之前，我們已經討論過所謂的“劫持”[1]和缺乏“透明度”[2]是如何被用來鼓吹適用于受公平、合理和非歧視(FRAND)許可聲明約束的專利的特別規(guī)則。這些模糊的概念是被特別選擇用來混淆真正會影響FRAND許可的問題，并被用來試圖轉移傳統(tǒng)的舉證責任，限制在此之前并不違反反壟斷/競爭法的行為，并篡改專利所有人向歐洲電信標準協(xié)會 (ETSI)做出的承諾的語言表達。歐盟委員會(EC)正是最近闖入FRAND許可瓷器店的公牛[3]。鑒于已經有很多關于監(jiān)管條例框架草案[4](以下簡稱“條例草案”)的文章，我們在此將著重討論一個關鍵問題：歐盟委員會未能正確區(qū)分針對過往侵權行為尋求損害賠償與尋求禁止未來侵權的禁令頒發(fā)。
法規(guī)對損害賠償?shù)囊?guī)定
條例草案的解釋性備忘錄部分規(guī)定了影響過往侵權損害賠償?shù)膬蓚€關鍵限制：(1)“SEP權利人在注冊之前無法對其SEP行使權力”;和 (2)“FRAND的裁定必須由SEP權利人或者實施者在歐盟提起法庭訴訟之前發(fā)起”。條例草案指出，歐洲法律允許這種限制，只要符合“公共利益的目的”，并且不構成“不成比例和不可容忍的干涉，侵犯所保障權利的本質”(見第(42)段)。在以下各節(jié)中，我們將分析歐盟委員會提出的各種目的和理由，并考慮它們是否有理由規(guī)范對過往侵權行為的損害賠償。
解決“劫持”/潛在濫用優(yōu)勢地位的問題
盡管沒有具體使用“劫持”一詞，但條例草案通過利用“使用”和“可及”標準和專利技術這些說法來對“劫持夜魔(hold-up bogeyman)”實施驅魔：
(3) 標準的成功取決于其廣泛實施，因此每個利益相關者都應該被允許使用標準。……
(17) 符合透明度、參與和可及歐洲標準化的一般原則和目標……
(31) FRAND承諾的目的是通過以公平合理的條款向實施者提供標準必要專利，促進標準的采用和使用……
同樣，解釋性備忘錄做出了夸張的陳述，例如“……通過將專利技術納入標準，標準必要專利持有者相對于潛在的標準實施者擁有強大的經濟地位，因為想要采納標準的實施者無法繞過這些專利，并且要么必須支付許可費用，要么放棄生產使用該標準的產品”。
條例草案忽略的是，實施者通常是在未獲許可的情況下實施了專利技術，并使用侵權獲利來抵御侵權指控、挑戰(zhàn)專利有效性、基于競爭法反訴。實施者僅在面臨因未經許可而侵犯專利導致的禁令時，才需要在付費與不將技術商業(yè)化之間做出選擇，但這種情況往往在侵權開始數(shù)年之后才會發(fā)生。無論如何，對過往的侵權行為尋求損害賠償絕不會影響任何人實踐標準的能力。相反，考慮到過去，在未經許可的情況下使用標準中包含的專利技術才真正是問題所在。
與這一準入問題相關的是行使與標準相關的專利權是否違反歐洲競爭法的問題。有趣的是，條例草案提到“根據(jù)C-170/13案，華為技術有限公司訴中興通訊公司和中興德國有限公司” (以下簡稱華為訴中興[5])法院判決的指導……”，承認該決定規(guī)定了“當尋求禁令時必須滿足的某些條件，以防止SEP所有人濫用支配地位”(見第(9)段)。
然而，盡管歐洲法院得出結論認為，提起侵權訴訟尋求損害賠償并不是濫用支配地位(參見華為訴中興案第72-76段)，但歐盟委員會表示，其建議在某種程度上“對《歐盟競爭法》第101條和第102條保障的保護未扭曲競爭的規(guī)定構成補充，但并不同”(參見第(2)段)。然而，在條例草案的后續(xù)部分，提到了上述法院判決作為其提議的強制性FRAND裁定程序的支持理由，但卻并未解釋該判決與為過往的侵權行為尋求損害賠償?shù)年P系。
(43)……正如歐洲法院確認的那樣，規(guī)定強制性的爭端解決辦法作為訴諸會員國主管法院的先決條件被認為符合有效司法保護的原則。FRAND的決定遵循歐洲法院判決中概述的強制性爭議解決條件，并考慮到SEP許可的特殊性。
鑒于這些矛盾之處，歐盟委員會應該澄清對專利侵權尋求損害賠償?shù)臋嗬M行限制如何與歐盟法院在華為訴中興案中的認定相輔相成，因為這兩件事似乎恰恰相互抵觸。
支持對標準制定組織做出的承諾
條例草案還提到與參與標準開發(fā)相關的FRAND許可相關義務，作為新限制的支持理由，但并未考慮任何特定許可相關聲明的描述，而是將它們混為一談。例如，條例草案中的規(guī)定如下：
(3) ……為了確保標準的廣泛實施和可及性，標準開發(fā)組織要求參與標準開發(fā)的SEP持有人承諾根據(jù)FRAND條款和條件將這些專利許可給選擇使用該標準的實施者。…本條例應適用于對標準制定組織已發(fā)布的標準必要的專利，該標準必要專利持有人承諾在本條例生效后按照公平、合理和非歧視性 (FRAND) 條款和條件許可其標準必要專利，并且不受免許可費的知識產權政策的約束。
關于 ETSI 知識產權政策中規(guī)定的 ETSI 知識產權信息聲明和許可聲明(以下簡稱“ETSI 知識產權聲明”[6])，上述突出顯示的聲明是不正確的。根據(jù) ETSI 知識產權聲明，聲明者聲明他們“準備授予不可撤銷的許可……”。他們并非“承諾許可(commit to license)”或“對許可做出承諾(make a commitment to license)”。正如我們之前所討論的[7]，ETSI 知識產權聲明的語言反映了這樣一個事實：許可不能單方面強加，而是像所有合同一樣需要雙方達成意見一致。對于本文關注的主題來說更重要的是，ETSI合同沒有提及準備為過去的侵權行為提供豁免。因此，即使為了爭論而假設對 ETSI 做出的承諾保證了對 FRAND許可的進一步監(jiān)管，但 ETSI 知識產權聲明的語言中沒有任何基礎可以支持對過往侵權尋求損害賠償進行限制。
鑒于歐盟委員會對《ETSI知識產權聲明》等許可相關聲明的誤解，歐盟委員會錯誤地推測專利權人的“最終目標”是“達成FRAND許可”(見第(31)段) 。鑒于歐盟對“許可”一詞采取了恰當?shù)姆山忉?即與允許開展未來活動相關)，這一聲明是錯誤的，因為它完全忽視了對過往侵權行為的賠償。即使歐盟委員會在做出此聲明時設想以 FRAND 費率授予豁免，該聲明仍然是不正確的。因為，正如我們之前所討論的[8]，這將縱容實施者在未獲許可的情況下將專利技術商業(yè)化所產生的資金用于對抗侵權指控并挑戰(zhàn)專利有效性，同時保留根據(jù) FRAND 條件獲得許可的權利，從而使權力平衡傾向于實施者，同時未能充分公平地獎勵創(chuàng)新者對于標準的貢獻。允許對故意侵權判處更高或超 FRAND條件的損害賠償，對于抵制“反劫持”并允許創(chuàng)新者收回行權和辯護成本非常重要。另請參閱 Jonathan Barnett 和 David Kappos的文章“恢復威懾：無禁令專利制度中增強損害賠償?shù)陌咐?rdquo;[9]。
此外，歐盟委員會完全忽視了ETSI的IPR聲明之類的聲明中“準備授予不可撤銷許可”的語言表述之前的必要性條件，并且忽視了聲稱存在該義務的人(例如，主張獲得 FRAND 許可的權利以避免禁令的實施者)應承擔使條件成就的責任，其反而建議專利所有者負責識別標準必要專利(見第 (19)段)。更進一步，條例草案通過承認實施者在法庭上質疑標準必要性的權利，莫名其妙地基于反向劫持(hold-out)的劇本中改編了一臺戲，盡管缺乏標準必要性從一開始就意味著沒有必要準備基于FRAND 條款和條件進行許可：
(26) ……如果預先選擇的標準必要專利被確認是必要的，標準必要專利所有者可以在談判中使用這些信息并在法庭上作為證據(jù)，這并不會損害實施者在法庭上質疑已注冊標準必要專利的標準必要性的權利。……
(35) ……在相關標準必要專利持有人已做出 FRAND 承諾的情況下，具有充分和適當財務性質的臨時禁令應為同意按照 FRAND 條款許可其標準必要專利的標準必要專利持有人提供必要的司法保護，而實施者應該能夠對 FRAND 特許權使用費的水平提出異議，或者對標準必要專利因缺乏標準必要性或無效提出抗辯。……
因此，條例草案并沒有要求實施者自己進行分析，從而在接受必要性并有權獲得 FRAND 許可與反對必要性并同時嘗試侵權之間做選擇，而是轉而尋求增加專利所有人的交易成本，同時不公平地允許實施者魚與熊掌兼得。
解決缺乏透明度的問題
條例草案中反復出現(xiàn)的一個目標是提高透明度(見第(1)和(2)段)，包括“總特許權使用費率(總特許權使用費)”(見第(15)段)，以及“標準必要專利的數(shù)量”和“所涵蓋標準的部分”(見第(17)段)。
但，透明度真的是問題嗎?因為就標準必要專利的數(shù)量而言，相關專利和標準都是公開的。ETSI 數(shù)據(jù)庫也是如此，它提供了專利和標準部分之間的一些鏈接。因此，不存在實施者無法訪問必要信息的問題。然而，我們認識到，相關信息中混雜著大量不相關信息(非必要專利、無效專利等)。但在無線蜂窩領域已經發(fā)生了數(shù)起訴訟，分析了 3G 和/或 4G 的必要專利總數(shù)(Unwired Planet訴華為[10]、 TCL訴愛立信[11](已撤銷)、 Archos訴飛利浦) ，有許多公司已經制作了關于標準必要性的報告，并提供服務來分析這些公開可用的信息。
關于 FRAND 條款和條件，眾多專利權人已經宣布了其費率的上限，并且已經發(fā)生了數(shù)起 FRAND 許可被拆解和/或 FRAND費率分析的訴訟(例如 Unwired Planet 訴華為、TCL 訴愛立信(已撤銷) 、 Archos訴 Philips、IDCC訴聯(lián)想(英國)[12]、 HTC訴Ericsson[13])。此外，Keith Mallinson ( WiseHarbor )、Alexander Galetovic (前阿道夫·伊瓦涅斯大學)和 Greg Sidak (Criterion Economics) 等行業(yè)專家還發(fā)布了有關蜂窩無線技術總使用費率的各種報告，這些報告考慮了上市公司的信息披露等因素。也就是說，當涉及到標準相關專利所商定的條款和條件時，存在一些已知的未知因素(正如唐納德·拉姆斯菲爾德的名言)。但缺乏透明度是雙向的。一方面，專利所有者知道每個實施者為其專利支付了多少費用，但不知道這些實施者向其他專利所有者支付了多少費用。另一方面，實施者知道它向所有專利所有者支付的費用，但不知道其他實施者為相同專利支付的費用。這與許多行業(yè)中供應合同的運作方式沒有什么不同。無論如何，條例草案并沒有正面解決這種特定的不透明性，例如要求向歐盟委員會披露所有許可，或者更進一步，要求向公眾公開。
可預測性
鑒于上述情況，歐盟委員會在提到透明度時所指的似乎不是獲得信息的訪問權，而是誰應該承擔對這些信息進行分類并確定特定專利包的FRAND條款和條件的交易成本-歐盟委員會稱之為“促進…可預測性”(見第(1)段)。
但是，歐盟委員會對專利所有者施加額外負擔，并為那些選擇在未經許可的情況下將他人專利技術商業(yè)化的人(又稱侵權者)提供更高的可預測性的理由是什么?特別是考慮到不存在與為過往的侵權行為尋求損害賠償相關的競爭法問題，并且ETSI知識產權聲明對該豁免沒有任何規(guī)定。
無論限制過去侵權損害賠償?shù)臐撛诶碛扇绾?，條例草案都不會導致更有效的許可，原因很簡單：它們對解決“反向劫持”問題沒有任何作為。奇怪的是，歐盟委員會承認“有限使用爭議解決程序來解決 FRAND 爭議”是影響 FRAND 許可的問題(見第(2)款)，但考慮到所涉及的金額，沒有要求根據(jù)合理程序進行強制仲裁，例如，條例草案提出了可選程序和/或給出不具約束力的意見(即：總特許權使用費(見第(16)段)、FRAND條款和條件(見第(34)和(41)段)以及標準必要性(參見第 (29) 段)。條例草案某種程度上夾帶私貨地指出，“……[確保]獲得迅速、公平和具有成本效益的方式解決 FRAND 條款和條件的爭議，會使標準必要專利所有者和實施者受益”，以及“一個正常運作的庭外爭議解決機制來確定 FRAND 條款(‘FRAND 確定程序’)或可為各方帶來重大利益”(見第 (31) 段)。但與法院程序或有約束力的仲裁不同，條例草案沒有提供實際達成解決方案的方法或機制。相反，條例草案設想訴訟將會隨之而來，這肯定會發(fā)生。因此，該條例草案如果獲得通過，只會拖延任何爭議的解決，并給專利權人帶來額外的成本負擔。
用歐盟委員會的話說，鑒于專利權的本質是起訴侵權的權利，由于它們涉及限制對過往侵權行為的損害賠償，該條例草案是“一種不對等的、不可容忍的干涉，其侵犯了應保障的實體權利”。因此，似乎僅在鼓勵高效侵權方面，該條例草案可實現(xiàn)其制定目的。
注釋：
[1]https://ipwatchdog.com/2022/01/18/return-hold-bogeyman-analyzing-2021-draft-policy-statement-seps-subject-voluntary-f-rand-commitments-part-iii/id=144569/
[2]https://ipwatchdog.com/2021/05/27/transparency-3g-4g-5g-frand-licensing-etsis-ipr-database/id=133944/
[3]https://ipwatchdog.com/2023/04/23/europes-schizophrenia-standard-essential-patents/id=159856/
[4]https://single-market-economy.ec.europa.eu/system/files/2023-04/COM_2023_232_1_EN_ACT_part1_v13.pdf
[5]https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A62013CJ0170
[6]https://www.etsi.org/images/files/ipr/etsi-ipr-policy.pdf
[7]https://ipwatchdog.com/2022/06/02/shall-released-favorite-song-among-sep-implementers/id=149384/
[8]Dodd, Curt, Interpreting, Performing and Discharging the ETSI Licensing Declaration’s Obligation for Patent Holders Under French and California Contract Law (November 22. 2022). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=4284149 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4284149
[9]Barnett, Jonathan and Kappos, David, Restoring Deterrence: The Case for Enhanced Damages in a No-Injunction Patent System (February 14. 2022). Forthcoming in 5G and Beyond: Intellectual Property and Competition Policy in the Internet of Things (eds. Jonathan M. Barnett and Sean M. O'Connor, Cambridge University Press 2022), USC CLASS Research Paper No. CLASS22-2. USC Law Legal Studies Paper No. 22-2. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=4034791
[10]https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2017/04/unwired-planet-v-huawei-20170405.pdf
[11]https://casetext.com/case/tcl-commcn-tech-holdings-ltd-v-ericsson-1
[12]https://caselaw.nationalarchives.gov.uk/ewhc/pat/2023/539
[13]https://ipwatchdog.com/wp-content/uploads/2023/05/HTC-v.-Ericsson-Redacted-Memorandum-Of-dckt-538_0.pdf
(原標題：歐盟委員會未能正確的將針對過往的侵權行為尋求損害賠償與尋求禁令加以區(qū)分)
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