163號鑒定意見已經(jīng)能夠證明兩者是同一種菌株的情況下，沒有必要再做全基因檢測。
(二)北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所出具情況說明的有關事實
北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所于2020年11月16日向本院出具一份《關于(2017)京73民初555號侵害發(fā)明專利權糾紛的司法鑒定項目費用說明》，載明：“我所于2019年7月1日收到北京知識產(chǎn)權法院關于(2017)京73民初555號侵害發(fā)明專利權糾紛的司法鑒定委托書，針對委托事項，我所向指定繳費人收取了鑒定費及檢測費，檢測費由于是支付給第三方檢測機構，我所在檢測機構報價的基礎上加收10%的稅費，檢測費應收6.2萬元，含稅費0.62萬元后收取當事人6.82萬元，合計收取的鑒定費用為26.82萬元，其中鑒定費20萬元。2020年11月12日上午我所鑒定人參加貴院案件開庭后，對其中的檢測費進行核實，由于鑒定過程中對檢測事項的調(diào)整，實際支付給檢測機構檢測費3.8萬元。特此說明。”
本院認為，本案為侵害發(fā)明專利權糾紛，因被訴侵權行為發(fā)生在2009年10月1日以后、2021年8月1日前，故本案應適用2008年修正的專利法。根據(jù)當事人的訴辯意見，本案二審的焦點問題為：(一)被訴侵權產(chǎn)品是否落入涉案專利權的保護范圍;(二)綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司是否實施了共同侵權行為;(三)原審判決確定的賠償數(shù)額是否適當。
(一)關于被訴侵權產(chǎn)品是否落入涉案專利權的保護范圍
1.關于被訴侵權產(chǎn)品與專利權利要求1的菌株是否為同一種真姬菇
綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司上訴主張，同種不同株菌株不構成侵權，第163號鑒定意見結(jié)論為“同種菌株”，不足以認定被訴侵權產(chǎn)品落入涉案專利權的保護范圍。對此，本院認為，由于本領域公知，SCAR分子標記技術是在RAPD基礎上發(fā)展起來的，其結(jié)果不受外界環(huán)境因素和生長發(fā)育階段的影響，直接反映被鑒定菌株的遺傳本質(zhì)。SCAR分子標記可以通過獲得某個菌株的“株特異性”標記來實現(xiàn)菌株的鑒定。本案中，涉案專利說明書明確記載了與市場上主要栽培品種并且是親本之一的白玉菇H-W，市場購買的真姬菇G-W以及日本葛城新育成的白玉菇GC-W菌株相比，所述保藏菌株具有特有的SCAR分子標記975bp片段。因此，利用該菌株特異性975bp片段為檢測指標，并結(jié)合形態(tài)學以及ITS序列分析對被訴侵權菌株進行鑒定，鑒定結(jié)果不局限于分類學意義上的
“同種”菌株。因此，可以判斷鑒定結(jié)論的“同種”不是分類學意義的“種”，而是同一種類的含義。
《中華人民共和國專利法》第六十四條規(guī)定：“發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內(nèi)容。”對權利要求中記載的技術術語，可以結(jié)合說明書及附圖對其作出解釋，明確其內(nèi)涵及外延。本案中，雖然涉案專利權利要求書中沒有對所涉菌株作出明確限定，但是微生物領域只需要有保藏號，通過保藏號保持菌株都能獲得DNA指令即可。由于另有分支標記專利對鑒定方法進行保護，涉案專利說明書記載的鑒定方法沒有必要寫入權利要求書中。因此，用涉案專利說明書記載的鑒定方法對被訴侵權產(chǎn)品是否落入涉案專利權的保護范圍進行鑒定，并未超出對涉案專利權利要求保護的微生物品種的解釋范圍。原審法院據(jù)此認定被訴侵權產(chǎn)品落入涉案專利權的保護范圍，并無不當。
2.關于通過檢測975bp片段判斷被訴侵權產(chǎn)品是否落入權利要求范圍的鑒定方法是否合理
綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司主張，應當根據(jù)形態(tài)學及全基因組測序確定被訴侵權白玉菇與涉案專利菌株相同，按照975bp片段進行檢測與判斷，使得用于確定兩株菌株同一性的參考堿基數(shù)大大減少，擴大了專利保護范圍。對此，本院認為，涉案專利說明書記載了保藏菌株Finc-W-247(CCTCC NO:M2012378)是通過親本TNN-11和H-W雜交，再經(jīng)系統(tǒng)選育獲得。說明書詳細記載了該菌株的形態(tài)特征、生物學特性和遺傳學特性，還記載了該菌株的ITS序列結(jié)構，通過ITS序列結(jié)構構建菌株的系統(tǒng)發(fā)育樹，所述保藏菌株為玉蕈屬真姬菇。結(jié)合RAPD技術和SCAR分子標記技術，確認采用特異性引物可以從保藏菌株中擴增獲得975bp片段，而在其他三株白色真姬菇H-W、G-W和GC-W中無法擴增獲得該片段，故確認所述975bp片段為專利菌株的SCAR分子標記。
第163號鑒定意見的結(jié)論顯示，涉案專利要求保護的純白色真姬菇和被訴侵權產(chǎn)品的對比分析：1.根據(jù)ITSrDNA序列檢測結(jié)果，二者的ITSrDNA序列均與斑玉蕈HypsizygusmarmoreusHMB1(HM561968)的ITSrDNA序列相似度達到99.9%，因此，兩者均屬于斑玉蕈(另有漢語譯名為蟹味菇、真姬菇、海鮮菇、白玉菇);2.根據(jù)特異性975bpDNA片段序列比對，二者特異性975bpDNA片段第1位至第975位序列完全相同;3.根據(jù)形態(tài)學比對，二者菌蓋、菌褶和菌柄的顏色、形狀、排列等形態(tài)特征基本相同。根據(jù)上述比對情況，鑒定組認為，二者屬于同種菌株。
通常，菇的生長繁殖主要分為有性生殖和無性生殖兩個階段，所述無性生殖主要靠菌絲在培養(yǎng)基上生長，有性生殖階段可見明顯菇體，在整個生長繁殖過程中，會形成單核的有性孢子和無性孢子，形成雙核的菌絲、子實體，以及雙細胞核融合形成雙倍體細胞核的接合子。由此可見，對于常規(guī)菇類，其生長繁殖過程伴隨不同細胞核狀態(tài)，真姬菇的菌絲
和子實體也具有雙細胞核，而分核方法不屬于國標、行標等標準方法，也不屬于經(jīng)CMA、CNAS認證的檢測項目，不屬于常規(guī)的檢測方法，因此通過該方法獲得的數(shù)據(jù)和檢測報告不能得到CMA、CNAS認證許可;由于該分核方法具有實驗性質(zhì)，中國工業(yè)微生物菌種保藏管理中心未進行過分核操作，無法預知實驗過程中可能出現(xiàn)的問題和風險，無法確定實驗結(jié)果的可靠性，因此無法確定分核后的基因測序結(jié)果的可靠性。雖然云南農(nóng)業(yè)大學2018年聲稱獲得90種野生菌全基因序列，但是否能據(jù)此認定真姬菇的全基因組的測序具有標準化方法以及所述方法獲得CMA、CNAS的認可，仍是不確定的，在此情況下，鑒定機構尋求和選擇本領域廣泛認可的菌株鑒定方法是適宜和有必要的。
由于本領域公知，SCAR分子標記技術是在RAPD基礎上發(fā)展起來的，其結(jié)果不受外界環(huán)境因素和生長發(fā)育階段的影響，直接反映被鑒定菌株的遺傳本質(zhì)。SCAR分子標記可以通過獲得某個菌株的“株特異性”標記來實現(xiàn)菌株的鑒定。本案中，涉案專利說明書明確記載了與市場上主要栽培品種并且是親本之一的白玉菇H-W，市場購買的真姬菇G-W、以及日本葛城新育成的白玉菇GC-W菌株相比，所述保藏菌株具有特有的SCAR分子標記975bp片段。因此，利用該菌株特異性975bp片段，并結(jié)合形態(tài)學以及ITS序列分析對被訴侵權菌株進行鑒定的方法是合理且可信的。綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司的該項上訴主張不能成立，本院不予支持。
關于綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司提到的僅采用975bp片段對菌株進行鑒定，擴大了涉案專利權保護范圍的問題。根據(jù)前述，由于已經(jīng)證明SCAR分子標記975bp片段是涉案專利保藏菌株的特異性標記，其他同種不同株的菌株并不含有該特異性片段，因此，以該SCAR分子標記作為檢測指標，并結(jié)合形態(tài)學以及ITS序列分析可以反映待測菌株與專利保藏菌株是否相同，該判斷方法并沒有擴大涉案專利權的保護范圍。綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司的該項上訴主張不能成立，本院不予支持。
關于綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司主張涉案專利沒有充分論證975bp片段是該菌株的特異性片段，原審中提交的證據(jù)表明全國各地多家企業(yè)的白玉菇以及韓國某白色真姬菇均含有975bp片段的問題。由于涉案專利說明書中已經(jīng)針對保藏菌株與其他同種不同株的真姬菇進行了RAPD和SCAR分子標記分析，并提供實驗數(shù)據(jù)(參見附圖7)證明975bp片段是保藏菌株所特有的，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司并沒有提供證據(jù)證明涉案專利說明書的實驗結(jié)果有誤，或提供證據(jù)證明在涉案專利申請日前，其他不同于保藏菌株的真姬菇也包含所述975bp片段，或者經(jīng)過檢索發(fā)現(xiàn)了其他真姬菇的基因序列中含有所述975bp片段，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法證明涉案專利說明書的數(shù)據(jù)不真實有效。而對于全國存在多家企業(yè)以及韓國某白玉菇包含所述975bp片段的情況，由于不能證明這些白玉菇是涉案專利申請日前就在市場存在的，因此，也
不能證明涉案專利說明書不是真實有效的。綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司的該項上訴主張不能成立，本院不予支持。
綜上，原審法院關于被訴侵權產(chǎn)品落入涉案專利權的保護范圍的認定正確，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司關于被訴侵權產(chǎn)品未落入涉案專利權的保護范圍的上訴主張不能成立，本院不予支持。
(二)關于鴻濱禾盛公司是否與綠圣蓬源公司共同實施了侵權行為
根據(jù)查明的事實，被訴侵權產(chǎn)品的外包裝箱標有鴻賓禾盛公司的“鴻賓”注冊商標，并貼有綠圣蓬源公司的封條，產(chǎn)品內(nèi)袋包裝亦標有“鴻賓”商標和綠圣蓬源公司的名稱。鴻濱禾盛公司雖主張其未參與被訴侵權產(chǎn)品的制造和銷售，僅是將其“鴻賓”注冊商標借給綠圣蓬源公司銷售蘑菇類產(chǎn)品使用，但由于商標具有識別商品來源的基本功能，鴻賓禾盛公司營業(yè)執(zhí)照亦載明了其經(jīng)營范圍包括食用菌技術開發(fā)、種植及銷售，一般消費者在看到被訴侵權產(chǎn)品上所標注的上述信息時，有理由相信該產(chǎn)品來源于綠圣蓬源公司和鴻賓禾盛公司。而商標作為一種知識產(chǎn)權，其權益的實現(xiàn)必然體現(xiàn)在使用商標的商品或服務中，根據(jù)權利義務相一致的原則，在鴻賓禾盛公司作為“鴻賓”注冊商標的商標權人且與綠圣蓬源公司存在關聯(lián)關系的情況下，其應當承擔因被訴侵權產(chǎn)品侵害他人知識產(chǎn)權所產(chǎn)生的民事責任。原審法院認定鴻濱禾盛公司與綠圣蓬源公司共同實施了制造、銷售被訴侵權產(chǎn)品的行為，并無不當。綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司的相關上訴主張不能成立，本院不予支持。
(三)關于原審判決確定的賠償數(shù)額是否適當
綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司上訴主張，原審法院確定的賠償額超出了法定賠償限額，屬于適用法律錯誤。對此，本院認為，根據(jù)前述，綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司共同實施了制造、銷售侵害涉案專利權產(chǎn)品的行為。雖然豐科公司并未提交其因綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司的侵權行為所遭受的實際損失或者綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司因侵權實際獲利的證據(jù)，但本院注意到，豐科公司提交的證據(jù)第4258號公證書的內(nèi)容顯示，北方網(wǎng)轉(zhuǎn)自《天津日報》的新聞報道文章《北辰區(qū)探索城郊現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展新模式》記載，鴻濱禾盛公司“食用菌日產(chǎn)量20噸，年產(chǎn)值達6000萬元”“該公司生產(chǎn)的蟹味菇、白玉菇等高端食用菌占據(jù)全國市場30%的份額”。北方網(wǎng)轉(zhuǎn)自北辰政務網(wǎng)的新聞報道文章《三駕馬車齊發(fā)力北辰區(qū)農(nóng)業(yè)再上新水平》記載，綠圣蓬源公司“日產(chǎn)量由10噸增長到30噸”。上述文章報道內(nèi)容一定程度上反映了綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司的生產(chǎn)規(guī)模。綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司雖然否認其通過制造、銷售侵權產(chǎn)品獲利，但其在本案一審、二審程序中均未提出其財務賬簿等足以對抗豐科公司的上述有關侵權賠償證據(jù)的反證，以證明其實際獲利少于原審法院所確定的賠償數(shù)額。結(jié)合豐科公司上述證據(jù)，本院認為綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司被訴侵權行為給豐科公司
造成的損失已經(jīng)明顯超過了法定賠償100萬元的最高限額。本案可以根據(jù)當事人的訴訟請求，結(jié)合案件具體情況，綜合考慮專利權人的實際損失，侵權人的主觀過錯、侵權情節(jié)等因素，在法定賠償最高限額以上合理確定賠償數(shù)額。雖然原審法院依據(jù)《中華人民共和國專利法》第六十五條的規(guī)定適用法定賠償標準確定綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司分別賠償豐科公司經(jīng)濟損失100萬元，適用法律有誤，但確定賠償總額為200萬元基本適當，本院予以確認。
此外，關于本案的鑒定費用，需要指出的是，北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所出具了《關于(2017)京73民初555號侵害發(fā)明專利權糾紛的司法鑒定項目費用說明》，自認其向當事人收取的鑒定費26.82萬元中包含檢測費6.2萬元，而其實際支付給檢測機構檢測費3.8萬元，故本案鑒定費用應認定為23.8萬元，本院將在訴訟費用負擔部分相應予以調(diào)整。
綜上所述，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司的上訴請求不能成立，應予駁回;原審判決認定事實清楚，適用法律雖有瑕疵，但裁判結(jié)果正確，應予維持。依照《中華人民共和國專利法》第十一條、第六十五條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百三十四條之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費83600元，由上海豐科生物科技股份有限公司負擔53600元，由天津綠圣蓬源農(nóng)業(yè)科技開發(fā)有限公司、天津鴻濱禾盛農(nóng)業(yè)技術開發(fā)有限公司各負擔15000元，鑒定費用238000元，由天津綠圣蓬源農(nóng)業(yè)科技開發(fā)有限公司、天津鴻濱禾盛農(nóng)業(yè)技術開發(fā)有限公司各負擔119000元;二審案件受理費29114元，由天津綠圣蓬源農(nóng)業(yè)科技開發(fā)有限公司、天津鴻濱禾盛農(nóng)業(yè)技術開發(fā)有限公司各負擔14557元。
本判決為終審判決。
審 判 長 徐燕如
審 判 員 馬 軍
審 判 員 劉曉梅
二〇二一年八月十九日
法 官 助 理 李易忱
技 術 調(diào) 查 官 張秀麗
書 記 員 譚秀嬌
裁判要點
(原標題：微生物發(fā)明專利的侵權認定)
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