近日，中國裁判文書網(wǎng)發(fā)布了沈陽縱藝科技有限公司與樂元素科技(北京)股份有限公司等二審民事判決書。
據(jù)悉，樂元素科技(北京)股份有限公司(下稱“樂元素公司”)就是“開心消消樂”的開發(fā)公司。樂元素控股有限公司于2015獲準(zhǔn)注冊“消消樂”商標(biāo)(即涉案商標(biāo))，核定使用范圍包括第9類的計算機游戲軟件等商品與第41類的手機在線游戲等服務(wù)。2017年，該商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給天津樂浣科技發(fā)展有限責(zé)任公司(后簡稱樂浣公司)。
此后，沈陽縱藝科技有限公司(下稱“縱藝公司”)開發(fā)了《快樂消消樂》《糖果消消樂》《泡泡消消樂》等三款游戲，并在宣傳《糖果消消樂》時使用了“比開心消消樂消滅星星更好玩的糖果消消樂”的宣傳語進行宣傳。
樂浣公司、樂元素公司認(rèn)為縱藝公司開發(fā)并運營的《快樂消消樂》《糖果消消樂》《泡泡消消樂》三款游戲，使用了與涉案商標(biāo)近似的標(biāo)識作為游戲名稱，侵害了其商標(biāo)權(quán);縱藝公司在上述宣傳中使用對比宣傳和最高級的夸大宣傳，與事實不符，構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭。
北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：縱藝公司使用“快樂消消樂”“泡泡消消樂”“糖果消消樂”作為手機游戲名稱，構(gòu)成商標(biāo)法第五十七條第（二）項規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為;縱藝公司在被訴游戲中使用“快樂消消樂，最開心的消消樂體驗”“最受歡迎的消消樂游戲”“全新泡泡龍與消消樂的完美結(jié)合”“體驗泡泡龍的爽快!消消樂的刺激!”“開心快樂的消消樂游戲”“天天開心泡泡消消樂”“讓整個夏天的你消消樂不停”等宣傳語，將涉案商標(biāo)作為該類游戲類別名稱進行使用，構(gòu)成成商標(biāo)法第五十七條第（七）項規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為;縱藝公司在下載平臺中宣傳《糖果消消樂》游戲時，使用“比開心消消樂消滅星星更好玩的糖果消消樂”的宣傳語;在宣傳案外游戲《消滅星星》時使用“消滅星星AppStore下載最多的休閑游戲”“在許多國家手機游戲排名第一”“史上最完美的消滅星星”等宣傳語，構(gòu)成虛假宣傳行為，違反反不正當(dāng)競爭法第八條的規(guī)定。
判決如下：駁回上訴，維持原判。即：一、縱藝公司立即停止涉案侵害樂浣公司、樂元素公司第15530169號、第15530166號、第13365365號、第13365362號注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為及不正當(dāng)競爭行為;二、縱藝公司賠償樂浣公司、樂元素公司經(jīng)濟損失200萬元及合理開支20萬元;三、駁回樂浣公司、樂元素公司的其他訴訟請求。
附判決書全文：
沈陽縱藝科技有限公司與樂元素科技（北京）股份有限公司等二審民事判決書
北京知識產(chǎn)權(quán)法院
民 事 判 決 書
(2022)京73民終77號
上訴人(原審被告)：沈陽縱藝科技有限公司，住所地遼寧省沈陽市渾南新區(qū)世紀(jì)路22號A座812室。
法定代表人：楊志超，經(jīng)理。
委托訴訟代理人：張富強，河北崇州律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審原告)：天津樂浣科技發(fā)展有限責(zé)任公司，住所地天津市武清區(qū)京濱工業(yè)園京濱睿城4號樓101室-87(集中辦公區(qū))。
法定代表人：鄭利瓊，執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：董雪，北京己任律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：馮思多，北京安杰律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審原告)：樂元素科技(北京)股份有限公司，住所地北京市石景山區(qū)實興大街30號院7號樓9層912室，實際經(jīng)營地北京市海淀區(qū)蘇州街29號維亞大廈15樓。
法定代表人：王海寧，董事長。
委托訴訟代理人：鄒雯，北京己任(深圳)律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：金燕，北京己任(上海)律師事務(wù)所律師。
上訴人沈陽縱藝科技有限公司(簡稱縱藝公司)因與被上訴人天津樂浣科技發(fā)展有限責(zé)任公司(簡稱樂浣公司)、樂元素科技(北京)股份有限公司(簡稱樂元素公司)侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院(2020)京0108民初26164號民事判決(簡稱一審判決)，向本院提起上訴。本院于2022年1月12日立案后，依法組成合議庭進行了審理。2022年6月24日，上訴人縱藝公司的委托訴訟代理人張富強，被上訴人樂浣公司的委托訴訟代理人董雪、馮思多，被上訴人樂元素公司的委托訴訟代理人鄒雯、金燕到庭接受了詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
縱藝公司上訴請求：撤銷一審判決，依法改判縱藝公司賠償樂浣公司、樂元素公司經(jīng)濟損失352859.23元;本案一審、二審訴訟費用由樂浣公司、樂元素公司承擔(dān)。事實和理由：一、一審判決認(rèn)定賠償樂浣公司、樂元素公司經(jīng)濟損失200萬元缺乏事實和法律依據(jù)?？v藝公司提交向一審法院提交的證據(jù)顯示，《泡泡消消樂》《快樂消消樂》《糖果消消樂》三款游戲的所有收入共352859.23元。樂浣公司、樂元素公司在一審中未能提供證據(jù)證明其實際損失，故本案的賠償數(shù)額不應(yīng)為200萬元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為352859.23元。二、一審判決認(rèn)定的合理支出過高。樂浣公司、樂元素公司曾針對其他侵害其“開心消消樂”注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵權(quán)游戲提起民事訴訟，也曾多次針對在相同或類似商品或服務(wù)上申請注冊與“開心消消樂”“消消樂”相同或近似的商標(biāo)進行維權(quán)。樂浣公司、樂元素公司在本案提交的公證書等證據(jù)材料在與其他公司的訴訟中也在使用，所產(chǎn)生的費用屬不應(yīng)在本案中重復(fù)計算。綜上，一審判決認(rèn)定事實錯誤，請求二審法院支持縱藝公司的上訴請求。
樂浣公司、樂元素公司辯稱：一審判決認(rèn)定縱藝公司因侵權(quán)獲得的收益難以確定，綜合考慮縱藝公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、范圍、后果、縱藝公司的主觀過錯程度、商標(biāo)的聲譽等因素確定的本案賠償數(shù)額符合法律規(guī)定，適用法律正確。一審判決酌情確定的樂浣公司、樂元素公司為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支為20萬元有充分的事實和法律依據(jù)，適用法律正確。綜上，縱藝公司的上訴請求和理由缺乏事實和法律依據(jù)，一審法院認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求法院駁回縱藝公司的上訴請求。
樂浣公司、樂元素公司向一審法院起訴請求：1.縱藝公司立即停止涉案侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭的行為;2.縱藝公司賠償樂浣公司、樂元素公司經(jīng)濟損失1200萬元(與不正當(dāng)競爭行為相關(guān)的經(jīng)濟損失賠償數(shù)額為50萬元、與侵害商標(biāo)權(quán)行為相關(guān)的經(jīng)濟損失賠償數(shù)額為1150萬元)及合理開支373898.17元;3.縱藝公司在其官網(wǎng)首頁(www.zongyigame.com)、華為、小米、VIVO、OPPO、應(yīng)用寶、豌豆莢、百度手機助手、TapTap、PP助手應(yīng)用下載平臺中連續(xù)十日刊登聲明消除影響。
一審法院認(rèn)定事實：
一、與涉案商標(biāo)相關(guān)的事實
第15530169號“消消樂”文字商標(biāo)的注冊人系樂元素控股有限公司，核定在第9類“計算機游戲軟件;計算機程序(可下載軟件);數(shù)量顯示器;傳真機;天平(桿秤);電子公告牌;可視電話;自動電唱機(音樂);放映設(shè)備”項目上，有效期為2015年12月7日至2025年12月6日。經(jīng)核準(zhǔn)，上述商標(biāo)于2017年11月13日轉(zhuǎn)讓至樂浣公司享有。
第15530166“消消樂”文字商標(biāo)的注冊人系樂元素控股有限公司，核定在第41類“實際培訓(xùn)(示范);組織教育或娛樂競賽;流動圖書館;提供在線電子出版物(非下載);除廣告片外的影片制作;在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲;體育比賽計時;手機在線游戲;提供手機在線游戲”服務(wù)項目上，有效期為2015年12月7日至2025年12月6日。經(jīng)核準(zhǔn)，上述商標(biāo)于2017年11月13日轉(zhuǎn)讓至樂浣公司享有。
第13365365號“開心消消樂”文字商標(biāo)的注冊人系樂元素控股有限公司，核定在第9類“計算機游戲軟件;計算機程序(可下載軟件);數(shù)量顯示器;傳真機;天平(桿秤);電子公告牌;可視電話;自動電唱機(音樂);放映設(shè)備”項目上，有效期為2015年1月14日至2025年1月13日。經(jīng)核準(zhǔn)，上述商標(biāo)于2017年11月13日轉(zhuǎn)讓至樂浣公司享有。
第13365362“開心消消樂”文字商標(biāo)的注冊人系樂元素控股有限公司，核定在第41類“實際培訓(xùn)(示范);組織教育或娛樂競賽;流動圖書館;提供在線電子出版物(非下載);除廣告片外的影片制作;在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲;體育比賽計時”服務(wù)項目上，有效期為2015年3月14日至2025年3月13日。經(jīng)核準(zhǔn)，上述商標(biāo)于2017年11月13日轉(zhuǎn)讓至樂浣公司享有。
2015年3月15日，樂元素控股有限公司與樂風(fēng)創(chuàng)想(北京)科技有限公司(后更名為樂元素公司)簽訂《商標(biāo)許可協(xié)議》，樂元素控股有限公司授權(quán)樂元素公司以排他方式使用包括涉案“開心消消樂”在內(nèi)的四枚商標(biāo)，許可區(qū)域為中華人民共和國境內(nèi)，許可期限自本協(xié)議簽署后5年;本協(xié)議到期后如許可方未提出終止本協(xié)議，則本協(xié)議可自動延期一年，以此類推。2016年12月1日，樂浣公司還就“消消樂海濱假日”等系列商標(biāo)與樂元素公司簽訂《商標(biāo)許可協(xié)議》。
2021年3月，樂元素控股有限公司、樂浣公司共同出具兩份《商標(biāo)授權(quán)聲明》，樂元素控股有限公司、樂浣公司授權(quán)樂元素公司以排他方式使用涉案四枚商標(biāo)，許可區(qū)域為中華人民共和國境內(nèi)，許可期限為2015年12月7日至2025年12月6日，樂元素控股有限公司、樂浣公司授予樂元素公司以其自己的名義獨立或者與二許可人共同對侵犯上述被許可商標(biāo)的行為采取法律行動的權(quán)利，包括但不限于進行訴訟、仲裁、行政查處等。
樂浣公司、樂元素公司為證明涉案商標(biāo)的使用情況以及知名度，提交了以下證據(jù)：1.文網(wǎng)游備字[2014]M-CSG120號、文網(wǎng)游備字[2016]M-CSG8059號國產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)游戲備案通知單，顯示游戲《開心消消樂》《消消樂海濱假日》的運營單位為樂風(fēng)創(chuàng)想(北京)科技有限公司。2.(2017)京長安內(nèi)經(jīng)證字第45337號、(2017)京方圓內(nèi)經(jīng)證字第58575號公證書，載明2017年8月31日、2017年8月22日，分別查看蘋果應(yīng)用商店，其中包括《開心消消樂》《濱海消消樂》游戲，“樂元素”網(wǎng)站中亦有開心消消樂游戲的下載和宣傳。3.(2016)京長安內(nèi)經(jīng)證字第21171號、20046號公證書，(2019)京長安內(nèi)經(jīng)證字第64219號公證書，其中顯示自2014年11月起，在開心消消樂官方論壇、興趣部落、百度貼吧、魔方論壇、新浪微博、豆瓣等平臺，網(wǎng)友就《開心消消樂》《海濱消消樂》游戲進行互動交流。4.(2019)京長安內(nèi)經(jīng)證字第63625、64218號公證書，顯示《開心消消樂》游戲在360平臺的總下載量在2016年4月25日即已超過2.89億次，2019年12月19日增長至超過4.33億次，總充值金額超過1.55億元;截至2019年12月19日在騰訊平臺總下載量超過3.27億次，累計充值金額超4億元;在百度平臺總下載量近9200萬次。2016年4月24日，中國移動有數(shù)平臺顯示的《開心消消樂》累計活躍用戶超過1.5億人。AppAnnie顯示，2019年9月21日至12月19日約3個月期間，蘋果應(yīng)用商店中《開心消消樂》游戲的平均活躍用戶人數(shù)達608.7萬人。QuestMobile網(wǎng)站顯示，2019年11月《開心消消樂》游戲一個月內(nèi)的活躍用戶數(shù)近1.2億，日均活躍用戶數(shù)為2451萬人，在消除類游戲中位列第一。截至2019年12月19日，《海濱消消樂》在360平臺總下載量超過886萬次，在騰訊平臺的累計充值金額超過1400萬元，在蘋果應(yīng)用商店的下載量為1557.5萬次，收入達1537.3萬美元。QuestMobile網(wǎng)站顯示，2019年11月《海濱消消樂》一個月內(nèi)的活躍用戶數(shù)達153.64萬人，日均活躍用戶數(shù)48.49萬人。AppAnnie網(wǎng)站顯示，80.28%的用戶在蘋果應(yīng)用商店中為《開心消消樂》游戲打出5星好評。5.(2019)京長安內(nèi)經(jīng)證字第63625、64218號公證書，顯示《開心消消樂》《海濱消消樂》游戲在TapTap、百度手機助手、4399手機游戲網(wǎng)、PP助手、蘋果商店等平臺中進行推薦和介紹。6.(2016)京長安內(nèi)經(jīng)證字第20054號公證書，顯示“消消樂”在2014年至2016年間的百度指數(shù)始終保持較高水平，最高平均值曾達到21000.7.獎牌、獎杯照片，顯示2014年至2019年，樂浣公司、樂元素公司以及其運營的《開心消消樂》《海濱消消樂》游戲共獲得113項獎項，包括2014年新浪中國游戲排行榜“年度最佳休閑策略手游類”、2015年獲被譽為游戲界“奧斯卡”的金翎獎“玩家最喜愛的移動單機游戲”、2016年《南方都市報》新時代權(quán)利榜“國民游戲獎”、2017年今日頭條評選的“最具影響力游戲”、2018年人民網(wǎng)“人民企業(yè)社會責(zé)任獎”、2019年GalaxyStore“年度最佳人氣游戲”等。8.(2016)京長安內(nèi)經(jīng)證字第10869號、(2019)京長安內(nèi)經(jīng)證字第64222號、(2017)京方圓內(nèi)經(jīng)證字第58576號公證書，顯示自2014年開始，各大媒體平臺均對《開心消消樂》及《海濱消消樂》進行了廣泛的報道，包括但不限于騰訊游戲、一點資訊、360、中國移動、百度游戲、今日頭條、知乎等。9.(2019)京長安內(nèi)經(jīng)證字第64220號公證書，顯示眾多游戲用戶在微博平臺中使用“消消樂”和“開心消消樂”指代樂浣公司、樂元素公司運營的《開心消消樂》《海濱消消樂》游戲。10.(2019)京長安內(nèi)經(jīng)證字第64221號、(2021)京長安內(nèi)經(jīng)證字第339號公證書，載明了百度百科、搜狗百科對于“消消樂”“開心消消樂”“海濱消消樂”的介紹，其中百度百科將“消消樂”解釋為“開心消消樂”的同義詞，稱“消消樂一般指開心消消樂”，“《開心消消樂》是一款樂元素研發(fā)的一款三消類休閑游戲”。11.(2016)京長安內(nèi)經(jīng)證字第20045號公證書，該公證書對以“消消樂”為關(guān)鍵詞進行檢索的結(jié)果頁面進行取證，顯示在百度、必應(yīng)、360搜索中進行檢索，所檢索出的絕大多數(shù)結(jié)果均為樂浣公司、樂元素公司運營的《開心消消樂》游戲。12.樂浣公司、樂元素公司與其他主體合作推廣、運營《開心消消樂》和《海濱消消樂》游戲的合同126份以及部分合同的發(fā)票，涉及金額超過1596萬元。13.樂浣公司、樂元素公司宣傳推廣《開心消消樂》《海濱消消樂》游戲的廣告合同及對應(yīng)發(fā)票、樣片，(2017)京長安內(nèi)經(jīng)證字第29146-29149號公證書。廣告宣傳合同共計175份，公證書對湖南衛(wèi)視、江蘇衛(wèi)視、江西衛(wèi)視、安徽衛(wèi)視播放《開心消消樂》和《海濱消消樂》游戲廣告進行取證，廣告投放場景包括但不限于電影、電視劇、電視臺、手機App、搜索平臺、公交、地鐵等，合同金額超過1.17億元。14.《開心消消樂》及其姊妹篇《海濱消消樂》游戲參加展會、音樂節(jié)等活動的合同和照片，顯示樂浣公司、樂元素公司參加了2014年以及2015年廣州移動大會、廣東移動大會、2015年以及2016年長沙音樂節(jié)，對《開心消消樂》游戲進行了宣傳。15.樂浣公司、樂元素公司參加公益活動的相關(guān)媒體報道，據(jù)此證明樂浣公司、樂元素公司長期從事公益事業(yè)，履行社會責(zé)任。16.(2016)京長安內(nèi)經(jīng)證字第9641號、23303號公證書，(2019)京長安內(nèi)經(jīng)證字第63662-63663號公證書，(2021)京長安內(nèi)經(jīng)證字第21673號公證書，(2021)京長安內(nèi)經(jīng)證字第21674號公證書。顯示樂浣公司、樂元素公司曾通過郵件向今日頭條、TapTap、蘋果應(yīng)用商店等第三方平臺提交投訴申請，就侵犯“消消樂”“開心消消樂”注冊商標(biāo)專用權(quán)的游戲進行投訴，并成功下架相關(guān)游戲或促使相關(guān)游戲運營主體修改游戲名稱，投訴的游戲包括《開心消消樂2015》《全民消星星完美經(jīng)典版-消消樂2016開心版》《開心消消樂之王者降臨(特別版)》《開心精靈消消樂青春版-全民萌萌消除游戲，天天夢幻糖果大冒險》《天天消消樂》《妙趣消除-全新玩法消消樂游戲》《王牌消消樂》等。17.樂浣公司、樂元素公司維權(quán)并勝訴的相關(guān)判決書、商標(biāo)無效、異議申請裁定書，民事判決書顯示2016年樂浣公司、樂元素公司曾針對《開心消消樂-寶石版》《開心消消樂-糖果傳奇》等侵犯樂浣公司、樂元素公司“開心消消樂”商標(biāo)注冊權(quán)的侵權(quán)游戲提起民事訴訟并獲得支持。商標(biāo)異議裁定書/無效宣告決定書共計69份，均針對在相同或類似商品或服務(wù)上申請注冊與“開心消消樂”“消消樂”相同或近似的商標(biāo)之行為進行維權(quán)。
二、與被訴行為相關(guān)的事實
(2020)京長安內(nèi)經(jīng)證字第1367號、1370號公證書，對2020年1月13日公證的相關(guān)取證內(nèi)容容進行了記載。
著作權(quán)登記號為2016SR237891、2015SR046678、2017SR345565的登記證書顯示，《快樂消消樂》《糖果消消樂》《泡泡消消樂》的著作權(quán)人為縱藝公司。華為應(yīng)用市場、TapTap、OPPO、小米、VIVO平臺中提供了《快樂消消樂》游戲的下載服務(wù)，下載量分別為25萬、450、37.1萬、13.8萬、168萬;TapTap、OPPO、華為應(yīng)用市場提供了《泡泡消消樂》游戲的下載服務(wù)，下載量分別為8293、13.4萬、1萬;百度手機助手、PP助手、豌豆莢、應(yīng)用寶提供了《糖果消消樂》游戲的下載服務(wù)，下載量分別為127萬、45.2萬、45.2萬、18萬。上述平臺均載明三款被訴游戲的開發(fā)商、運營商均為縱藝公司?？v藝公司對于開發(fā)、運營了涉案游戲不持異議。樂浣公司、樂元素公司主張縱藝公司開發(fā)并運營的《快樂消消樂》《糖果消消樂》《泡泡消消樂》三款游戲，使用了與涉案商標(biāo)近似的標(biāo)識作為游戲名稱，依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱商標(biāo)法)第五十七條第二項侵害了其商標(biāo)權(quán)。
在下載平臺中，縱藝公司宣傳《快樂消消樂》時，使用了“快樂消消樂，最開心的消消樂體驗”“最受歡迎的消消樂游戲”的宣傳語;宣傳《泡泡消消樂》時，使用了“全新泡泡龍與消消樂的完美結(jié)合”“體驗泡泡龍的爽快!消消樂的刺激!”“開心快樂的消消樂游戲”“天天開心泡泡消消樂”的宣傳語;宣傳《糖果消消樂》時，使用了“讓整個夏天的你消消樂不停”的宣傳語。樂浣公司、樂元素公司主張，上述宣傳語將涉案商標(biāo)“消消樂”作為游戲類型名稱使用，削弱了樂浣公司、樂元素公司商標(biāo)原本較高的顯著性，導(dǎo)致其面臨通用化的風(fēng)險，依據(jù)商標(biāo)法第五十七條第七項，給樂浣公司、樂元素公司的商標(biāo)權(quán)造成了損害。
另外，縱藝公司在下載平臺中宣傳《糖果消消樂》游戲時，還使用了“比開心消消樂消滅星星更好玩的糖果消消樂”的宣傳語;在其官方網(wǎng)站介紹《消滅星星》游戲時使用了“消滅星星AppStore下載最多的休閑游戲”“在許多國家手機游戲排名第一”“史上最完美的消滅星星”的宣傳語。樂浣公司、樂元素公司認(rèn)為縱藝公司在上述宣傳中使用對比宣傳和最高級的夸大宣傳，與事實不符，依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱反不正當(dāng)競爭法)第八條，構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭。
(2021)京長安內(nèi)經(jīng)證字第10012號公證書顯示，2021年3月16日，在VIVO應(yīng)用平臺中仍可以下載被訴游戲《快樂消消樂》，下載安裝并運行該游戲后，游戲界面顯示的名稱為“天天消消樂”;在PP助手、豌豆莢仍可以下載安裝被訴游戲《糖果消消樂》。
一審?fù)徶校瑯蜂焦?、樂元素公司表示與糖果消消樂相關(guān)的虛假宣傳行為以及將涉案商標(biāo)作為游戲類型名稱使用的行為仍在持續(xù)，被訴游戲在涉案平臺中均已無法下載安裝，但已經(jīng)下載的被訴游戲名稱仍未更改?？v藝公司對于上述事實不持異議，并表示其于2021年2月在相應(yīng)的應(yīng)用市場下架了被訴游戲，已經(jīng)下載被訴游戲的用戶還可以繼續(xù)使用和充值，其未強制更新游戲名稱。關(guān)于被訴游戲使用游戲名稱的起始時間，縱藝公司表示《糖果消消樂》為2015年1月25日、《泡泡消消樂》2017年2月6日、《快樂消消樂》為2016年8月29日，樂浣公司、樂元素公司對此不持異議。樂浣公司、樂元素公司與縱藝公司均認(rèn)可雙方經(jīng)營的涉案游戲均是消除類游戲。
三、與經(jīng)濟損失賠償數(shù)額相關(guān)的事實
(一)樂浣公司、樂元素公司的相關(guān)意見
1.縱藝公司通過用戶充值獲益
2016年QuestMobile數(shù)據(jù)顯示，在手機游戲細分行業(yè)支付比例里，消除游戲位列第二，用戶付費比例為3.2%;從消費意愿來看，消除游戲位居第一位，為20.3%?！?018-2019年休閑游戲市場機會研究報告》顯示休閑游戲用戶月均內(nèi)購ARPU為1.8元;月均付費率為5.4%?！吨袊苿佑螒蛴脩魧ｎ}分析2019》報告中顯示2019年2月的活躍用戶中，棋牌、消除和FPS是獨立性最強細分品類，其中，消除類用戶獨占率達到8.7%?！?018年中國網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢分析》一文顯示，網(wǎng)絡(luò)游戲運營商收費模式主要有按時長收費、按道具收費、按交易收費和游戲內(nèi)置廣告收費等。
(2020)京長安內(nèi)經(jīng)證字第12542、10025號公證書顯示，2020年4月14日，被訴游戲《快樂消消樂》(游戲內(nèi)游戲名稱為天天消消樂)最低充值金額為6元、最高金額為118元;被訴游戲《泡泡消消樂》最低充值金額為6元、最高金額為30元;《糖果消消樂》并無上述充值金額記載。樂浣公司、樂元素公司依據(jù)上述證據(jù)計算得出《快樂消消樂》和《泡泡消消樂》的平均充值金額分別為62元、18元。
樂浣公司、樂元素公司依據(jù)上述證據(jù)主張，按照“游戲下載量(即涉案游戲下載平臺顯示的下載量)*游戲平均充值金額*行業(yè)平均轉(zhuǎn)化率(用戶付費比例)”的計算公式，認(rèn)為被訴游戲的充值收益分別如下?！犊鞓废麡贰罚?43.9萬*62元*3.2%=483.9萬元，《泡泡消消樂》：15.2萬*18元*3.2%=8.76萬元;《糖果消消樂》：235.4萬*1元(平均充值金額按照1元計算)*3.2%=7.53萬元，上述收益共計500.19萬元。
2.縱藝公司通過內(nèi)置廣告獲益
(2020)京長安內(nèi)經(jīng)證字第22465號公證書顯示，《快樂消消樂》游戲界面有“點擊廣告”標(biāo)識，點擊后出現(xiàn)抖音極速版的彈窗，并有立即下載按鈕，并提示“點擊廣告獲得3金幣”。(2020)京長安內(nèi)經(jīng)證字第22466號公證書亦顯示在《泡泡消消樂》中存在關(guān)于快手、拼多多、抖音的相關(guān)廣告，均顯示“看廣告可以獲得5金幣”。
(1)根據(jù)廣告收入占總收入的比例計算
簡書網(wǎng)中《三消游戲收益提升，必須學(xué)會這幾招》一文載明，“對于難度較高的三消游戲，玩家對游戲內(nèi)貨幣、道具、生命的消耗量較大，因此觀看廣告來獲取獎勵的次數(shù)比較多。激勵視頻更適合作為此類游戲的主要廣告類型，廣告收益占比在60%-80%左右。而對于難度較低的三消游戲來說，因為玩家過關(guān)幾乎不需要消耗道具等，并且過關(guān)時間短、速度快，觸發(fā)插屏的幾率比較高，因此此類游戲以插屏廣告主導(dǎo)，收益占比或超60%。”樂浣公司、樂元素公司據(jù)此主張即便按照被訴侵權(quán)游戲為難度較低的三消游戲來計算，其廣告收益至少為60%。因此，縱藝公司通過用戶充值取得的收益500.19萬元至多占總收入的40%，其總收入至少為500.19萬/40%=1250475萬元，相應(yīng)地，廣告收益為1250475萬元*60%=750.285萬元。
(2)根據(jù)被訴游戲日活量計算
知乎網(wǎng)中《app接入的廣告收益如何計算》一文中載明“假設(shè)一個app每個日活用戶，對應(yīng)2.5次開屏曝光，再假定開屏cpm(指平均每一千人看一次廣告產(chǎn)生的廣告收益)日均值為40元。也就是每個日活用戶，每天產(chǎn)生1×2.5×40/1000=0.1元的開屏廣告收入。如果還開通了信息流廣告，每日活用戶對應(yīng)1.8次曝光，cpm日均值為24元。也就是每個日活用戶，每天產(chǎn)生1×1.8×24/1000=0.0432元的信息流廣告收入。合計開屏和信息流，1個日活用戶日廣告收益為0.1432元。如果能引導(dǎo)用戶大量點擊激勵視頻，比如每天點擊10條激勵視頻，再配合開屏，基本上每日活用戶每天可以賺到1元的廣告費”。
根據(jù)以上證據(jù)，樂浣公司、樂元素公司以1元為基準(zhǔn)進行計算。被訴游戲《快樂消消樂》總下載量為243.9萬次，上架時間約為1660天(軟件著作權(quán)登記日2016年8月29日至樂浣公司、樂元素公司最后取證日2021年3月16日)，假設(shè)日活用戶為5000.則廣告收入總收益為1元*5000*1660天=830萬元。被訴游戲《泡泡消消樂》總下載量為15.2萬次，上架時間約為1233天(軟件著作權(quán)登記日2017年2月6日至樂浣公司、樂元素公司最后取證日2020年6月23日)，假設(shè)日活用戶為200.則廣告收入總收益為1元*200*1233天=24.66萬元。因此，按照日活量來計算廣告收入，兩款被訴游戲廣告總收入為854.66萬元。
3.按照縱藝公司獲益金額的一至五倍適用懲罰性賠償
樂浣公司、樂元素公司主張縱藝公司的侵權(quán)故意極為明顯，為此提交了國家工商行政管理總局商標(biāo)局分別于2018年10月24日、2019年4月12日出具的《第21090726號“快樂消消樂”商標(biāo)不予注冊的決定》《第23027287號“泡泡消消樂”商標(biāo)不予注冊的決定》。上述兩份決定的異議人均為樂元素公司，兩份生效決定均認(rèn)定縱藝公司在第9類商品上申請注冊的“快樂消消樂”和“泡泡消消樂”商標(biāo)，均與涉案商標(biāo)“消消樂”和“快樂消消樂”構(gòu)成近似商標(biāo)，決定不予注冊。
結(jié)合上文(2021)京長安內(nèi)經(jīng)證字第10012號公證書取證情況，樂浣公司、樂元素公司認(rèn)為在本案起訴后，在VIVO平臺仍可以下載《快樂消消樂》游戲，在PP助手、豌豆莢仍可以下載安裝《糖果消消樂》游戲，故縱藝公司主觀惡意極為明顯，情節(jié)惡劣，應(yīng)當(dāng)適用一至五倍懲罰性賠償。
樂浣公司、樂元素公司為證明為本案支出的合理開支，提交了以下證據(jù)：1.法律服務(wù)合同及金額共計25萬元的律師費發(fā)票三張。2.金額共計109107元的公證費發(fā)票18張。3.金額共計3008.9元的打印費發(fā)票2張。4.金額共計534.17元的交通費發(fā)票8張。5.金額為6000元的保險費發(fā)票及保險單一張。6.金額為199元的翻譯費發(fā)票一張。
(二)縱藝公司的相關(guān)意見
被訴后，縱藝公司提交了自行制作的被訴游戲收入?yún)R總表，主張其因被訴游戲獲得的收益總額為352859.23元。其中，《泡泡消消樂》《快樂消消樂》在OPPO、VIVO、華為平臺的充值收入總額為60131.94元;三款被訴游戲在安卓平臺的用戶充值金額共計72126.86元，廣告收益為100841.33元。在2018年至2020年期間在蘋果平臺中的用戶充值收入分別為26612.18元、101010.08元、52268.77元，縱藝公司主張?zhí)O果平臺中的游戲僅有《糖果消消樂》。
隨后，樂浣公司、樂元素公司提交了書證提出令申請書，申請一審法院責(zé)令縱藝公司提交《快樂消消樂》游戲于2016年8月29日至今、《泡泡消消樂》于2017年2月6日至今、《糖果消消樂》于2015年1月25日至今的廣告收益及用戶充值的流水記錄。一審法院對上述申請予以批準(zhǔn)，縱藝公司在一審法院要求下提交了如下證據(jù)：
關(guān)于用戶充值的獲益情況，縱藝公司提交了華為、VIVO和OPPO平臺的結(jié)算單以及蘋果平臺網(wǎng)頁截圖。具體為：2018年6月至2019年5月、2020年9月的華為公司對賬單，顯示縱藝公司因被訴游戲收到充值收益為3880.77元。2018年6月至2021年6月的VIVO結(jié)算賬單，顯示縱藝公司因被訴游戲收到充值收益為14889.32元。2018年4月至2021年6月OPPO平臺的結(jié)算單，顯示縱藝公司因被訴游戲收到充值收益為31079.48元。2019年11月1日至2020年12月31日的蘋果平臺網(wǎng)頁截圖顯示縱藝公司充值收入為9280$。
關(guān)于廣告收益，縱藝公司提交了VIVO和華為平臺的結(jié)算單，具體為：2018年6月至2021年6月的VIVO結(jié)算賬單，顯示縱藝公司因被訴游戲收到廣告收益81043.17元;2019年11月至2021年5月的華為結(jié)算賬單，顯示縱藝公司收到廣告收益，其中并未區(qū)分與被訴游戲相關(guān)的廣告收益金額，縱藝公司主張其中與被訴游戲相關(guān)的廣告收益為14368.99元。
一審?fù)徶?，對于華為平臺的部分結(jié)算單進行了現(xiàn)場勘驗，縱藝公司亦提交了相關(guān)時間戳錄像視頻證明上述結(jié)算單的獲取過程。
樂浣公司、樂元素公司不認(rèn)可縱藝公司提交的上述證據(jù)，理由如下：1.結(jié)算單中僅有個別加蓋了平臺方的公章，大部分結(jié)算單未加蓋公證;2.結(jié)算單顯示的數(shù)據(jù)僅為單方提供，沒有實際收付款憑證、發(fā)票等予以證;3.充值和廣告結(jié)算單均未完整包含被訴侵權(quán)游戲的存續(xù)時間，無法反映被訴侵權(quán)游戲的真實收入情況：4.VIVO、蘋果平臺僅提供了部分時間段的充值記錄，未提供廣告收入記錄;5.縱藝公司自制的被訴游戲收入?yún)R總表中的數(shù)據(jù)與其提交的被訴侵權(quán)游戲若干平臺的結(jié)算單、收入截圖中的數(shù)據(jù)明顯不一致，隱瞞了部分游戲存續(xù)期間的收入;6.縱藝公司自制的被訴游戲收入?yún)R總表及提供的結(jié)算單、收入截圖中僅包含了OPPO、VIVO、華為和蘋果平臺，未包含小米、百度手機助手、PP助手、豌豆莢、應(yīng)用寶等平臺的收入數(shù)據(jù)。
以上事實，有樂浣公司、樂元素公司提交的商標(biāo)注冊證、許可協(xié)議、聲明、備案通知、公證書、決定、研究報告、合同、照片、網(wǎng)頁打印件、判決書、裁定書、發(fā)票，縱藝公司提交的結(jié)算單、統(tǒng)計表，以及一審法院庭審筆錄等在案佐證。
一審法院認(rèn)為：
樂浣公司依法享有涉案第15530169、15530166號“消消樂”商標(biāo)和第13365365號、13365362號“開心消消樂”商標(biāo)的注冊商標(biāo)專用權(quán)，樂元素公司經(jīng)許可，享有涉案商標(biāo)的排他使用權(quán)以及維權(quán)權(quán)利，且涉案商標(biāo)均在有效期內(nèi)，權(quán)利狀態(tài)穩(wěn)定，故樂浣公司、樂元素公司有權(quán)對侵害涉案商標(biāo)商標(biāo)權(quán)的行為提起訴訟。
被訴行為包括侵害商標(biāo)權(quán)的行為和不正當(dāng)競爭行為，對于被訴行為，一審法院分別進行分析。
一、關(guān)于被訴侵害商標(biāo)權(quán)的行為
(一)與被訴游戲名稱相關(guān)的被訴行為
根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，商標(biāo)的使用是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種或近似商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。
首先，縱藝公司將快樂消消樂、泡泡消消樂、糖果消消樂作為游戲名稱使用，該種使用行為均起到了識別服務(wù)來源的效果，故被訴行為屬于商標(biāo)意義上的使用行為。其次，縱藝公司是在游戲App中使用被訴游戲名稱，與涉案商標(biāo)核定使用的第9類計算機軟件等商品構(gòu)成近似商品，與涉案商標(biāo)核定使用的第41類手機在線游戲等服務(wù)構(gòu)成相同服務(wù)。再次，涉案商標(biāo)為“消消樂”與“開心消消樂”，其顯著識別部分為“消消樂”字樣，被訴游戲名稱“快樂消消樂”“泡泡消消樂”“糖果消消樂”均包含“消消樂”字樣，且在文字構(gòu)成、呼叫、含義等方面具有相似性，故被訴游戲名稱與涉案商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)?？紤]到涉案商標(biāo)及樂浣公司、樂元素公司運營的“開心消消樂”等系列游戲具有較高知名度，故相關(guān)公眾看到被訴游戲時，極易誤認(rèn)為被訴游戲與樂浣公司、樂元素公司運營的游戲為系列游戲或存在特定聯(lián)系，從而造成消費者的混淆誤認(rèn)。綜上，根據(jù)商標(biāo)法第五十七條第二項的規(guī)定，縱藝公司使用“快樂消消樂”“泡泡消消樂”“糖果消消樂”作為手機游戲名稱，侵害了樂浣公司、樂元素公司就涉案商標(biāo)享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)。
對于縱藝公司主張“消消樂”為通用名稱的意見，一審法院認(rèn)為，商標(biāo)法中的通用名稱是指國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的或者約定俗成的商品的名稱?？v藝公司未提交任何證據(jù)證明“消消樂”已成為國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定或者約定俗成的商品或服務(wù)名稱。而根據(jù)樂浣公司、樂元素公司提交的證據(jù)和雙方在一審?fù)徶械年愂?，涉案游戲的通用名稱通常為“消除”或“三消”，樂浣公司、樂元素公司在使用“消消樂”商標(biāo)時標(biāo)注了商標(biāo)標(biāo)識，并且經(jīng)過樂浣公司、樂元素公司的長期使用和宣傳，“消消樂”商標(biāo)具有了極高的顯著性和知名度，與樂浣公司、樂元素公司運營的游戲形成了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，樂浣公司、樂元素公司對于侵害其商標(biāo)權(quán)的行為也通過投訴、訴訟等多種方式積極進行維權(quán)。因此，縱藝公司認(rèn)為消消樂為通用名稱的意見，缺乏事實和法律依據(jù)，一審法院對此不予采信。
(二)與宣傳相關(guān)的被訴行為
樂浣公司、樂元素公司還主張縱藝公司在宣傳被訴游戲時，使用了“快樂消消樂，最開心的消消樂體驗”“最受歡迎的消消樂游戲”“全新泡泡龍與消消樂的完美結(jié)合”“體驗泡泡龍的爽快!消消樂的刺激!”“開心快樂的消消樂游戲”“天天開心泡泡消消樂”“讓整個夏天的你消消樂不停”的宣傳語，將涉案商標(biāo)“消消樂”作為游戲類型名稱使用，亦構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)的行為。
商標(biāo)法第五十七條第七項規(guī)定，給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的，屬于侵害商標(biāo)權(quán)的行為。商標(biāo)的本質(zhì)屬性是其顯著性，顯著性是商標(biāo)能夠發(fā)揮識別和區(qū)分商品來源功能的根本保障。商標(biāo)的顯著性一旦退化，就會失去指示商品和服務(wù)來源的功能，因此，對于商標(biāo)顯著性造成損害的行為，可以適用商標(biāo)法第五十七條第七項進行規(guī)制。
涉案商標(biāo)“消消樂”作為一個臆造詞，在被注冊為商標(biāo)后，經(jīng)過樂浣公司、樂元素公司的持續(xù)使用，使其具有了極高的顯著性和知名度?？v藝公司的被訴宣傳行為，雖未發(fā)揮指示商品來源的作用，但此種將“消消樂”指代消除類、三消類游戲的使用方式，如果任其繼續(xù)使用而不加以制止，則意味著放任同行業(yè)從業(yè)者可以將涉案商標(biāo)作為該類游戲類別名稱進行使用，這將必然不斷弱化“消消樂”作為商標(biāo)、品牌與樂浣公司、樂元素公司商品之間的唯一對應(yīng)關(guān)系，不斷弱化“消消樂”作為商標(biāo)的顯著性，進而退化為消除類游戲的通用名稱，逐漸喪失作為注冊商標(biāo)的基本功能和市場價值，亦將商標(biāo)權(quán)人置于喪失商標(biāo)權(quán)的危險境地?？v藝公司作為提供同類商品和服務(wù)的經(jīng)營者，更應(yīng)當(dāng)負有合理的避讓義務(wù)，故縱藝公司的上述不具有正當(dāng)性的表述應(yīng)當(dāng)被制止。綜上，被訴宣傳行為客觀上對涉案商標(biāo)“消消樂”的顯著性造成損害，導(dǎo)致商標(biāo)的基本功能被削弱，進而對涉案商標(biāo)的市場價值造成實質(zhì)性損害，該種行為屬于商標(biāo)法第五十七條第七項規(guī)定的侵害商標(biāo)權(quán)的行為。
二、關(guān)于被訴不正當(dāng)競爭行為
樂浣公司、樂元素公司主張縱藝公司在下載平臺中宣傳《糖果消消樂》游戲時，使用了“比開心消消樂消滅星星更好玩的糖果消消樂”的宣傳語;在其官方網(wǎng)站介紹案外游戲《消滅星星》時使用了“消滅星星AppStore下載最多的休閑游戲”“在許多國家手機游戲排名第一”“史上最完美的消滅星星”的宣傳語，上述宣傳語構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為。
反不正當(dāng)競爭法第八條第一款規(guī)定，經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售情況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。樂浣公司、樂元素公司與縱藝公司均為手機游戲開發(fā)運營主體，縱藝公司經(jīng)營的被訴游戲以及案外游戲《消滅星星》均屬于消除類游戲，故樂浣公司、樂元素公司與縱藝公司具有直接競爭關(guān)系?？v藝公司在上述宣傳中將被訴游戲《糖果消消樂》與樂浣公司、樂元素公司經(jīng)營的《開心消消樂》游戲進行對比，并宣稱“比開心消消樂更好玩”;宣傳案外游戲《消滅星星》“下載最多”“排名第一”“最完美”，但是縱藝公司并未提交證據(jù)證明其上述宣傳內(nèi)容具有事實依據(jù)，屬于對其游戲銷售狀況、商品評價等作出的虛假、引人誤解的商業(yè)宣傳，目的是增加其自營商品的交易機會，依據(jù)反不正當(dāng)競爭法第八條，構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為。
三、關(guān)于縱藝公司的法律責(zé)任
縱藝公司應(yīng)對其涉案侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭行為承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。樂浣公司、樂元素公司要求縱藝公司停止涉案侵權(quán)行為的主張，一審法院予以支持，即縱藝公司應(yīng)立即停止在被訴游戲中使用快樂消消樂、泡泡消消樂、糖果消消樂的游戲名稱，立即刪除與糖果消消樂相關(guān)的虛假宣傳內(nèi)容以及將涉案商標(biāo)作為游戲類型名稱使用的涉案宣傳內(nèi)容。
樂浣公司、樂元素公司要求縱藝公司就其侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭行為賠償經(jīng)濟損失的訴訟請求，一審法院予以支持。關(guān)于侵害商標(biāo)權(quán)行為的經(jīng)濟損失賠償數(shù)額，樂浣公司、樂元素公司主張按照縱藝公司的侵權(quán)獲利來計算賠償數(shù)額，并提出了相關(guān)計算方法和證據(jù)?？v藝公司主張其因被訴游戲獲得的收益總額為352859.23元，并提交了相關(guān)證據(jù)。
關(guān)于縱藝公司的主張及證據(jù)，一審法院考慮到，縱藝公司提交的結(jié)算單、統(tǒng)計表等證據(jù)所涉及的平臺，未涵蓋樂浣公司、樂元素公司已取證的提供被訴游戲下載的全部平臺，且縱藝公司自制的被訴游戲收入?yún)R總表中的數(shù)據(jù)與其提交的被訴侵權(quán)游戲若干平臺的結(jié)算單、收入截圖中的數(shù)據(jù)無法對應(yīng)，且還存在證據(jù)所涉交易期間不完整、不連續(xù)的問題。綜上，縱藝公司提交的相關(guān)證據(jù)無法真實、完整地反應(yīng)被訴游戲的獲利情況，故無法依據(jù)縱藝公司主張的收益金額確定損害賠償數(shù)額。
關(guān)于樂浣公司、樂元素公司的主張及證據(jù)，一審法院考慮到，樂浣公司、樂元素公司計算充值收入的計算公式中將被訴游戲下載量等同于用戶量，對此缺乏證據(jù)證明，故以此為基礎(chǔ)計算出的廣告收入亦無法得到支持。樂浣公司、樂元素公司提出的以日活量計算廣告收入的方法，對于被訴游戲的日活用戶量均為假設(shè)，亦缺乏證據(jù)予以證明。綜上，現(xiàn)有證據(jù)尚不足以支持樂浣公司、樂元素公司主張的被訴游戲獲利情況，故無法依據(jù)樂浣公司、樂元素公司主張的收益金額確定損害賠償數(shù)額。關(guān)于樂浣公司、樂元素公司主張本案適用懲罰性賠償?shù)囊庖?，一審法院認(rèn)為，根據(jù)商標(biāo)法第六十三條第一款的規(guī)定，對惡意侵犯商標(biāo)權(quán)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。故被訴行為如能適用懲罰性賠償，需滿足存在主觀惡意、情節(jié)嚴(yán)重，且權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利或許可使用費可以確定的條件。本案中，樂浣公司、樂元素公司主張被訴游戲《快樂消消樂》《糖果消消樂》仍在個別平臺可以下載安裝的情節(jié)構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，但考慮到縱藝公司已下架了絕大多數(shù)平臺中的被訴游戲，故該情節(jié)尚不滿足“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)成要件。另外，上文已述，縱藝公司的侵權(quán)獲利情況在本案中亦無法確定，故本案不符合適用懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件，對于樂浣公司、樂元素公司與此相關(guān)的主張，一審法院不予支持。
由于樂浣公司、樂元素公司的實際損失和縱藝公司的侵權(quán)獲利難以確定，一審法院綜合考慮以下因素酌情確定賠償數(shù)額。第一，涉案商標(biāo)及樂浣公司、樂元素公司運營的相關(guān)游戲具有較高知名度及較大市場價值;第二，三款被訴游戲在多個平臺中提供下載，平臺記載的累積下載量較大;第三，三款被訴游戲名稱的起始使用時間在2015年至2017年間，故被訴行為持續(xù)時間較長，且在訴訟過程中，三款被訴游戲尚未更名;第四，縱藝公司曾于2018年、2019年在第9類商品類別上申請注冊“快樂消消樂”和“泡泡消消樂”商標(biāo)，在樂元素公司的異議下上述商標(biāo)未予以注冊，而在此情況下，縱藝公司仍然實施涉案侵權(quán)行為，主觀故意十分明顯;第五，被訴游戲《快樂消消樂》最低充值金額為6元、最高金額為118元;被訴游戲《泡泡消消樂》最低充值金額為6元、最高金額為30元，且該兩款被訴游戲均存在廣告收益;第六，縱藝公司自認(rèn)其因被訴游戲所獲收益為352859.23元;第七，縱藝公司在一審法院責(zé)令其提交相關(guān)用戶充值及廣告收益證據(jù)后，提交的證據(jù)無法真實、完整地反映相關(guān)收益情況，且對此并無合理理由，由此產(chǎn)生的不利后果應(yīng)由縱藝公司自行承擔(dān)。綜上，一審法院酌情確定縱藝公司賠償樂浣公司、樂元素公司經(jīng)濟損失共計200萬元。對于樂浣公司、樂元素公司主張賠償數(shù)額過高的部分，一審法院不予支持。關(guān)于樂浣公司、樂元素公司主張的合理開支，樂浣公司、樂元素公司提交了相關(guān)證據(jù)，一審法院結(jié)合本案難易程度、法院支持的賠償數(shù)額與樂浣公司、樂元素公司訴訟請求數(shù)額的比例以及在案證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性等因素酌情予以支持。
關(guān)于消除影響的訴訟請求，鑒于被訴游戲已在絕大多數(shù)平臺下線，且賠償經(jīng)濟損失已足以彌補涉案侵權(quán)行為對樂浣公司、樂元素公司造成的損害，故對于消除影響的訴訟請求，一審法院不予支持。
綜上所述，依照《中華人民共和國商標(biāo)法》第四十八條、第五十七條第二項和第七項、第六十三條第一款和第三款、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，一審法院判決如下：一、縱藝公司立即停止涉案侵害樂浣公司、樂元素公司第15530169號、第15530166號、第13365365號、第13365362號注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為及不正當(dāng)競爭行為;二、縱藝公司賠償樂浣公司、樂元素公司經(jīng)濟損失200萬元及合理開支20萬元;三、駁回樂浣公司、樂元素公司的其他訴訟請求。
二審中，樂浣公司、樂元素公司提交了金額為48000元的律師費發(fā)票一張，開票日期為2021年12月6日，以證明樂元素公司已支付第二筆律師費。縱藝公司不認(rèn)可其證明目的，認(rèn)為律師費存在重復(fù)計算。對于上述證據(jù)，本院將結(jié)合具體情況，綜合認(rèn)定其證明力。各方當(dāng)事人對一審查明事實均無異議，本院經(jīng)審查對一審法院認(rèn)定的事實予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為：
樂浣公司依法享有涉案第15530169、15530166號“消消樂”商標(biāo)和第13365365號、13365362號“開心消消樂”商標(biāo)的注冊商標(biāo)專用權(quán)，樂元素公司經(jīng)許可，享有涉案商標(biāo)的排他使用權(quán)以及維權(quán)權(quán)利，且涉案商標(biāo)均在有效期內(nèi)，權(quán)利狀態(tài)穩(wěn)定，故樂浣公司、樂元素公司有權(quán)提起本案訴訟。
本案中，縱藝公司使用“快樂消消樂”“泡泡消消樂”“糖果消消樂”作為手機游戲名稱，構(gòu)成商標(biāo)法第五十七條第(二)項規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為;縱藝公司在被訴游戲中使用“快樂消消樂，最開心的消消樂體驗”“最受歡迎的消消樂游戲”“全新泡泡龍與消消樂的完美結(jié)合”“體驗泡泡龍的爽快!消消樂的刺激!”“開心快樂的消消樂游戲”“天天開心泡泡消消樂”“讓整個夏天的你消消樂不停”等宣傳語，將涉案商標(biāo)作為該類游戲類別名稱進行使用，構(gòu)成成商標(biāo)法第五十七條第(七)項規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為;縱藝公司在下載平臺中宣傳《糖果消消樂》游戲時，使用“比開心消消樂消滅星星更好玩的糖果消消樂”的宣傳語;在宣傳案外游戲《消滅星星》時使用“消滅星星AppStore下載最多的休閑游戲”“在許多國家手機游戲排名第一”“史上最完美的消滅星星”等宣傳語，構(gòu)成虛假宣傳行為，違反反不正當(dāng)競爭法第八條的規(guī)定。一審法院的上述認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)?？v藝公司應(yīng)對其涉案侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭行為承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任?？v藝公司應(yīng)立即停止在被訴游戲中使用快樂消消樂、泡泡消消樂、糖果消消樂的游戲名稱，立即刪除與糖果消消樂相關(guān)的虛假宣傳內(nèi)容以及將涉案商標(biāo)作為游戲類型名稱使用的涉案宣傳內(nèi)容。
關(guān)于縱藝公司應(yīng)賠償樂浣公司、樂元素公司經(jīng)濟損失的數(shù)額，縱藝公司上訴主張其因被訴游戲獲得的收益總額為352859.23元，故賠償數(shù)額應(yīng)為352859.23元。對此本院認(rèn)為，縱藝公司提交的結(jié)算單、統(tǒng)計表等證據(jù)所涉及的平臺無法涵蓋樂浣公司、樂元素公司已取證的提供被訴游戲下載的全部平臺，且縱藝公司自制的被訴游戲收入?yún)R總表中的數(shù)據(jù)與其提交的被訴侵權(quán)游戲若干平臺的結(jié)算單、收入截圖中的數(shù)據(jù)無法對應(yīng)，還存在證據(jù)所涉交易期間不完整、不連續(xù)的問題，縱藝公司未能對上述問題作出合理說明。因此，縱藝公司提交的相關(guān)證據(jù)無法真實、完整地反映被訴游戲的獲利情況，其主張依所獲收益確定損害賠償數(shù)額于法無據(jù)，本院不予支持。
鑒于在案證據(jù)不能證明樂浣公司、樂元素公司因侵權(quán)所受到的具體損失或縱藝公司因侵權(quán)所獲得的利益，一審法院綜合考慮涉案商標(biāo)及樂浣公司、樂元素公司運營的相關(guān)游戲具有較高知名度及較大市場價值;三款被訴游戲在多個平臺中提供下載，平臺記載的累積下載量較大，被訴行為持續(xù)時間較長;縱藝公司在明知“快樂消消樂”和“泡泡消消樂”商標(biāo)未予以注冊仍實施涉案侵權(quán)行為的主觀故意;被訴游戲《快樂消消樂》最低充值金額為6元、最高金額為118元，被訴游戲《泡泡消消樂》最低充值金額為6元、最高金額為30元，且該兩款被訴游戲均存在廣告收益;縱藝公司在一審法院責(zé)令其提交相關(guān)用戶充值及廣告收益證據(jù)后，提交的證據(jù)無法真實、完整地反映相關(guān)收益情況等因素，酌情確定的侵權(quán)損害賠償數(shù)額并無不當(dāng)，本院予以維持。關(guān)于合理開支，一審法院結(jié)合本案難易程度、法院支持的賠償數(shù)額與樂浣公司、樂元素公司訴訟請求數(shù)額的比例以及在案證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性等因素酌情的合理開支數(shù)額亦無不當(dāng)，本院予以維持。
綜上所述，縱藝公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費24400元，由沈陽縱藝科技有限公司負擔(dān)(已交納)。
本判決為終審判決。
審 判 長 劉仁婧
審 判 員 趙 明
審 判 員 宋 暉
二〇二二年十月十日
法官助理 吳瑛曼
書 記 員 周華宸
書 記 員 張秋影
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