裁判要旨
以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，即已構(gòu)成對商業(yè)秘密的侵害，即使未實施披露及使用商業(yè)秘密的行為，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。但獲取、披露與使用商業(yè)秘密的行為，造成損害后果的嚴(yán)重程度并不相同，確定損害賠償時需區(qū)分考慮行為的類型及后果，如非法獲取商業(yè)秘密后，進而實施披露或使用商業(yè)秘密的行為，導(dǎo)致?lián)p害后果進一步擴大，則其賠償責(zé)任亦相應(yīng)提高。
商業(yè)秘密的市場價值與商業(yè)秘密侵權(quán)賠償責(zé)任存在正相關(guān)性，但商業(yè)秘密的市場價值并非確定侵權(quán)賠償責(zé)任的唯一因素，商業(yè)秘密的性質(zhì)、開發(fā)成本及其帶來的競爭優(yōu)勢,侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)以及主觀過錯等均屬確定賠償責(zé)任時的考量因素。
案情與裁判
原告大牛學(xué)校訴稱：吳某、陳某、翁某原均為大牛學(xué)校的員工，三人先后離職，且吳某與翁某成立的菲越公司經(jīng)營業(yè)務(wù)類別與大牛學(xué)校相同，三人非法獲取并使用大牛學(xué)校的客戶信息，侵害大牛學(xué)校的商業(yè)秘密，行為性質(zhì)惡劣，后果嚴(yán)重。故大牛學(xué)校訴至法院，請求判令吳某、翁某、陳某、菲越公司立即停止侵犯大牛學(xué)校商業(yè)秘密的行為，并賠償大牛學(xué)校經(jīng)濟損失20萬元。
被告吳某辯稱：吳某原是大牛學(xué)校的員工，離職前獲取大牛學(xué)校的信息均屬于正當(dāng)獲取，且吳某未向任何人披露該信息，并未侵害大牛學(xué)校的商業(yè)秘密。即使認(rèn)定吳某侵害大牛學(xué)校的商業(yè)秘密，但拷貝信息行為并未給大牛學(xué)校造成任何損失，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
被告翁某答辯稱：涉案“客戶名單”的人員并未實際成為大牛學(xué)校的客戶，翁某未使用15個涉案手機號，也未將這15個手機號泄露給他人或允許他人使用。即使涉案名單泄露，也沒有造成客戶流失。大牛學(xué)校未能證明翁某已使用或允許他人使用該客戶名單從而獲利，“客戶名單”未被大牛學(xué)校以外的任何人使用，未給大牛學(xué)校造成損失。
被告陳某答辯稱：陳某未向翁某發(fā)送客戶名單，即使陳某將名單發(fā)送翁某，該行為也未給大牛學(xué)校造成任何經(jīng)濟損失。
法院經(jīng)審理查明，大牛學(xué)校經(jīng)營心理咨詢師考證培訓(xùn)等業(yè)務(wù)，吳某、翁某、陳某均曾是大牛學(xué)校的員工，吳某、翁某、陳某入職大牛學(xué)校時均簽訂《保密協(xié)議》。
菲越公司成立于2019年1月16日，經(jīng)營教學(xué)設(shè)備的研究開發(fā)、教育咨詢服務(wù)等，主要業(yè)務(wù)為教師資格證培訓(xùn)等，與大牛學(xué)校提供同類服務(wù)。菲越公司成立時的股東為吳某和翁某，吳某為該司法定代表人。菲越公司于一審判決作出后的2021年7月27日注銷企業(yè)登記。
吳某于2019年2月從大牛學(xué)校離職前，多次將其在大牛學(xué)校個人辦公電腦內(nèi)的文件傳入‘E：吳某’U盤中，其于2019年2月26日從其工作電腦上(D：)拷貝741個工作文件至移動盤(E：)。其中一個界面顯示拷貝的文件名稱包括“學(xué)生協(xié)議\小余\8299………”等二十多條。
陳某在其與翁某對話的過程中，將姓名和手機號碼等學(xué)員信息私自發(fā)送給翁某，同時雙方虛擬進行報名咨詢對話，大牛學(xué)校認(rèn)為翁某有盜取公司機密數(shù)據(jù)等行為。
一審判決裁定被告吳某、翁某、陳某立即停止侵害大牛學(xué)校商業(yè)秘密的行為，并共同賠償大牛學(xué)校經(jīng)濟損失20萬元。對此判決結(jié)果，被告不服并提起上訴。廣州知識產(chǎn)權(quán)法院作出終審判決，駁回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效判決認(rèn)為：大牛學(xué)校經(jīng)營心理咨詢師考證培訓(xùn)等業(yè)務(wù)，與從事發(fā)展學(xué)員的員工簽訂《保密協(xié)議》，采取了保密措施，學(xué)員的名稱、聯(lián)系方式以及經(jīng)發(fā)展取得的學(xué)員交易意向等均屬于深度交易信息，不為一般公眾所知悉，且能夠為大牛學(xué)校帶來競爭優(yōu)勢，具有一定商業(yè)價值，屬于大牛學(xué)校的經(jīng)營秘密。大牛學(xué)校提交的監(jiān)控軟件顯示吳某工作電腦中有學(xué)生協(xié)議等文件，并顯示陳某的工作微信中有學(xué)員姓名與手機號碼，監(jiān)控軟件內(nèi)容是對工作人員工作電子設(shè)備內(nèi)容的電子信息記錄，可以證明相關(guān)客戶名單的權(quán)利人是大牛學(xué)校。大牛學(xué)校享有涉案客戶名單的經(jīng)營秘密。
由涉案監(jiān)控軟件界面可見，吳某拷貝自大牛學(xué)校的文件包括“學(xué)生協(xié)議”等二十多條信息，結(jié)合文件名、大牛學(xué)校的業(yè)務(wù)范圍以及吳某的工作性質(zhì)，可以認(rèn)定該部分內(nèi)容屬于客戶名單。吳某在離職前，未經(jīng)允許而帶走大牛學(xué)校包含商業(yè)秘密的741個工作資料，屬于以不正當(dāng)手段獲得他人商業(yè)秘密的行為。
監(jiān)控軟件的內(nèi)容已顯示陳某通過工作微信將學(xué)員姓名與手機號發(fā)送翁某，并且雙方對網(wǎng)絡(luò)報名等業(yè)務(wù)內(nèi)容進行溝通。陳某在發(fā)送學(xué)員信息時應(yīng)當(dāng)清楚翁某已經(jīng)離職且投資的企業(yè)與大牛學(xué)校存在競爭關(guān)系，陳某、翁某均曾與大牛學(xué)校簽訂過《保密協(xié)議》，清楚其各自應(yīng)承擔(dān)的保密義務(wù)，但兩者仍將大牛學(xué)校的商業(yè)秘密予以授受，侵害了大牛學(xué)校的合法權(quán)益。
關(guān)于賠償責(zé)任。大牛學(xué)校開發(fā)客戶名單需要投入成本，其中就包括聘請吳某、翁某、陳某作為工作人員發(fā)展客戶而支付的報酬，而大牛學(xué)校與客戶維持交易關(guān)系也能夠帶來經(jīng)濟收益。當(dāng)開發(fā)的客戶被侵權(quán)人帶走之后，喪失的不僅是經(jīng)濟收益也包括開發(fā)成本。吳某和翁某成立的菲越公司，經(jīng)營與大牛學(xué)校存在競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)，且翁某在與陳某的聊天中也提到“弄網(wǎng)報”，表明翁某已實際開展經(jīng)營業(yè)務(wù)，被訴行為已給大牛學(xué)校造成實際損失。對于賠償數(shù)額的確定，可以考慮商業(yè)秘密的性質(zhì)、商業(yè)價值、研究開發(fā)成本、創(chuàng)新程度、能帶來的競爭優(yōu)勢以及侵權(quán)人的主觀過錯、侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素。考慮到開發(fā)客戶名單是大牛學(xué)校的主要業(yè)務(wù)，且吳某、翁某、陳某與大牛學(xué)校簽訂《保密協(xié)議》的情況下，仍以不正當(dāng)手段取得大牛學(xué)校的商業(yè)秘密，存在明顯的主觀惡意，一審法院判決吳某、翁某、陳某賠償大牛學(xué)校20萬元并無不當(dāng)。
案例注解
侵害商業(yè)秘密類糾紛，往往由員工泄密引發(fā)，存在違約行為與侵權(quán)行為的競合，若商業(yè)秘密的權(quán)利人提起違約之訴，按合同約定的違約金條款來主張賠償責(zé)任，則侵害商業(yè)秘密的賠償責(zé)任較易判定。若權(quán)利人提起侵權(quán)之訴，還需結(jié)合商業(yè)秘密的價值、商業(yè)秘密對于企業(yè)經(jīng)營獲利中貢獻率、商業(yè)秘密能帶來的競爭優(yōu)勢等因素來確定賠償金額，前述因素在具體案件均不易量化。商業(yè)秘密被不正當(dāng)獲取或披露所導(dǎo)致?lián)p失往往難以客觀計算，而且，商業(yè)秘密的不正當(dāng)使用情況及使用范圍具有隱秘性，也難以舉證，由此導(dǎo)致商業(yè)秘密案件中的賠償責(zé)任問題成為司法實踐的難題。
一、關(guān)于商業(yè)秘密的市場價值及其與侵權(quán)賠償責(zé)任的關(guān)聯(lián)性
商業(yè)秘密既包括經(jīng)營信息類，也包括技術(shù)秘密類。無論是對經(jīng)營信息的使用，或是對技術(shù)秘密的使用，也無論是積極式使用或消極式使用，商業(yè)秘密的市場價值，必然影響侵權(quán)賠償責(zé)任的確定。一般而言，判定商業(yè)秘密的商業(yè)價值時需要考慮的因素，包括研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等 。
（一）經(jīng)營信息類商業(yè)秘密的市場價值。經(jīng)營信息的市場價值不僅體現(xiàn)在積極使用該信息所帶來的獲利、潛在利益和競爭優(yōu)勢，也體現(xiàn)在獲取該信息所需投入的資金成本及時間成本的減少。本案中，大牛學(xué)校開發(fā)客戶名單需要投入成本，包括聘請吳某、翁某、陳某作為工作人員發(fā)展客戶而支付的報酬，而大牛學(xué)校與客戶維系交易關(guān)系也需要一定的成本，而其與客戶關(guān)系的維護可帶來一定的經(jīng)濟收益。當(dāng)所開發(fā)出來的客戶被侵權(quán)人帶走之后，權(quán)利人所損失的不僅是經(jīng)濟收益，也包括開發(fā)成本及相應(yīng)的時間成本等。
（二）技術(shù)類商業(yè)秘密的市場價值。技術(shù)類商業(yè)秘密的市場價值通?？赊D(zhuǎn)化為其相應(yīng)產(chǎn)品的合理利潤進行計算，計算公式可簡化為：合理利潤=產(chǎn)品銷量總數(shù)×產(chǎn)品銷售單價×產(chǎn)品的合理利潤×技術(shù)秘密的價值貢獻率。由于在商業(yè)經(jīng)營和市場競爭過程中，影響利潤的因素存在多樣性，侵權(quán)人經(jīng)營侵權(quán)產(chǎn)品所獲利潤也并非都可完全歸因于商業(yè)秘密，因此，在判定技術(shù)秘密的商業(yè)價值時，還需要排除在先公知技術(shù)、市場因素、經(jīng)營策略等因素。
商業(yè)秘密的市場價值與侵害商業(yè)秘密的賠償責(zé)任確定標(biāo)準(zhǔn)之間存在著正相關(guān)的關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》，商業(yè)秘密的性質(zhì)、商業(yè)價值、研究開發(fā)成本等均是確定賠償責(zé)任時必須考量的因素。尤其是在獲取或披露商業(yè)秘密而非使用商業(yè)秘密的情形下，所導(dǎo)致的損失更難以計算。若侵權(quán)人向第三人或公眾披露商業(yè)秘密，可能會導(dǎo)致該商業(yè)秘密為其他競爭者所知悉或進入公有領(lǐng)域，商業(yè)秘密的價值可能因此喪失。此時，應(yīng)通過侵權(quán)行為發(fā)生時該商業(yè)秘密的市場價值來確定侵權(quán)所導(dǎo)致的損失，尤其是未發(fā)生侵權(quán)行為時該商業(yè)秘密將為公眾所知悉的可能性以及其潛在的市場價值。
二、關(guān)于侵害商業(yè)秘密行為的賠償責(zé)任確定標(biāo)準(zhǔn)
商業(yè)秘密的使用類型包括積極使用和消極使用，侵權(quán)人未積極使用商業(yè)秘密仍構(gòu)成侵權(quán)，因為消極使用商業(yè)秘密也可能通過減少研發(fā)投入等方式給對手增加競爭優(yōu)勢，此時的侵權(quán)獲利則難以精確計算。侵權(quán)損害可根據(jù)商業(yè)秘密的商業(yè)價值、許可費標(biāo)準(zhǔn)等因素綜合確定賠償金額。
（一）根據(jù)商業(yè)秘密的商業(yè)價值等因素計算賠償數(shù)額
根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十七條第三款規(guī)定，因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實際損失確定;實際損失難以計算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。因此，商業(yè)秘密受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，首先應(yīng)按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定;在實際損失難以計算的情況下，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定，對于賠償計算方式的選定，具有一定的先后次序。
在確定賠償數(shù)額時可參照的計算標(biāo)準(zhǔn)包括商業(yè)秘密許可使用費標(biāo)準(zhǔn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十條規(guī)定，權(quán)利人請求參照商業(yè)秘密許可使用費確定因被侵權(quán)所受到的實際損失的，人民法院可以根據(jù)許可的性質(zhì)、內(nèi)容、實際履行情況以及侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素確定。
存在商業(yè)秘密許可使用費標(biāo)準(zhǔn)的情況下，合理使用費是確定賠償數(shù)額的優(yōu)選方式，尤其是非法獲取的商業(yè)秘密的侵權(quán)人尚未從該商業(yè)秘密實際獲取利益的情況下，更宜使用參照使用費標(biāo)準(zhǔn)的方法來確定侵權(quán)人的賠償責(zé)任。在侵害技術(shù)秘密糾紛案件中，往往參考專利許可使用費標(biāo)準(zhǔn)來計算商業(yè)秘密合理使用費，并據(jù)此認(rèn)定侵權(quán)賠償責(zé)任。確定合理使用費時所考慮的因素，應(yīng)包括許可其他人實施同樣專利而獲得的使用費、因使用其他類似商業(yè)秘密而支付的使用費率、許可合同的期限等。
（二）適用法定賠償規(guī)定來確定商業(yè)秘密侵權(quán)賠償數(shù)額
《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十七條第四款規(guī)定，經(jīng)營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人五百萬元以下的賠償。據(jù)此，在商業(yè)秘密權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失以及侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益均難以確定的情況，應(yīng)適用法定賠償。
在確定侵害商業(yè)秘密的侵權(quán)賠償數(shù)額時，考慮的因素應(yīng)包括商業(yè)秘密的性質(zhì)、商業(yè)價值、研究開發(fā)成本、創(chuàng)新程度、能帶來的競爭優(yōu)勢以及侵權(quán)人的主觀過錯、侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素 。在涉技術(shù)類商業(yè)秘密糾紛的侵權(quán)賠償責(zé)任確定過程中，通常需考慮技術(shù)秘密的研究開發(fā)成本問題。在涉經(jīng)營信息類商業(yè)秘密糾紛中，則往往涉及經(jīng)營信息開發(fā)成本的考量。本案中，大牛學(xué)校經(jīng)營心理咨詢師考證培訓(xùn)等業(yè)務(wù)，其為發(fā)展學(xué)員而聘請吳某、翁某、陳某等作為工作人員，并向三人支付報酬。而且，與客戶維持聯(lián)系，需要一定的成本。直接通過獲取大牛學(xué)校的涉案商業(yè)秘密，可減少吳某、翁某等開發(fā)客戶的費用投入，增加其在該行業(yè)的競爭優(yōu)勢。
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中，侵權(quán)性質(zhì)是影響賠償責(zé)任大小的重要因素，如構(gòu)成惡意侵權(quán)，則應(yīng)在法定幅度內(nèi)確定較為高額的賠償責(zé)任。本案中，吳某、翁某、陳某等在與大牛學(xué)校簽訂《保密協(xié)議》的情況下，仍以不正當(dāng)手段取得大牛學(xué)校的商業(yè)秘密，存在明顯的主觀惡意。一般而言，在侵害商業(yè)秘密案件中，對于惡意侵權(quán)行為，應(yīng)在法定賠償幅度內(nèi)，適用較高的賠償責(zé)任。
（三）侵害商業(yè)秘密糾紛中的懲罰性賠償責(zé)任
《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十七條第三款規(guī)定，經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。由于前述規(guī)定中的懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)范圍可以是一到五倍，故在具體確定懲罰性賠償倍數(shù)時，需要根據(jù)侵權(quán)人主觀過錯程度、侵權(quán)行為的情節(jié)嚴(yán)重程度等因素進行判定。而且，因同一侵權(quán)行為已經(jīng)被處以行政罰款或者刑事罰金且執(zhí)行完畢，被告主張減免懲罰性賠償責(zé)任的，不予支持，但在確定前款所稱倍數(shù)時可以綜合考慮 。
關(guān)于侵害商業(yè)秘密糾紛案件中如何確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)確定問題，在《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅芬炎飨嚓P(guān)指引。在廣州天賜公司、九江天賜公司與安徽紐曼公司等侵害商業(yè)秘密糾紛案中，侵權(quán)人被認(rèn)定為存在惡意侵權(quán)、情節(jié)極其嚴(yán)重，法院綜合考慮被告公司以侵權(quán)為業(yè)、技術(shù)秘密對于產(chǎn)品形成起到關(guān)鍵作用、給權(quán)利人造成極大的損失，侵權(quán)人生產(chǎn)規(guī)模巨大、侵權(quán)獲利極高，侵權(quán)人在關(guān)聯(lián)刑事案件審理期間甚至法院作出有罪生效判決后未停止侵權(quán)、持續(xù)時間長，侵權(quán)人拒絕提供證據(jù)導(dǎo)致法院無法查明全部侵權(quán)獲利、構(gòu)成舉證妨礙等因素，認(rèn)定本案侵害商業(yè)秘密的情節(jié)極其嚴(yán)重，適用5倍懲罰性賠償，判賠金額達3000余萬元。
在侵害商業(yè)秘密行為的性質(zhì)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重的情況下，權(quán)利人可請求適用懲罰性賠償。當(dāng)然，懲罰性賠償制度的適用也須符合預(yù)期，防止濫用。《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅穼τ谌绾芜m用懲罰性賠償?shù)姆秶?、請求?nèi)容和時間、主觀要件、客觀要件、基數(shù)計算等問題均作出明確指引。尤其是，關(guān)于惡意侵害知識產(chǎn)權(quán)情形，上述解釋明確列明的情形包括被告與原告或者利害關(guān)系人之間存在勞動、勞務(wù)、合作、許可、經(jīng)銷、代理、代表等關(guān)系，且接觸過被侵害的知識產(chǎn)權(quán)的情形。本案中，吳某、翁某、陳某均與大牛學(xué)校簽訂勞動合同及保密協(xié)議，吳某、陳某作為員工曾接觸過涉案商業(yè)秘密，其不正當(dāng)獲取，故意實施披露并使用商業(yè)秘密的行為，構(gòu)成故意侵權(quán)。但因缺乏確定計算侵權(quán)獲利基數(shù)的證據(jù)，且菲越公司的經(jīng)營時間短，現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證實被訴行為的侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，故未適用懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。
（四）非法獲取、披露及使用商業(yè)秘密行為的損害結(jié)果不同，其損害賠償責(zé)任亦應(yīng)與行為的性質(zhì)及后果相適應(yīng)
侵害商業(yè)秘密的行為包括獲取、披露與使用商業(yè)秘密。其中，即使未實施商業(yè)秘密的披露及使用行為，僅實施以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的行為，仍屬損害經(jīng)營信息的秘密性，已構(gòu)成侵害商業(yè)秘密，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。如獲取商業(yè)秘密后，與他人共同實施使用商業(yè)秘密的行為，構(gòu)成共同侵權(quán)，導(dǎo)致權(quán)利人經(jīng)濟損失的擴大，則應(yīng)加重其對賠償責(zé)任的承擔(dān)。本案中，吳某不僅在離職前從大牛學(xué)校大量拷貝業(yè)務(wù)信息，而且，在離職前已成立菲越公司，并承擔(dān)該公司的法定代表人，該公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)與大牛學(xué)校的業(yè)務(wù)屬于相同類別，兩者明顯存在競爭關(guān)系。雖然，吳某、翁某均稱其行為未造成大牛學(xué)校的實際損失，但對于商業(yè)秘密的積極使用及消極使用均會導(dǎo)致權(quán)利人的損失，吳某、翁某、陳某等通過獲取大牛學(xué)校的涉案商業(yè)秘密，減少開發(fā)客戶的費用投入，已實際為菲越公司增加競爭優(yōu)勢。由于侵害商業(yè)秘密的行為通常存在隱蔽性，侵害行為給權(quán)利人帶來的損失難以舉證和精確計算，但結(jié)合翁某在與陳某的聊天中涉及相關(guān)業(yè)務(wù)內(nèi)容，可知翁某已實際開展業(yè)務(wù)經(jīng)營，三被告分工合作，既存在獲取商業(yè)秘密的行為，也存在披露商業(yè)秘密的行為，并存在共同使用商業(yè)秘密的行為。亦即，三被告的侵權(quán)行為導(dǎo)致不可分割的侵權(quán)結(jié)果，三者應(yīng)共同承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。
(原標(biāo)題：案例評析 | 商業(yè)秘密的市場價值及侵權(quán)賠償責(zé)任確定依據(jù))
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