01、增設反向假冒注冊商標罪
反向假冒商標行為是指將他人生產的商品或提供的服務謊稱為自己所為并對應自己的商標對外出售或提供的侵權行為，其特點是借他人之優(yōu)質產品樹自己之品牌和信譽。
筆者認為情節(jié)嚴重的反向假冒商標行為也應當定性為犯罪。首先，反向假冒商標行為導致商品與真正的商標相分離，阻斷了被假冒者商譽的建立和增加，降低了被假冒者的市場占有率和市場競爭力，嚴重侵害了被假冒者作為商標權人的合法權益。其次，反向假冒商標行為本質上是一種欺詐行為，破壞了誠實信用原則和公平競爭原則，擾亂了正常的市場競爭秩序和國家的商標管理秩序。再次，反向假冒商標行為讓產品的購買者無法得知誰是真正的生產者，侵犯了購買者的知情權，而當購買的產品后期需要售后服務或維修時，購買者還無法獲得原廠家之服務，這實質上是損害了廣大消費者的公共利益。
綜上所述，反向假冒商標行為侵犯了刑法保護商標權的法益，相對于現(xiàn)行三種商標犯罪行為危害甚至更甚，理應納入刑法制裁的范圍。但遵照刑法謙抑性原則要求，沒有必要將其一律規(guī)定為犯罪，但至少應當將具有較為嚴重社會危害性的反向假冒商標行為納入刑法制裁范圍，以實現(xiàn)刑法作為保護權利和規(guī)范社會秩序最后一道防線的價值。
02、完善定罪量刑標準
雖然2011年《意見》里對銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售非法制造的注冊商標標識罪規(guī)定了未遂認定標準，但對非法制造注冊商標標識罪、假冒注冊商標罪沒有規(guī)定未遂認定標準，這使得司法實踐中對該兩種罪名是否存在未遂犯罪形態(tài)存在爭議。
即使2011年《意見》第八條關于銷售假冒注冊商標的商品罪中尚未銷售或部分銷售情形定罪量刑問題的規(guī)定也不盡科學合理。按照該條規(guī)定，對于銷售假冒注冊商標的商品，相同的總犯罪金額在不同情形下量刑差異較大且不合理。例如：情形一，已銷售商品金額20萬元，未銷售商品價值20萬元，屬于該條第三款規(guī)定的銷售金額和未銷售金額均達到同一法定刑幅度的情形，量刑起點應該在三年以下有期徒刑或拘役，并酌情從重處罰;情形二，已銷售商品金額減少為10萬元，未銷售商品價值增加到30萬元，屬于該條第三款規(guī)定的銷售金額和未銷售金額分別達到不同法定刑幅度的情形，量刑起點應該在三年以上七年以下有期徒刑，并酌情從重處罰。顯然，情形二被消費者購買的假冒注冊商標的商品較少，社會危害性也較小，但其量刑起點卻高于情形一，明顯違背了刑法的罪刑相適應原則。
因此，應當對侵犯商標權犯罪的情節(jié)和數(shù)額綜合起來作出更加詳盡的分析，完善其定罪量刑標準，以真正做到罪刑相適應。
03、強化私權保護
商標權屬于知識產權，具有私權的本質屬性，過度的刑法介入不利于商標權人私權的保護，對商標權人私權的保護應當給予更多關注。筆者認為，除了在個案判決中強化對私權的保護外，還應充分利用我國刑事和解制度強化對商標權人的私權保護。
將輕微侵犯商標權刑事案件納入刑事和解范圍存在良好的理論基礎，有利于強化對商標權人的私權保護。一是符合刑事和解的立法原意。將輕微侵犯商標權刑事案件納入刑事和解范圍，對商標權人的經濟損失進行最大限度彌補，符合法理和刑事和解制度的立法原意。二是符合刑法的謙抑性原則。雖然當下我國強調嚴格知識產權保護，但對于情節(jié)較輕或剛達刑事追訴標準的侵犯商標權犯罪案件，采用刑事和解這種輕緩的方式處理更為適宜。三是符合刑事訴訟的效益價值并兼顧了法律的社會效果。通過刑事和解及時終結訴訟程序不僅節(jié)約了國家對商標權犯罪刑事追訴的成本，而且有助于對侵犯商標權犯罪案件進行合理分流，實現(xiàn)刑法調整社會關系的法律效果和社會效果的統(tǒng)一。
04、加強案件移送
我國商標法第六十七條明文規(guī)定了幾種與刑法規(guī)定的侵犯商標權犯罪相對應的違法行為，如銷售假冒注冊商標商品的行為，構成犯罪的，都要追究刑事責任。這也是相關行政執(zhí)法部門在查處商標違法行為的過程中向公安部門移送案件的法律依據(jù)。但是由于地方保護主義、部門利益的存在，有些行政執(zhí)法部門常常將很多應當移送公安部門作為刑事案件處理的案件作為一般行政違法案件給予行政處罰尤其是給予罰款而結案，致使我國商標權刑事立法和執(zhí)法效果嚴重不成比例。
相關行政執(zhí)法部門在實際執(zhí)法辦案過程中也存在諸多困難，最為突出的就是知識產權司法鑒定工作的缺失和滯后。我國知識產權司法鑒定工作目前還處于起步階段，與實際執(zhí)法辦案需求極不協(xié)調。此外，在信息溝通、性質認定、司法鑒定等方面，建立市場監(jiān)管及知識產權等部門與公安部門之間暢通、高效、穩(wěn)定的合作，進一步深化綜合行政執(zhí)法部門與公安部門的協(xié)作機制也非常重要。
對于相關行政執(zhí)法部門明知正在查處的商標行政違法案件已經達到刑事追究標準而不移交的問題，則應當通過完善監(jiān)督、加大行政處分力度等手段予以解決。
以上內容選自《中國市場監(jiān)管研究》2020年第8期 第23-27頁：《我國商標權刑事保護的現(xiàn)狀及完善》
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