隨著商標(biāo)注冊量的日益增加，可注冊商標(biāo)資源也越來越少，很多企業(yè)不得不考慮對未注冊商標(biāo)進(jìn)行使用。在我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系中，在《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》中均包含了對未注冊商標(biāo)保護(hù)問題的規(guī)定。
《商標(biāo)法》第十三條第二款：就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。
對于已經(jīng)構(gòu)成馳名的未注冊商標(biāo)，可適用《商標(biāo)法》第十三條第二款的規(guī)定，禁止他人在相同或類似商品上注冊和使用。同時(shí)商標(biāo)法中還規(guī)定了認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮的因素：相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度，該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間，該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍，該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄和該商標(biāo)馳名的其他因素。
《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定：申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。
對于未達(dá)到馳名狀態(tài)、有一定影響的未注冊商標(biāo)，可適用《商標(biāo)法》第三十二條的規(guī)定，禁止他人已不正當(dāng)手段搶注。這其中需要注意的是“有一定影響”和“不正當(dāng)手段”兩個(gè)方面。
首先，未注冊商標(biāo)需要有一定影響。在《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》中對此規(guī)定：當(dāng)事人提交在先未注冊商標(biāo)的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳等證據(jù)，足以證明該商標(biāo)為一定范圍的相關(guān)公眾所知曉的，可以認(rèn)定構(gòu)成“有一定影響”。
其次，禁止的是“他人以不正當(dāng)手段”搶注。最高人民法院在“鴨王”商標(biāo)行政訴訟再審案中認(rèn)定，盡管北京鴨王在北京地域范圍內(nèi)的在先使用商標(biāo)形成了一定知名度，但是上海鴨王沒有搶注的惡意，因此，上海鴨王在后申請的商標(biāo)沒有違反2001年《商標(biāo)法》第三十一條后半段規(guī)定。但最高人民法院同時(shí)認(rèn)定“北京鴨王在先使用所形成的在先權(quán)益應(yīng)該得到保護(hù)，其有權(quán)在北京地域范圍內(nèi)繼續(xù)使用其在先使用的鴨王標(biāo)識”(《商標(biāo)法》第五十九條第三款的規(guī)定)。即北京鴨王作為在先使用的具有一定影響的未注冊商標(biāo)，依據(jù)《商標(biāo)法》第三十二條并不能阻止非惡意性的商標(biāo)注冊行為。
《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定：經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：(一)擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識;
另外，對于未達(dá)到馳名狀態(tài)、有一定影響的未注冊商標(biāo)，如果他人未進(jìn)行搶注而是直接進(jìn)行使用，針對這種情況，我們可以使用《反不正當(dāng)競爭法》第六條的規(guī)定來保護(hù)未注冊商標(biāo)的權(quán)益。《反不正當(dāng)競爭法》第六條中禁止對他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識實(shí)施足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。
其中，《反不正當(dāng)競爭法》第六條中同樣使用了“有一定影響”的表述，但在《反不正當(dāng)競爭法》及其司法解釋中并未對有一定影響的認(rèn)定作為明確規(guī)定。《反不正當(dāng)競爭法》在知識產(chǎn)權(quán)法律體系中起到了補(bǔ)充和兜底作用，其第六條對商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)范圍更廣，故對此筆者認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》第六條中“有一定影響”的認(rèn)定至少應(yīng)當(dāng)與《商標(biāo)法》第三十二條中“有一定影響”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一致。
同樣的，適用《反不正當(dāng)競爭法》第六條時(shí)，除了對“有一定影響”的認(rèn)定之外，也應(yīng)當(dāng)考慮他人制造混淆的主觀故意程度，不正當(dāng)競爭行為的成立應(yīng)當(dāng)以行為人主觀上存在故意為前提。
綜上，我國商標(biāo)法雖然堅(jiān)持的是申請?jiān)谙仍瓌t，但在知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系中，對于達(dá)到馳名或具有一定影響的未注冊商標(biāo)同樣給予了一定程度上的保護(hù)力度，但對于非惡性注冊行為或不具備一定影響的非注冊商標(biāo)，暫時(shí)無法獲得法律的保護(hù)。
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