這并不是常規(guī)意義上的一審不侵權(quán)，二審改判侵權(quán)的那種所謂起死回生的侵權(quán)訴訟案件，而是有更深層次意義的專利訴訟和專利申請(qǐng)結(jié)合的案件。
一、案件的由來是這個(gè)樣子滴
侵權(quán)抗辯理由就那么幾種，常見的就是無效宣告、現(xiàn)有技術(shù)、合法來源，當(dāng)然還有不侵權(quán)抗辯，就是被訴產(chǎn)品沒有落入權(quán)利要求1的保護(hù)范圍。作為一個(gè)專利代理師轉(zhuǎn)化成的專利律師，精通專利申請(qǐng)程序，又精通專利訴訟程序，確實(shí)對(duì)于專利侵權(quán)案件的把握與那些妖艷賤貨不一樣。
有這么一個(gè)案子，原告實(shí)用新型的專利權(quán)人在專利侵權(quán)訴訟一審中敗訴了，敗訴的理由是被訴產(chǎn)品沒有落入權(quán)利要求1的保護(hù)范圍。被告也提了無效宣告的，無效宣告程序中沒有無效掉原告的專利，但侵權(quán)訴訟中以不侵權(quán)抗辯打贏了。我承接原告二審，其實(shí)也沒太多辦法。因?yàn)樽鲞^律師的都知道，沒有非常明顯的新證據(jù)的情況下，二審改判率比較低，二審改判率在法院那里據(jù)說是有指標(biāo)的，如果本年度的改判指標(biāo)用完了，每年12月份的時(shí)候就更難改判了，也是蠻有意思的一個(gè)規(guī)則。
二審程序中非要與一審判決死磕，我覺得也有一定的勝率，但很低很低，無非就是被訴產(chǎn)品區(qū)別的技術(shù)特征是涉案專利的權(quán)利要求1的前序部分的技術(shù)特征，應(yīng)該視為等同特征。等同原則哦，我說了，在確權(quán)程序中，審查員說它是公知常識(shí)，它就一定是公知常識(shí)。但侵權(quán)程序中，專利權(quán)人說它是等同原則，而法官是否認(rèn)可適用等同原則，屬于聽天由命，模棱兩可的事情，搞起來沒意思。
二、技術(shù)原理要充分搞清楚
幸好我還是懂點(diǎn)技術(shù)的，我仔細(xì)聽了專利權(quán)人對(duì)于整個(gè)專利的技術(shù)原理的闡述，聽著聽著，我感覺這個(gè)專利寫的有問題。說白了也挺簡(jiǎn)單，就是權(quán)利要求1的技術(shù)特征主要是沒什么真正的技術(shù)貢獻(xiàn)的現(xiàn)有技術(shù)特征，即便是主要是現(xiàn)有技術(shù)，權(quán)1在無效程序中也維持有效了。專利權(quán)人真正重要的發(fā)明點(diǎn)其實(shí)是寫在了權(quán)利要求2.單獨(dú)以權(quán)2的附加技術(shù)特征而論，被訴產(chǎn)品是完全侵權(quán)的，一絲不差的。但被訴產(chǎn)品確實(shí)是不包括權(quán)利要求1的前序部分的某個(gè)技術(shù)特征的。
所以我說，這個(gè)專利寫的有兩大問題：
第一，核心發(fā)明點(diǎn)毫無疑問應(yīng)該寫在權(quán)1.不應(yīng)該寫在權(quán)2.不知道專利代理師當(dāng)時(shí)怎么想的。但作為專利代理師出身的專利律師，我深深理解，這個(gè)問題一般來說責(zé)任并不在于專利代理師，而在于發(fā)明人提供技術(shù)交底書的時(shí)候，到底哪個(gè)技術(shù)特征才是真正重要的技術(shù)特征，表達(dá)并不清楚，專利代理師產(chǎn)生誤解是很有可能的。實(shí)際的技術(shù)原理，與交底書里面闡述的技術(shù)原理，根本就不是一回事，我作為專利代理師見得多了。
第二，作為自己知道的現(xiàn)有技術(shù)特征，不應(yīng)該在前序部分闡述的過于詳細(xì)。比如，你別在前序部分寫“電動(dòng)機(jī)通過減速器連接于曲柄連桿機(jī)構(gòu)，曲柄連桿機(jī)構(gòu)驅(qū)動(dòng)所述狗蛋左右擺動(dòng)”，關(guān)于用電動(dòng)機(jī)驅(qū)動(dòng)一個(gè)狗蛋如何左右擺動(dòng)，有無數(shù)種連接方式教你做人，你不需要寫的這么詳細(xì)，你只需要寫“所述狗蛋被驅(qū)動(dòng)得左右擺動(dòng)”，足矣。這個(gè)專利的缺陷，就是把驅(qū)動(dòng)方式寫的太仔細(xì)了，被訴侵權(quán)產(chǎn)品剛好驅(qū)動(dòng)方式是不同的。
作為二審代理律師，我想要翻案，唯一辦法僅僅是主張等同原則而已。但等同原則在一審中當(dāng)然毫無疑問已經(jīng)被一審律師主張過了。
三、分案申請(qǐng)解決問題，所以建議大家不要聽非正常的號(hào)召，能多申請(qǐng)一定要多申請(qǐng)
其實(shí)解決辦法很簡(jiǎn)單，說透了一文不值。
這個(gè)實(shí)用新型的著錄項(xiàng)目上明明白白標(biāo)注著同案申請(qǐng)了發(fā)明。之所以用實(shí)用新型起訴，不用發(fā)明專利起訴，當(dāng)然是因?yàn)榘l(fā)明專利審查比較慢，還沒授權(quán)，只能用已經(jīng)授權(quán)的實(shí)用新型起訴。我看到這個(gè)同案申請(qǐng)發(fā)明的字樣的一瞬間，就知道該怎么辦了。
以這個(gè)還沒授權(quán)的同案的發(fā)明專利申請(qǐng)為母案，提出一件分案申請(qǐng)，將原先的發(fā)明專利申請(qǐng)的權(quán)利要求1的關(guān)于驅(qū)動(dòng)部分的技術(shù)特征刪掉，把權(quán)利要求2的全部技術(shù)特征改到權(quán)利要求1里。重新申請(qǐng)的分案申請(qǐng)，獲得授權(quán)以后，橫掃一切侵權(quán)產(chǎn)品。這樣的話，原來的實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟的二審的輸贏已經(jīng)不那么重要了，贏了最好，輸了也有分案發(fā)明兜底，重新起訴就是了。正常來說，二審改判可能性本來就不大，這件分案發(fā)明實(shí)際上就是讓一個(gè)在侵權(quán)訴訟程序中已經(jīng)死掉的專利起死回生，換個(gè)馬甲重新活過來，而且更生猛。
四、這里面有幾個(gè)很有意思的理論問題值得探討
(1)《專利禁忌魔法之極限潛水術(shù)》，是我好幾年前寫的文章了。這個(gè)案例不自覺之間就用上了，簡(jiǎn)直無縫切換，無比絲滑?，F(xiàn)在同案申請(qǐng)發(fā)明和實(shí)用新型的時(shí)候，同案的發(fā)明專利會(huì)在4年以后才進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查程序。表面看起來發(fā)明的授權(quán)時(shí)間晚了，但實(shí)際上對(duì)于專利權(quán)人的保護(hù)力度事實(shí)上是增強(qiáng)了的，而不是減弱了的。
試想一下，如果本案中的發(fā)明專利做了優(yōu)先審查或者加快審查，一年左右就授權(quán)了。同案實(shí)用新型已經(jīng)放棄，或者因?yàn)榘l(fā)明授權(quán)快，根本就沒有申請(qǐng)同案的實(shí)用新型。現(xiàn)在專利權(quán)人毅然決然地拿出發(fā)明專利去起訴侵權(quán)方，然后毫不意外地輸?shù)粢粚徟袥Q。此時(shí)此景，專利權(quán)人還能確保翻案嗎?二審是否翻案是聽天由命的事情，但因?yàn)橛辛艘粋€(gè)還沒有授權(quán)的發(fā)明專利，我可以百分百保證，分案的發(fā)明穩(wěn)贏，100%保證。
(2)寫專利的時(shí)候，能多分幾個(gè)專利就盡量多分幾個(gè)專利去寫，即便是被國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)定為非正常申請(qǐng)，也要不惜血本地繼續(xù)拆分去申請(qǐng)。別把非正常申請(qǐng)當(dāng)回事，只要你是個(gè)正常的申請(qǐng)人，正常的發(fā)明創(chuàng)造，實(shí)實(shí)在在的發(fā)明創(chuàng)造，非正常打擊政策，并不會(huì)真正干擾到你。也許有一點(diǎn)煩，但不會(huì)影響到你真正的權(quán)利。
說簡(jiǎn)單一點(diǎn)，凡是你真正做出來的東西，或者真正打算做的東西，都不可能被搞成非正常。
(3)如果一套技術(shù)方案，有多個(gè)發(fā)明點(diǎn)，也就是有多個(gè)相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)做出貢獻(xiàn)的技術(shù)點(diǎn)，你只能是多拆分幾個(gè)專利去申請(qǐng)，不能把多個(gè)技術(shù)特征非要寫在一個(gè)專利。這么寫專利，保護(hù)范圍肯定不夠，將來多半會(huì)倒霉的。專利的全面覆蓋原則這個(gè)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，根本性地決定了，專利的保護(hù)范圍本來就是以較多的專利數(shù)量合起來決定的。本案的權(quán)利要求1和權(quán)利要求2的技術(shù)特征，本來應(yīng)該拆分成兩個(gè)實(shí)用新型去申請(qǐng)的，不應(yīng)該只有一個(gè)實(shí)用新型。
專利必須要數(shù)量多，才能有較大的保護(hù)范圍和較穩(wěn)定的權(quán)利穩(wěn)定性，這是專利的固有屬性，并不因?yàn)榉钦５男姓芾碚呔透淖兞藢＠謾?quán)的法理。
五、關(guān)于分案授權(quán)之后的侵權(quán)法理問題
留下一點(diǎn)篇幅講講，一審判決中的被訴產(chǎn)品，是否落入分案申請(qǐng)的發(fā)明專利的保護(hù)范圍呢?
時(shí)間點(diǎn)是這樣的。被訴侵權(quán)產(chǎn)品是2018年公證購買得到的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，一直持續(xù)銷售。分案發(fā)明的申請(qǐng)日是2016年1月1日，分案發(fā)明的公開日是2019年6月30日，分案發(fā)明的授權(quán)日是2020年7月1日。
問題是：
(1)2018年公證購買得到的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，是否侵犯了分案發(fā)明的專利權(quán)?
(2)在2019年6月30日到2020年7月1日之間，重新取證購買到的侵權(quán)產(chǎn)品，是否侵犯了分案發(fā)明的專利權(quán)?
再換一個(gè)問題，(3)2018年的被訴侵權(quán)產(chǎn)品是一臺(tái)大型設(shè)備，從2017年銷售后，2018年在工廠里通過公證處拍照錄像獲得其技術(shù)方案，一直在工廠里正常使用，直到分案發(fā)明授權(quán)。
分案發(fā)明的專利權(quán)人能做些啥?
是否可以起訴該設(shè)備的生產(chǎn)商的生產(chǎn)和銷售行為侵權(quán)?
是否可以起訴該工廠使用設(shè)備侵權(quán)?從什么時(shí)候開始算侵權(quán)?
上述問題無論是什么答案，從分案發(fā)明授權(quán)日2020年7月1日開始，橫掃全網(wǎng)侵權(quán)產(chǎn)品肯定是能做到的。
六、給外行看的一些基本理論，同行就不要看了。
寫這么幼稚的話我也很絕望，但我深深知道，絕大多數(shù)發(fā)明人也根本不懂我下面寫的這點(diǎn)可憐的專利科普知識(shí)，即便他是個(gè)超級(jí)大發(fā)明家或者頂級(jí)理工科教授。
如果是專利同行，我一說分案，大家也就懂了。如果讀者不是專利業(yè)內(nèi)同行，只是偶然看到我的微信，湊個(gè)熱鬧，學(xué)習(xí)點(diǎn)東西。那我需要仔細(xì)講講這個(gè)案子，由此大家也能理解專利該怎么寫。
發(fā)明了一輛拖拉機(jī)，改進(jìn)點(diǎn)是：(1)用于轉(zhuǎn)向的扶手以及(2)X級(jí)發(fā)動(dòng)機(jī)。
申請(qǐng)的實(shí)用新型專利的權(quán)利要求書是：
1、一種拖拉機(jī)，包括車身和車架，其特征在于：包括用于轉(zhuǎn)向的扶手。
2、如權(quán)利要求1所述的拖拉機(jī)，其特征在于：包括X級(jí)發(fā)動(dòng)機(jī)。
而被訴產(chǎn)品則是，一種拖拉機(jī)，包括車身和車架，但沒有使用轉(zhuǎn)向的扶手，而是使用現(xiàn)有技術(shù)的圓盤形狀的方向盤來轉(zhuǎn)向，沒有使用扶手來轉(zhuǎn)向。所以不侵犯權(quán)利要求1.但權(quán)利要求2的附加技術(shù)特征“X級(jí)發(fā)動(dòng)機(jī)”，被訴產(chǎn)品確實(shí)是使用了。所以，實(shí)用新型專利侵權(quán)判決，被訴侵權(quán)產(chǎn)品不侵權(quán)。不侵犯權(quán)利要求1.也不侵犯權(quán)利要求2.
不侵犯權(quán)利要求2.是因?yàn)闄?quán)利要求2引用權(quán)利要求1的情況下，實(shí)際保護(hù)范圍是“一種拖拉機(jī)，包括車身和車架，其特征在于：包括用于轉(zhuǎn)向的扶手，包括X級(jí)發(fā)動(dòng)機(jī)”。根據(jù)專利侵權(quán)訴訟的全面覆蓋原則，被訴產(chǎn)品需要包括這句話的每個(gè)特征，一絲不茍，一個(gè)不落的情況下，才算是侵權(quán)。而被訴產(chǎn)品不包括“轉(zhuǎn)向的扶手”，當(dāng)然也不侵犯權(quán)利要求2.這就是，權(quán)利要求1的保護(hù)范圍最大，只要不侵犯權(quán)利要求1.就肯定不會(huì)侵犯引用權(quán)利要求1的其他從屬權(quán)利要求。
分案的發(fā)明專利的權(quán)利要求書是：
1、一種拖拉機(jī)，包括車身和車架，其特征在于：包括X級(jí)發(fā)動(dòng)機(jī)。
2、如權(quán)利要求1所述的拖拉機(jī)，其特征在于：包括用于轉(zhuǎn)向的扶手。
被訴侵權(quán)的拖拉機(jī)，包括權(quán)利要求1的全部特征“一種拖拉機(jī)，包括車身和車架，包括X級(jí)發(fā)動(dòng)機(jī)”，所以妥妥滴侵權(quán)。但不侵犯權(quán)利要求2的，因?yàn)楸辉V產(chǎn)品沒有“轉(zhuǎn)向的扶手”。
如果一個(gè)合格的專利權(quán)人，知道專利的重要性，再遇上一個(gè)合格的專利代理師，知道如何策劃專利挖掘與布局，正常的情況下這個(gè)拖拉機(jī)專利本來就應(yīng)該申請(qǐng)兩個(gè)實(shí)用新型，配上一個(gè)發(fā)明。兩個(gè)實(shí)用新型分別保護(hù)“轉(zhuǎn)向的扶手”和“X級(jí)發(fā)動(dòng)機(jī)”，一個(gè)發(fā)明就把所有特征都寫進(jìn)去，以便于隨時(shí)分案。
第一個(gè)實(shí)用新型應(yīng)該這么寫：
1、一種拖拉機(jī)，包括車身和車架，其特征在于：包括用于轉(zhuǎn)向的扶手。
2、如權(quán)利要求1所述的拖拉機(jī)，其特征在于：包括X級(jí)發(fā)動(dòng)機(jī)。
第二個(gè)實(shí)用新型應(yīng)該這么寫：
1、一種拖拉機(jī)，包括車身和車架，其特征在于：包括X級(jí)發(fā)動(dòng)機(jī)。
2、如權(quán)利要求1所述的拖拉機(jī)，其特征在于：包括用于轉(zhuǎn)向的扶手。
有熟悉的同行當(dāng)然就會(huì)說了，這妥妥地非正常申請(qǐng)啊。是啊，很有可能非正常，但是，聽蝲蝲蛄叫，難道就不耕地了嗎?你不能因?yàn)轭I(lǐng)導(dǎo)的專業(yè)水平低，你就安心比領(lǐng)導(dǎo)水平更低。更何況，其實(shí)果汁局非正常申請(qǐng)的政策，并不是簡(jiǎn)單地拆分案件就判斷為非正常，其實(shí)還是要看你到底是怎么拆分的，無腦拆分是妥妥非正常，但你較重要的多個(gè)技術(shù)特征分拆，不至于被打成非正常，請(qǐng)相信國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局至少有5000個(gè)人的專利專業(yè)水平比我高，這個(gè)我絕對(duì)是承認(rèn)的。
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