在《反不正當競爭法》的第二章《不正當競爭行為》中，明確列舉了若干屬于不正當競爭而應(yīng)適用《反不正當競爭法》予以規(guī)范的行為，例如市場混淆、商業(yè)賄賂、虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密等等。然而，在實際的經(jīng)營中，涉及不正當競爭的行為形形色色、五花八門，并非僅限于所明確列舉的行為種類。
對此，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》第一條規(guī)定，“經(jīng)營者擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者合法權(quán)益，且屬于違反《反不正當競爭法》第二章及專利法、商標法、著作權(quán)法等規(guī)定之外情形的，人民法院可以適用反不正當競爭法第二條予以認定。”其中提及的“《反不正當競爭法》第二條”，是指如下規(guī)定：
“第二條 經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。
本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。
本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)(以下所稱商品包括服務(wù))的自然人、法人和非法人組織。”
該條即為本文所指的反不正當競爭法的一般性條款，用于兜底調(diào)整和保護那些無法歸入其它專門法律法規(guī)或?qū)ｉT條款保護的市場行為。
在本文的上一篇《凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝——從“主播跳槽”的多案裁判看<反不正當競爭法>一般性條款的裁判規(guī)則演進》中，介紹了三個案情涉及直播平臺的主播跳槽、被挖角的不同時期案例，討論了其不同裁判結(jié)果以及從中窺探到的《反不正當競爭法》第二條的裁判規(guī)則的時間演進。上一篇將討論限制在了僅網(wǎng)絡(luò)直播一個行業(yè)，因為該行業(yè)是近年來興起的新業(yè)態(tài)模式，其經(jīng)營模式、公認商業(yè)道德等在逐步定型中，具有一定的特殊性，是一個很好的討論切入點。而本篇希望將該特殊行業(yè)擴展到一般行業(yè)，討論員工跳槽或者被挖角所引起的不正當競爭糾紛，探討一下《反不正當競爭法》視角下，公平競爭與不正當競爭的邊界位置，以及再次反觀《反不正當競爭法》的一般性條款的裁判規(guī)則。
員工跳槽過程中可能涉及的法律問題
二
員工從前企業(yè)離職后，無論是自行創(chuàng)業(yè)建立新企業(yè)，還是主動跳槽或被動挖角到在后企業(yè)，其中涉及的法律問題都不簡單。例如，可能與原企業(yè)存在涉及《民法典》、《勞動合同法》下的合同糾紛;可能由于帶走了原企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)而涉及《著作權(quán)法》、《商標法》、《專利法》之下的知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬糾紛等;也可能涉及《反不正當競爭法》下的各類糾紛，甚至涉及《刑法》下的侵犯商業(yè)秘密罪等，不一而足。
在本文討論的《反不正當競爭法》下，員工跳槽引發(fā)最多的糾紛是兩類：
第一類是關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的糾紛，前公司一般主張員工帶走了公司的商業(yè)秘密，例如公司的技術(shù)秘密，或者公司的經(jīng)營秘密，以用于在后公司或者員工自行創(chuàng)業(yè)的公司。由于我國目前尚未如著作權(quán)、商標、專利一般為商業(yè)秘密的保護單獨立法，并無單行的《商業(yè)秘密保護法》，因此此類糾紛適用《反不正當競爭法》第九條的規(guī)定：
“第九條 經(jīng)營者不得實施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：
(一)以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;
(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;
(三)違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密;
(四)教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。
經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密。
第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施本條第一款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。
本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。”
第二類是不涉及侵犯商業(yè)秘密糾紛的員工跳槽案，這種案件中，前公司一般主張員工跳槽或在后公司的挖角帶走了本屬于前公司的交易機會、競爭優(yōu)勢等，造成了公司的相應(yīng)損失，并主張員工和在后公司實施了不正當競爭的行為。由于在《反不正當競爭法》中沒有特殊的專門條款來調(diào)整這類糾紛，因此，此類糾紛往往適用《反不正當競爭法》的一般性條款，即第二條的規(guī)定來裁判。
對于第一類，員工跳槽并不是案情關(guān)鍵所在，與一般的侵犯商業(yè)秘密糾紛的裁判也沒有太多特殊之處，按照普通的侵犯商業(yè)秘密糾紛案件的處理即可，一般來說就是通過各種證據(jù)考察涉案信息是否屬于商業(yè)秘密、該跳槽的員工是否違反了保密協(xié)議或保密義務(wù)擅自披露了該商業(yè)秘密等。
本文主要考察的是第二類適用《反不正當競爭法》的一般性條款來裁判的案例，即不涉及侵犯商業(yè)秘密糾紛的員工跳槽案例。通過這些案例，來再次探尋《反不正當競爭法》的一般性條款的精神——凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝，即應(yīng)該交給市場規(guī)律來調(diào)整的部分、和應(yīng)該交給法律來調(diào)整的部分的區(qū)分。
案例討論
三
1. 案例一：【(2009)民申字第1065號】——“海帶配額”案
這個案子是《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告(2010)》中的典型案例，該年度報告將此案命名為“海帶配額案”。雖然是十幾年前的舊案，《反不正當競爭法》也歷經(jīng)了修法，但該案直到現(xiàn)在仍然在很多同類案情的裁判文書中被引用，幾乎沒有爭議，其確定的多條裁判規(guī)則包括：商業(yè)機會獲得反不正當競爭法保護的條件、適用反不正當競爭法一般條款認定不正當競爭行為的條件與標準、職工在職期間籌劃設(shè)立與所在單位具有競爭關(guān)系的新公司的行為正當性判斷、離職員工運用個人技能為與原單位有競爭關(guān)系的公司工作的行為正當性判斷。這些裁判規(guī)則沿用至今，以至于提到員工跳槽帶來的不正當競爭糾紛，就不得不先詳細介紹這個案例。
該案的大致案情是：馬某在山東食品公司工作了20年，主要從事海帶加工和出口工作。日本北海道漁聯(lián)為中日海帶貿(mào)易規(guī)定配額，并交由中糧國際統(tǒng)一管理該海帶配額。中糧國際自2001年至2006年每年向山東食品公司分配海帶出口日本的數(shù)量配額，主要由馬達慶代表山東食品公司與日本公司簽訂合同。2006年12月1日，馬達慶離職，以其外甥的名義成立了圣克達誠公司，并帶走原企業(yè)的其他幾名員工，利用其多年積累的海帶出口經(jīng)驗，同樣從事對日海帶貿(mào)易。日本北海道漁聯(lián)于2007年4月3日致函中糧國際，稱對山東食品公司人員流失后是否能保證之前的海帶品質(zhì)感到不安，并且稱日本海帶業(yè)界多年來已信任馬某，要求北京中糧公司將圣克達誠公司作為威海海帶的窗口企業(yè)。圣克達誠公司最終獲得310噸威海地區(qū)產(chǎn)的海帶出口配額，山東食品公司一度曾喪失所有海帶配額。其中一個細節(jié)是，馬某既不是山東食品公司的高管，不具有法定的競業(yè)限制義務(wù)，也并未與山東食品公司簽訂任何競業(yè)限制協(xié)議，即不具有約定的競業(yè)限制義務(wù)。
此事激起了強烈的反響,山東食品公司400多名職工代表多次赴省進京上訪。山東省省委、省政府、省總工會、省國資委、省外經(jīng)貿(mào)廳以及國家商務(wù)部、中國財貿(mào)工會等政府部門多次斡旋,國家商務(wù)部與中糧集團多次開會協(xié)調(diào)。直到2007年7月,山東食品公司才又獲得了320噸的2007年海帶配額，但此時海帶收獲季節(jié)已過。
山東食品公司認為是馬某的圣克達誠公司奪取了山東食品公司千名離退休、退養(yǎng)、在崗職工的“養(yǎng)命錢”，遂起訴馬某及其公司不正當競爭。一審法院支持了山東食品公司的訴訟請求。馬某和圣克達誠公司提起上訴，山東省高級人民院二審判決撤銷原判。山東食品公司不服，申請再審。二審期間，申請再審人山東食品公司還通過中華全國總工會和兩名全國人大代表分別向最高人民法院反映情況和提出建議,山東食品公司職工五十多人兩次群體進京上訪并有400余名職工聯(lián)名反映情況,主要是認為馬某非法攫取了山東食品公司的對日本出口海帶配額,導致國有企業(yè)經(jīng)營困難和國有資產(chǎn)流失,威脅到兩千多名職工的生計,影響社會穩(wěn)定,強烈要求認定馬某構(gòu)成不正當競爭,制止其與山東食品公司爭奪對日出口海帶配額。然而最高院在這種壓力下，經(jīng)過仔細審理，仍堅定認為二審判決并無不當，有理有據(jù)地駁回了山東食品公司的再審申請。
再審判決指出：
對日出口海帶配額雖然長期保持相對穩(wěn)定，但仍然是一種可以爭奪的商業(yè)機會，具有競爭性和開放性。對于長期穩(wěn)定獲得該配額的企業(yè)如本案中的山東食品公司而言,獲得對日出口海帶配額是一種在一般情況下可以合理預期獲得的商業(yè)機會,可以成為法律特別是反不正當競爭法所保護的法益，但該商業(yè)機會本身并非一種法定權(quán)利，他人可以參與競爭、自由爭奪，只要手段正當即可。一審將“競爭優(yōu)勢”作為反不正當競爭法所保護的法益,缺乏法律依據(jù)和法理基礎(chǔ);
職工在職期間籌劃設(shè)立新公司，為自己離職后的生涯作適當準備，并不當然具有不正當性。競業(yè)限制制度屬于法律賦予有關(guān)經(jīng)營者的法律保護手段，山東食品公司未進行自我保護，由此產(chǎn)生的不利后果應(yīng)自我承擔，不能怨天尤人;
即使馬某拉攏山東食品公司海帶業(yè)務(wù)人員離職為自己工作，只要沒有采用不正當手段，游說他人或者網(wǎng)羅人才本身并不違反法律規(guī)定。至于馬某是否擅自離職，是勞動爭議所要解決的問題，并不當然構(gòu)成不正當競爭;
自由競爭和公平競爭是市場經(jīng)濟的兩個基本法則,二者各有側(cè)重,互為平衡。自由競爭將有效地優(yōu)化市場資源配置、降低價格、提高質(zhì)量和促進物質(zhì)進步,從而使全社會受益。但是,自由競爭并非沒有限度,過度的自由競爭不僅會造成競爭秩序混亂,還會損害社會公共利益,需要用公平競爭的規(guī)則來限制和校正自由競爭,引導經(jīng)營者通過公平、適當、合法的競爭手段來爭奪商業(yè)機會,而不得采用違法手段包括不正當競爭手段。因此,雖然人民法院可以適用反不正當競爭法的一般條款來維護市場公平競爭,但同時應(yīng)當注意嚴格把握適用條件,以避免不適當干預而阻礙市場自由競爭。凡是法律已經(jīng)通過特別規(guī)定作出窮盡性保護的行為方式,不宜再適用反不正當競爭法的一般規(guī)定予以管制;
在規(guī)范市場競爭秩序的反不正當競爭法意義上,誠實信用原則更多的是以公認的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的。商業(yè)道德要按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者即經(jīng)濟人的倫理標準來加以評判,它既不同于個人品德,也不能等同于一般的社會公德,所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理。反不正當競爭法所要求的商業(yè)道德必須是公認的商業(yè)道德,是指特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認知和接受的行為標準,具有公認性和一般性，應(yīng)當是交易參與者共同和普遍認可的行為標準,不能僅從買方或者賣方、企業(yè)或者職工的單方立場來判斷是否屬于公認的商業(yè)道德;
在市場經(jīng)濟環(huán)境下,任何人只要不違反法律都可以和其他任何人開展競爭,勞動力或者說人才的流動也是市場競爭的必然要求和重要方面,人才流動或者說“職工跳槽”后與原企業(yè)爭奪商業(yè)機會,可以有效地形成和促進競爭;
作為具有學習能力的勞動者,職工在企業(yè)工作的過程中必然會掌握和積累與其所從事的工作有關(guān)的知識、經(jīng)驗和技能。除屬于單位的商業(yè)秘密的情形外,這些知識、經(jīng)驗和技能構(gòu)成職工人格的組成部分,是其生存能力和勞動能力的基礎(chǔ)，可以自由支配和使用,這與職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造或者職務(wù)勞動成果可以成為獨立的財產(chǎn)或者利益有明顯不同。職工離職后有自主利用其自身的知識、經(jīng)驗和技能的自由,因利用其自身的知識、經(jīng)驗和技能而贏得客戶信賴并形成競爭優(yōu)勢的,除侵犯原企業(yè)的商業(yè)秘密的情況外,并不違背誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德;
在沒有充分證據(jù)證明馬某實施了不正當競爭行為的情況下,因他人正常爭奪商業(yè)機會而導致的投資損失或者競爭失敗屬于正常的商業(yè)風險,不能僅因有歷史積淀和前期投入即推定商業(yè)機會應(yīng)歸屬于己。
簡言之，該案給出了很多指引：商業(yè)機會雖然是反不正當競爭法下的法益，但不是法定權(quán)利，可以被自由爭奪;適用反不正當競爭法一般條款認定不正當競爭行為時應(yīng)注意避免不適當干預而阻礙市場競爭;職工在職期間籌劃設(shè)立與所在單位具有競爭關(guān)系的新公司的行為不當然具有不正當性;員工在職積累的經(jīng)驗技能是其人格的組成部分，可以自由支配，哪怕是進行創(chuàng)業(yè)和老東家爭奪市場;競爭失敗是常見的，不能當然推定對家進行了不正當競爭，公平競爭受保護;商業(yè)道德應(yīng)是行業(yè)公認的，不能只從一方立場上看，更不能等同于個人品德;用合法手段拉攏人才是正當?shù)模瞬帕鲃佑欣诖龠M競爭。
該案判決書還總結(jié)出，適用反不正當競爭法第二條第一款和第二款認定構(gòu)成不正當競爭應(yīng)當同時具備以下條件:
一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定;
二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害;
三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性,這也是問題的關(guān)鍵和判斷的重點。
上面構(gòu)成不正當競爭的這三個條件在之后的同類案件中不停地被引用至今，三個條件缺一不可。從下面的案子中可見一斑。
2. 案例二：【(2023)滬民申1501號】——“甲悅醫(yī)療”訴“微創(chuàng)心通”案
本案原、被告都是從事心臟瓣膜修復器等醫(yī)療器械研發(fā)、制造的創(chuàng)新型科技企業(yè)，二者之間有直接競爭關(guān)系。李某原先為原告“甲悅醫(yī)療”的技術(shù)負責人并簽有競業(yè)禁止協(xié)議。原告主張被告“微創(chuàng)心通”明知李某負有競業(yè)禁止義務(wù)，仍惡意挖角李某，使其從事與原告相競爭的系統(tǒng)研發(fā)工作，被告的惡意挖角行為造成了原告的巨大經(jīng)濟損失。
本案歷經(jīng)了一、二審和再審。一、二審法院和再審法院均認為不構(gòu)成不正當競爭，其中，再審法院認為：
人力資源是經(jīng)營者參與市場競爭的重要資源，人才流動是市場發(fā)揮資源配置作用的基本形式。經(jīng)營者對優(yōu)秀人才的競爭導致人才流動，人才流出方失去競爭優(yōu)勢進而產(chǎn)生損失，但不能據(jù)此認定人才流入方系不正當競爭。評價經(jīng)營者在人力資源競爭中的行為是否構(gòu)成不正當競爭，應(yīng)從以下兩方面予以考量：一是經(jīng)營者的行為是否違反法律、違背誠實信用原則和商業(yè)道德，二是經(jīng)營者的行為是否擾亂正常的人才流動秩序進而影響人力資源在市場中的合理配置。
李某辭去甲悅醫(yī)療公司董事是否發(fā)生法律效力、李某在入職微創(chuàng)心通公司時是否對甲悅醫(yī)療公司負有競業(yè)禁止義務(wù)，均屬于李某與甲悅醫(yī)療公司之間的內(nèi)部法律關(guān)系，對第三方微創(chuàng)心通公司的招聘行為不具有法律上的拘束力。
反不正當競爭法中的商業(yè)道德標準并非合理注意義務(wù)，而是商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者普遍認可的行為標準，即經(jīng)濟人的倫理標準。本案中無證據(jù)表明微創(chuàng)心通公司在招聘過程中明確知曉李某對甲悅公司負有競業(yè)禁止義務(wù)而故意引誘、幫助李某違反競業(yè)禁止義務(wù)，故難言其違背了誠實信用原則和商業(yè)道德。
可以看出，本案與“海帶配額”案相比的不同之處在于，跳槽員工在“海帶配額”案中沒有競業(yè)禁止義務(wù)，但本案中跳槽員工是負有競業(yè)禁止業(yè)務(wù)的。但即使如此，法院認為，該競業(yè)禁止義務(wù)是該員工與前公司之間的內(nèi)部法律關(guān)系，對其它方?jīng)]有約束力，在后公司由于沒有故意引誘、幫助李某違反競業(yè)禁止義務(wù)，也不構(gòu)成不正當競爭。
3. 案例三：【(2021)京73民終2969號】——“厚大”訴“瑞達”案
本案與案例二非常類似，案例二中的跳槽員工是負有競業(yè)禁止義務(wù)的，而本案中的跳槽員工與公司存在獨家聘用關(guān)系。本案中，原告“厚大”公司與被告“瑞達”公司均是司法考試培訓機構(gòu)，具有競爭關(guān)系。原“厚大”的講師蔡某與“厚大”公司簽訂過《教師授課服務(wù)協(xié)議》，二者約定了“獨家授課關(guān)系”;“瑞達”公司明知或者應(yīng)當知道蔡某與“厚大”公司存在獨家授課關(guān)系而仍聘任蔡某，導致“厚大”公司競爭力和市場占有率的直接下降。
本案歷經(jīng)了一審和二審。一審判決瑞達公司存在不正當競爭行為。但是二審法院撤銷了一審判決，認為：
《反不正當競爭法》的立法目的在于懲戒經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。在法律沒有特別規(guī)定的情況下，對第二條的適用，應(yīng)嚴格遵循在先生效判決中闡述的三個前提要件，避免因不適當干預而阻礙市場的自由競爭。本案實質(zhì)上是“厚大”公司及其講師在相關(guān)授課協(xié)議的履行中發(fā)生的爭議，如果任何一方存在違約行為，應(yīng)當由勞動合同法或者雇傭合同約束，而并非反不正當競爭法規(guī)制的范疇。針對“瑞達”公司對蔡某等講師的聘任行為，由于司法考試(或法律職業(yè)資格考試)培訓行業(yè)基本采取商業(yè)化運作模式，故通過提供更好的發(fā)展空間或福利待遇等方式吸引人才是經(jīng)營者通常會采取的競爭手段，符合市場競爭的客觀規(guī)律。因此，在尚沒有證據(jù)證明“瑞達”公司聘任講師蔡某的行為不符合行業(yè)實際情況，并違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德的情況下，“瑞達”公司聘任蔡某等講師的行為不具有不正當性或可責性。
二審判決中所指出的“在先生效判決中闡述的三個前提要件”就是指“海帶配額”案中構(gòu)成不正當競爭的那三個條件，即一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定;二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害;三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性,這也是問題的關(guān)鍵和判斷的重點?？梢?，本案中的裁判思路與案例一和案例二的裁判思路是一脈相承的，即，人才流動是市場競爭中的客觀規(guī)律，采用合法手段吸引人才，哪怕所吸引的人才有獨家授課協(xié)議，也是受勞動合同法約束，并非反不正當競爭法規(guī)制的范疇，不具有不正當性或可責性。
4. 案例四：【(2020)京73民終1501號】——“信念互動”訴“熱手文化”案
該案涉及明星跳槽。“信念互動”與“熱手文化”均是演藝經(jīng)濟公司，三人歌手組合“Sunshine”原先是信念互動簽約的藝人組合，與公司簽有專屬合約。“熱手文化”公司通過私下許諾利益、主動出資聘請律師幫助三位藝人與原公司打解約官司等手段挖角“信念互動”公司的三位藝人，促使了該三人與“信念互動”公司解約。“信念互動”公司主張“熱手文化”公司惡意唆使三位藝人構(gòu)成不正當競爭。
本案歷經(jīng)了一、二審。一、二審法院都認為“熱手文化”公司不構(gòu)成不正當競爭，其中二審法院認為：
“信念互動”公司與三位藝人簽訂有專屬合約書的情況下，其與三人之間的合同法律關(guān)系應(yīng)受合同法等相關(guān)法律調(diào)整，因簽訂合同產(chǎn)生的經(jīng)濟利益顯然不應(yīng)適用反不正當競爭法第二條的一般條款的規(guī)定;
即便“熱手文化”公司以許諾利益的方式，最終使三人與“信念互動”公司解約，在市場經(jīng)濟中，三人作為藝人，根據(jù)自身情況選擇或者更換經(jīng)紀公司，為發(fā)展尋找更多更優(yōu)質(zhì)的資源，追求自身經(jīng)濟利益的最大化，是理性經(jīng)濟人的合理選擇，其行為難謂具有反不正當競爭法意義上的不正當性，即便“熱手文化”公司確實出資為三人聘請律師，亦不為法律所禁止。
法院甚至指出：反不正當競爭法所保護的法益為自由和公平的市場競爭秩序。而市場競爭是一種爭奪市場機會的行為，競爭結(jié)果必然涉及不同經(jīng)營者之間市場機會或者市場利益的得失，因而市場競爭具有天然的損人利己的特性。不能因為經(jīng)營者在競爭中有巨大的付出，就當然認定所獲得的競爭優(yōu)勢是一種合法權(quán)益，如此將會在法定權(quán)利之外，人為創(chuàng)設(shè)一種“競爭優(yōu)勢權(quán)”，而競爭優(yōu)勢在自由競爭中本來即處于此消彼長的狀態(tài)，競爭的目的也在于爭奪市場資源和競爭優(yōu)勢，競爭優(yōu)勢從來都不是反不正當競爭法保護的客體，競爭優(yōu)勢的減損或喪失并不必然推導出競爭行為的不正當性。
由上可見，本案重審了“【案例一】海帶配額案”中關(guān)于“經(jīng)濟人”的概念來判斷是否違反商業(yè)道德。此外，雖然本案和案例二、案例三都相承于“海帶配額”案，但本案案情與案例二和案例三相比又不同，在案例二和案例三中，沒有證據(jù)表面跳槽員工的跳槽過程是受到了在后公司的引誘和幫助，案例二的再審法院判決中還特意提及，沒有證據(jù)表明在后公司在招聘過程中明確知曉員工對在前公司負有競業(yè)禁止義務(wù)而故意引誘、幫助該員工違反競業(yè)禁止義務(wù)，不違反商業(yè)道德。如果從案例二判決書的措辭來看，是不是意味著，如果在后公司幫助員工跳槽就是違反商業(yè)道德呢?至少在本案中，答案是否定的。本案中，在后公司不僅明確知道三位藝人有專屬合約，而且還在許諾利益的同時主動為三位藝人聘請律師幫助她們解約。但即使這樣，法院仍然認定在后公司的手段是合法的，不屬于反不正當競爭法意義上的不正當性?？梢姡景傅牟门胁扇×讼鄬Ω蚴袌龅挠^點，認為法律保護的底線不應(yīng)過高。
5. 案例五：【(2020)鄂01民終636號】——“快快樂動”訴“友加友”案
本案中，“快快樂動”和“友加友”均是健身服務(wù)公司，官某曾在“快快樂動”處工作，負責該公司在武漢地區(qū)的新店選址、證照辦理、客戶開拓等。后來，官某離職，并創(chuàng)立了自己的健身品牌“友加友”，就將健身房設(shè)立在距離原公司幾百米處，并且反過來挖角原公司“快快樂動”的多名健身教練。值得注意的是，官某與原公司“快快樂動”簽有競業(yè)禁止協(xié)議，但是離職后，“快快樂動”并未向官某發(fā)放補償金。
本案歷經(jīng)了一審和二審。一審判決認為，使用他人健身教練，實質(zhì)上就是直接攫取他人競爭果實——不僅僅是企業(yè)花費大量人財物所培養(yǎng)的優(yōu)質(zhì)健身教練資源，也包括了企業(yè)通過激烈競爭和長期經(jīng)營所積累的客戶。“友加友”違反了公認的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當競爭。閱讀過本文的上一篇《凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝——從“主播跳槽”的多案裁判看<反不正當競爭法>一般性條款的裁判規(guī)則演進》的讀者可能會有印象，本案一審判決的該措辭和觀點和上一篇中介紹的案例一中的措辭和觀點非常類似，結(jié)果自然也是相同的，都認為實施挖角的公司不正當?shù)鼐鹑×嗽九囵B(yǎng)的人才果實，行為構(gòu)成不正當競爭。事實上，這兩個案子來自于同一個法院。
但是該一審判決被二審撤銷。
二審法院認為：
對于市場主體而言，競爭自由是基礎(chǔ)，維護自由競爭才能夠確保資源優(yōu)化配置和市場效率最大化，只有那些確定構(gòu)成不正當競爭的行為，才需要反不正當競爭法予以干預。因此，在適用《反不正當競爭法》第二條的一般條款對經(jīng)營主體的市場行為進行規(guī)制時，要謹慎劃定不正當競爭與競爭自由的法律界限，防止過多干預競爭自由;
“友加友”公司為使其內(nèi)部人力資源優(yōu)化，健身服務(wù)和健身產(chǎn)品更加具有市場競爭力，也更能吸引到消費者，招收其他公司和門店的健身教授，這種激烈競爭行為本身就是健身行業(yè)市場自由競爭的體現(xiàn)。其次，勞動者在工作中掌握和積累的知識、經(jīng)驗和技能，除屬于單位的商業(yè)秘密的情形外，構(gòu)成其人格的組成部分，勞動者在離職后有自主利用的自由。作為健身教練，上述前員工在“快快樂動”公司工作過程中通過學習、培訓、實踐等方式掌握和積累的知識、經(jīng)驗和技能，除屬于快快樂動公司的商業(yè)秘密的情形外，是其自身能力積累的體現(xiàn)，屬于員工內(nèi)化的人格組成部分。因此，上述員工從“快快樂動”公司離職并跳槽到“友加友”公司智能健身門店，運用自己在快快樂動公司學習到的知識、經(jīng)驗與技能為存在競爭關(guān)系的“友加友”公司服務(wù)是其權(quán)利和自由，上述員工在現(xiàn)公司提供健身服務(wù)的正常工作行為符合行業(yè)要求;以及
雖然跳槽員工與原公司簽訂有競業(yè)限制協(xié)議，但是由于原公司未支付補償金，因此該協(xié)議效力存疑。
由以上可見，本案二審法院采納了“【案例一】海帶配額”案中，關(guān)于員工在工作中積累的知識、經(jīng)驗和技能除屬于單位的商業(yè)秘密的情形外，構(gòu)成人格的組成部分的觀點，認為員工有在今后工作中運用該部分的自由;此外，判決還特別強調(diào)了應(yīng)尊重市場自由競爭，謹慎適用《反不正當競爭法》第二條的一般條款，以防干預自由競爭。
結(jié)語及建議
四
近年來，隨著新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)的蓬勃發(fā)展以及部分行業(yè)“內(nèi)卷(競爭)”的加劇，市場對人才的渴望逐漸增強，“以人為本”的企業(yè)也出現(xiàn)越來越多的高價值員工。同時，各企業(yè)法律意識逐漸增強，這類員工的人才流動所引發(fā)的用人單位間的不正當競爭糾紛也自然逐漸增多。
本文中的五個案例，除了早年的典型案例“海帶配額”案之外，都是近三年各法院的終審裁判案例，在這些案例中，案情不盡相同，裁判過程也有曲折，例如，有些案件一審和二審判決結(jié)果不同。但最終，法院均判決員工跳槽到新公司或被挖角到新公司的行為不構(gòu)成不正當競爭。這并不是筆者刻意篩選的結(jié)果。在不涉及侵犯商業(yè)秘密糾紛的純粹跳槽糾紛中，近年來的裁判趨勢確實是更加傾向于保護自由競爭的人才市場?？梢钥闯?，在后用人單位沒有使用非法的手段的情況下，而只是許諾利益甚至幫助解約，哪怕從傳統(tǒng)道德的角度來看不是很符合中華傳統(tǒng)美德，但仍然不會被判定為違背商業(yè)道德從而具有《反不正當競爭法》意義下的可責性。例如很多案例中，以傳統(tǒng)道德的價值觀來看，員工受企業(yè)培養(yǎng)積累了一身技能之后，卻為了高薪而跳槽到競爭對手處，將原來的東家置之死地的行為可能不符合個人道德，但卻符合所謂“經(jīng)濟人”的選擇。其實我們?nèi)绻麚Q個角度，從整個市場的角度來看，這位員工的跳槽行為對原東家雖然是致命打擊，但人才流動對于整個行業(yè)來說卻是有利于打破壟斷格局、推陳出新的好事。
在適用《反不正當競爭法》第二條一般性條款來調(diào)整此類糾紛時，雖然仍有爭議，但目前的司法實踐已經(jīng)比較公認要遵循審慎、謙抑的原則，一方面，在能適用其它法律如《民法典》、《勞動合同法》、《公司法》來調(diào)整雙方關(guān)系的情況下，或能適用《反不正當競爭法》的其它條款如第二章各條款的專門規(guī)定的情況下，盡量不適用該一般性條款來兜底;另一方面，謹慎定義商業(yè)道德的高度，以市場全體參與人的角度定義商業(yè)道德，避免從受損害的一方看待商業(yè)道德，并將其與“傳統(tǒng)美德”、“個人道德”等區(qū)分開，以防過多干預人才市場的自由競爭，最大限度為人才流動和經(jīng)營者的自由競爭營造寬松的法律環(huán)境。畢竟，《反不正當競爭法》第一條就開宗明義，制定該法的宗旨不是制止競爭，而是相反，是“為了促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭”。事實上，《反不正當競爭法》一般性條款的適用應(yīng)秉持審慎、謙抑的原則,近年來已經(jīng)成為司法實踐中的共識，哪怕本文以及上一篇介紹的幾個案例中被撤銷的一審判決書中，也陳述過審慎、謙抑原則是應(yīng)秉持的，只是具體運用時尺度有所不同。
在這樣的司法環(huán)境下，各企業(yè)應(yīng)該如何應(yīng)對呢?
一方面，作為在重要崗位聘用有高價值員工的企業(yè)而言，如果經(jīng)過評估，該員工跳槽將會給企業(yè)帶來不可接受的損失，那么及時與員工簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，以一定的可預期代價避免不可接受的損失，仍舊是必要的。雖然在上面的案例中，法院不會因為員工與原企業(yè)存在競業(yè)禁止協(xié)議，就判決在后企業(yè)不正當競爭，但是這不意味著原企業(yè)的經(jīng)濟損失無法得到補償。如果簽有競業(yè)禁止協(xié)議，并且原企業(yè)在員工離職后按照協(xié)議給付了補償金(按時支付補償金很重要，參見案例五)，那么原企業(yè)完全可以依據(jù)競業(yè)禁止協(xié)議向違反協(xié)議的員工索賠，這樣一方面能震懾員工，使其不會隨意違反競業(yè)禁止協(xié)議，另一方面如果真的發(fā)現(xiàn)離職員工違反協(xié)議的情況，原企業(yè)也有機會得到相應(yīng)賠償。在上面介紹的“海帶配額”案中，馬某作為在山東食品公司工作了二十年、有著豐富的海帶出口經(jīng)驗、一旦離職能夠造成該公司全部海帶出口配額流失的員工，卻沒有被該公司重視，沒有簽下競業(yè)禁止協(xié)議，使得這樣的員工毫無壓力地跳槽，這顯然就是該公司的疏忽大意，而該公司也最終因此承擔了不小的損失，這是非常值得借鑒的教訓。
另一方面，作為希望聘用已有工作經(jīng)驗的員工的企業(yè)而言，以正當手段進行“挖角”的行為是受法律保護的，無論其是否明知該員工與其原企業(yè)存在競業(yè)禁止協(xié)議都是如此，因為該協(xié)議是員工與原企業(yè)簽訂的，具有內(nèi)部相對性，不能約束作為在后公司的第三人。這里所說的“正當手段”，是指合法的手段，包括常規(guī)的許諾利益(高薪)、許諾發(fā)展機會(職位)、為跳槽成本買單(幫助支付違約金)等等，這些都是市場競爭的常態(tài)。但應(yīng)注意避免使用非法手段，例如威脅、脅迫員工離職等等，使用非法手段挖角顯然是不符合商業(yè)道德的擾亂市場競爭秩序行為，將會受到《反不正當競爭法》第二條的規(guī)制。此外，除了本文討論的《反不正當競爭法》第二條的問題以外，聘用員工時不應(yīng)忽視其它可能存在的法律風險，如員工跳槽引發(fā)的商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)方面的糾紛。如有機會，我們會在后續(xù)的文章中繼續(xù)討論這些問題。
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