商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定，核心在于審查有無不正當行為，不同形式的侵權(quán)行為，認定規(guī)則也有不同。本文梳理了最高人民法院近三年商業(yè)秘密生效裁判中關(guān)于侵權(quán)行為認定的審理思路和要點，結(jié)合競爭法體系的相關(guān)法律法規(guī)，簡要歸納了一些關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)認定的基本路徑以及司法實務(wù)中需要注意的問題。具體如下：
PART01、現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的行為以及法律適用檢索簡況
《反不正當競爭法》(2019年修正)(下稱《反不正當競爭法》)第九條規(guī)定了經(jīng)營者不得實施的侵犯商業(yè)秘密的行為，包括(一)以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;(三)違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密;(四)教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密;(五)第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施本條第一款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。其中，第(一)(二)項為以不正當手段獲取或非法獲取后披露、使用及允許使用的侵權(quán)行為;第(三)項為技術(shù)秘密初始獲取合法但不當披露、使用及允許使用的侵權(quán)行為;第(四)項為共同侵權(quán);第(五)項為第三人明知來源不正當而獲取、披露、使用及允許使用的侵權(quán)行為。
裁判文書網(wǎng)檢索近三年最高人民法院關(guān)于侵犯技術(shù)秘密生效判決共有20份，侵犯經(jīng)營秘密生效判決共有4份，其中認定構(gòu)成侵權(quán)的生效判決中，涉及技術(shù)秘密12份，涉及經(jīng)營秘密1份，合計13份。這13份判決中，9次適用前述第(三)項法律規(guī)定認定侵權(quán)，9次適用前述第(五)項法律規(guī)定認定侵權(quán)，6次適用前述第(一)項法律規(guī)定認定侵權(quán)，4次適用前述第(二)項法律規(guī)定認定侵權(quán)，2次適用前述第(四)項法律規(guī)定認定侵權(quán)。
考慮技術(shù)秘密秘密性的復雜以及其他自身屬性，下文以技術(shù)秘密裁判文書為分析文本對上述幾種侵權(quán)行為的認定進行簡要的梳理和歸納。
PART02、司法判例中侵權(quán)認定法律適用的具體分析
（一）關(guān)于適用第（一）項法律規(guī)定認定侵權(quán)的情形
1.違反保密規(guī)定使技術(shù)秘密脫離權(quán)利人的原始控制，存在可能被披露和使用的風險，行為人構(gòu)成以盜竊手段獲取他人商業(yè)秘密
在(2021)最高法知民終1687號大連倍通數(shù)據(jù)平臺管理中心(有限合伙)(下稱“倍通數(shù)據(jù)”)與崔恒吉侵害技術(shù)秘密糾紛中，最高人民法院認為，崔恒吉違反倍通數(shù)據(jù)的相關(guān)保密要求和保密管理規(guī)定，在倍通數(shù)據(jù)不知情的情況下，將含有涉案技術(shù)信息的文件通過電子郵件發(fā)送至私人郵箱，致使涉案技術(shù)信息脫離倍通數(shù)據(jù)的原始控制，使涉案技術(shù)信息存在可能被披露和使用的風險，該行為已經(jīng)構(gòu)成以盜竊手段獲取他人商業(yè)秘密的行為。最高人民法院還認為，如果行為人未經(jīng)技術(shù)秘密權(quán)利人許可，以復印、照相、發(fā)送郵件等方式竊取權(quán)利人的技術(shù)秘密，使得該技術(shù)秘密脫離權(quán)利人的原始控制，則行為人構(gòu)成以盜竊手段獲取他人商業(yè)秘密。行為人在實施竊取權(quán)利人技術(shù)秘密行為之前是否合法知悉該技術(shù)秘密，對該盜竊行為的定性不產(chǎn)生影響。
由此可見，第(一)項法律規(guī)定中“以盜竊手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密”，并非限定行為人從無到有獲取商業(yè)秘密。離職員工未經(jīng)許可，使其在履行職務(wù)期間已經(jīng)合法知悉的原公司技術(shù)秘密脫離權(quán)利人的原始控制，仍然構(gòu)成不當獲取。
2.未經(jīng)許可擅自將技術(shù)秘密載體轉(zhuǎn)移至非權(quán)利人所有和控制的外接存儲設(shè)備，使其面臨被披露和使用的風險，行為人構(gòu)成以其他不正當手段獲取他人商業(yè)秘密
通常來講，獲取技術(shù)秘密是為后續(xù)的披露或使用行為做準備的，但不當獲取本身也具有違法可責性。在(2020)最高法知民終1276號孫治煜與英格索蘭機械(上海)有限公司(下稱“英格索蘭上海公司”)侵害技術(shù)秘密糾紛中，最高人民法院認為，孫治煜作為英格索蘭上海公司的工作人員，登錄Wind-Chi11系統(tǒng)下載超出其工作范圍的圖紙，并未經(jīng)公司許可擅自將含有涉案技術(shù)秘密的圖紙轉(zhuǎn)移至非公司所有和控制的外接存儲設(shè)備，使得涉案技術(shù)秘密面臨被披露和使用的風險，且孫治煜對該轉(zhuǎn)存行為也未能作出合理解釋，其行為屬于以其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的侵犯商業(yè)秘密行為。
作為公司員工，應(yīng)當遵守勞動合同中約定的保密義務(wù)、公司的保密管理規(guī)定;同時，妥善管理、使用公司財產(chǎn)，禁止將公司財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至公司控制范圍之外，也是應(yīng)有的職業(yè)道德。未經(jīng)許可將公司技術(shù)秘密轉(zhuǎn)移至非公司所有和控制的外接存儲設(shè)備，使其處于被披露和使用的風險中，屬于第(一)項法律規(guī)定中“以其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密”行為。
（二）適用第（二）項法律規(guī)定認定侵權(quán)中的“使用”情形，既包括對商業(yè)秘密的直接使用，也包括對商業(yè)秘密進行修改、改進后使用，或者根據(jù)商業(yè)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條規(guī)定，被訴侵權(quán)人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中直接使用商業(yè)秘密，或者對商業(yè)秘密進行修改、改進后使用，或者根據(jù)商業(yè)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動的，人民法院應(yīng)當認定屬于反不正當競爭法第九條所稱的使用商業(yè)秘密。司法實踐中，商業(yè)秘密“使用”侵權(quán)包括“直接使用” “修改、改進后使用” “根據(jù)商業(yè)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動”等三種情形。
在(2022)最高法知民終275號深圳市明燈科技有限公司(下稱“明燈公司”)與湖北納禹新能源科技有限公司(下稱納禹公司)、尤鵬禹等侵害技術(shù)秘密糾紛中，最高人民法院認為，尤鵬禹竊取技術(shù)秘密后，利用其與妻子成立的納禹公司使用上述技術(shù)秘密生產(chǎn)、銷售相同或者高度相似的產(chǎn)品。案中的技術(shù)秘密為結(jié)焦抑制劑配方，其組分與配比需要根據(jù)客戶鍋爐結(jié)焦原因的不同進行選擇。明燈公司的發(fā)貨統(tǒng)計表詳細記載了數(shù)十家客戶及其所用的結(jié)焦抑制劑的組分及配比，掌握了該發(fā)貨統(tǒng)計表中的信息后，結(jié)合本領(lǐng)域的相關(guān)技術(shù)知識，便能夠根據(jù)客戶的鍋爐類型，在已有配方基礎(chǔ)上，通過對原有配方進行修改、改進，開發(fā)出組分、配比不同的同類型產(chǎn)品。因此，即便納禹公司的產(chǎn)品與涉案技術(shù)秘密配方存在區(qū)別，應(yīng)屬于直接使用或修改、改進后使用的情形，納禹公司仍然存在使用涉案技術(shù)秘密的高度蓋然性。
（三）適用第（三）項法律規(guī)定的情形，其適用前提是“違反保密義務(wù)”或者“違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”
在(2019)最高法知民終562號廣州天賜高新材料股份有限公司、九江天賜高新材料有限公司(下稱“兩天賜公司”)與華慢、安徽紐曼精細化工有限公司(下稱“安徽紐曼公司”)等侵害技術(shù)秘密糾紛中，最高人民法院認為，現(xiàn)有證據(jù)并不足以認定華慢存在竊取技術(shù)信息的行為，其違反保密義務(wù)和保密要求，將兩天賜公司技術(shù)秘密披露給安徽紐曼公司使用，侵犯了兩天賜公司技術(shù)秘密。在(2021)最高法知民終1363號盎億泰地質(zhì)微生物技術(shù)(北京)有限公司(下稱“盎億泰公司”)與英索油能源科技(北京)有限責任公司(下稱“英索油公司”)、李雪等侵害技術(shù)秘密糾紛中，最高人民法院認定，李雪電腦中的“微生物油氣勘探采集技術(shù)規(guī)程”與盎億泰公司主張的密點1、2、9的載體內(nèi)容完全一致，李雪違反保密協(xié)議約定的保密義務(wù)，向英索油公司披露其在盎億泰公司任職期間所掌握的涉案技術(shù)秘密，構(gòu)成侵權(quán)。
在上述兩案中，員工在職期間為履行職務(wù)之需要，合法獲取或掌握權(quán)利人技術(shù)秘密，后因其不當披露及使用而構(gòu)成侵權(quán)。
（四）關(guān)于第（四）項“共同侵權(quán)”的法律適用
《民法典》第一千一百六十八條規(guī)定，二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任。技術(shù)秘密侵權(quán)案件，涉及非法獲取、披露、使用、幫助等諸多侵權(quán)環(huán)節(jié)，當事人眾多，侵權(quán)事實復雜，非常容易出現(xiàn)共同侵權(quán)的情形。在前述13份生效判決中，只有3份判決為單獨非法獲取型或者單獨違約型侵權(quán)法律適用，其余10份判決均適用《反不正當競爭法》第九條兩項以上的法律規(guī)定，甚至有判決適用了全部五項侵權(quán)構(gòu)成的法律規(guī)定，相應(yīng)地，這些判決中多數(shù)涉及共同侵權(quán)的問題。由此可見，共同侵權(quán)的認定以及責任劃分，是技術(shù)秘密糾紛定分止爭的關(guān)鍵。
在共同侵權(quán)案件中，法院仍然以侵權(quán)責任認定四要件為基本指引，即侵權(quán)行為、損害后果、侵權(quán)行為與損害后果之間的因果關(guān)系及主觀過錯。其中，主觀過錯包括故意和過失兩種情形。共同侵權(quán)要求多個被訴侵權(quán)人之間主觀上有共同侵權(quán)的故意或過失，客觀上有分工配合的侵權(quán)行為，但不要求各被訴侵權(quán)人先形成共同的意思聯(lián)絡(luò)或侵權(quán)故意，然后再分別實施侵權(quán)行為。審判實務(wù)中，側(cè)重對各被訴侵權(quán)人主觀過錯的認定和審查，即審查各行為人是否存在明知、應(yīng)知的情形。如在(2022)最高法知民終541號四川金象賽瑞化工股份有限公司(下稱“金象賽瑞公司”)與山東華魯恒升化工股份有限公司(下稱“華魯恒升公司”)、寧波厚承管理咨詢有限公司(下稱“寧波厚承公司”)、寧波安泰環(huán)境化工工程設(shè)計有限公司(下稱“寧波設(shè)計院公司”)、尹明大侵害技術(shù)秘密糾紛中，尹明大主觀上明知其披露、允許使用和自己使用的行為是在促成華魯恒升公司、寧波厚承公司、寧波設(shè)計院公司后續(xù)實施相關(guān)侵權(quán)行為，系本案共同實施侵權(quán)行為中的關(guān)鍵人物和基礎(chǔ)環(huán)節(jié)。尹明大客觀上實施了違反保密義務(wù)披露涉案技術(shù)秘密給華魯恒升公司、寧波厚承公司、寧波設(shè)計院公司并允許其使用涉案技術(shù)秘密的行為，并違反保密義務(wù)為他人使用提供技術(shù)指導，構(gòu)成前述第(三)項規(guī)定的侵權(quán)行為。寧波厚承公司及寧波設(shè)計院公司的股東及高管項文裕、項裕橋與尹明大多次接觸聯(lián)絡(luò)并從尹明大處非法獲取金象賽瑞公司涉案技術(shù)秘密，又以寧波厚承公司、寧波設(shè)計院公司的名義提供給華魯恒升公司，二公司主觀上對相應(yīng)的技術(shù)來源是明知的，客觀上實施了非法收買并轉(zhuǎn)賣涉案技術(shù)秘密的行為，屬于以不正當手段獲取金象賽瑞公司的涉案技術(shù)秘密并披露、使用、允許他人使用，構(gòu)成前述第(一)(二)項規(guī)定的侵權(quán)行為。且二公司在明知尹明大曾是北京燁晶公司員工及涉案技術(shù)秘密主要研發(fā)人員之一的情況下，仍以高額利誘的非法手段從尹明大處獲取涉案技術(shù)秘密并將其披露給華魯恒升公司，同時構(gòu)成前述第(四)項規(guī)定的侵權(quán)行為。華魯恒升公司對其使用的技術(shù)實際來源于金象賽瑞公司是明知的，構(gòu)成前述第(五)項規(guī)定的侵權(quán)行為。最高人民法院基于上述事實，認定華魯恒升公司、寧波厚承公司、寧波設(shè)計院公司、尹明大之間具有侵害涉案技術(shù)秘密的共同意思聯(lián)絡(luò)，主觀上彼此明知，彼此先后實施相應(yīng)的侵權(quán)行為形成了完整的侵害涉案技術(shù)秘密的侵權(quán)行為鏈，客觀上已形成分工協(xié)作，屬于共同故意實施被訴侵權(quán)行為。
（五）關(guān)于第（五）項“第三人侵權(quán)”的法律適用
大部分被侵權(quán)的商業(yè)秘密最終會應(yīng)用到產(chǎn)業(yè)中，并獲得經(jīng)濟利益，而具體實施者絕大部分并非上述各項的侵權(quán)人，而是具有一定產(chǎn)業(yè)能力的第三人。判斷該第三人是否侵權(quán)關(guān)鍵要看其是否明知或應(yīng)知該商業(yè)秘密是違法獲得，其中關(guān)于應(yīng)知的判斷，要結(jié)合第三人的行業(yè)、規(guī)模、與直接侵權(quán)人的關(guān)系等綜合判斷。并且，當作為侵權(quán)第三人的公司的法定代表人成立該公司的目的就是為了實施該侵權(quán)行為時，該法定代表人也構(gòu)成侵權(quán)。
在(2020)最高法知民終1667號嘉興市中華化工有限責任公司(下稱“嘉興中華化工公司”)與王國軍、傅祥根、寧波王龍科技股份有限公司(下稱“王龍科技公司”)侵害技術(shù)秘密糾紛中，最高人民法院認為，王龍集團公司、王龍科技公司均系從事香蘭素生產(chǎn)銷售的企業(yè)，與嘉興中華化工公司具有直接競爭關(guān)系，應(yīng)當知悉傅祥根作為嘉興中華化工公司員工對該公司香蘭素生產(chǎn)設(shè)備圖和工藝流程圖并不享有合法權(quán)利，即王龍科技公司構(gòu)成應(yīng)知。
關(guān)于法定代表人王國軍是否侵權(quán)，最高人民法院認為，首先，王龍科技公司系其法定代表人王國軍和王龍集團公司專門為侵權(quán)成立的企業(yè)。其次，王龍科技公司在傅祥根正式加盟后立即啟動香蘭素生產(chǎn)線的建設(shè)工作，在此過程中王龍科技公司還從嘉興中華化工公司挖走多名精通香蘭素生產(chǎn)工藝的員工。最后，王龍科技公司開始的主要活動都是圍繞香蘭素開展的。所以，被訴侵權(quán)行為既體現(xiàn)了王龍科技公司的意志，也體現(xiàn)了王國軍的個人意志，王國軍構(gòu)成共同侵權(quán)。最高人民法院還指出，如果特定法人是其法定代表人或者主要負責人專門為從事侵權(quán)而登記成立，客觀上該法人的生產(chǎn)經(jīng)營本身主要就是實施侵權(quán)行為，且該法定代表人或者主要負責人自身積極參與侵權(quán)行為實施，則該侵權(quán)行為既體現(xiàn)了法人的意志又體現(xiàn)了其法定代表人或者主要負責人的意志，該法人事實上成為其法定代表人或者主要負責人實施侵權(quán)行為的工具，此時可以認定該法定代表人或者主要負責人與法人共同實施了侵權(quán)行為，并應(yīng)依法承擔相應(yīng)的法律責任。
上述分析建立在有限檢索和梳理基礎(chǔ)上，不一定妥當，請同行批評指正，不吝賜教!
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