一、創(chuàng)新的過程
多數(shù)的創(chuàng)新過程(先不討論意外的發(fā)現(xiàn))可大概分為以下幾個階段：發(fā)現(xiàn)存在的問題，意識到改進的方向，設(shè)計解決方案，落實和優(yōu)化具體方案。其中的創(chuàng)新思維主要體現(xiàn)在前三個階段。而在用三步法判斷創(chuàng)造性時，本領(lǐng)域的技術(shù)人員的思維過程也應(yīng)遵循這個創(chuàng)新的規(guī)律。
我們先看看本領(lǐng)域的技術(shù)人員站位于現(xiàn)有技術(shù)，經(jīng)過怎樣的改進過程，能通達本發(fā)明所在的“彼岸”。
我將這個過程劃分為如圖所示的5個階段：
(a)這時的本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉申請日前的所有現(xiàn)有技術(shù)，像上帝一樣“全知”，但他“安于現(xiàn)狀”，也就是說還沒有產(chǎn)生對現(xiàn)有技術(shù)進行改進的動機。
(b)他發(fā)現(xiàn)了現(xiàn)有技術(shù)中存在的問題，變得“不安分”，手中握一把錘子，躍躍欲試，但不知砸向何處。
(c)他靈光乍現(xiàn)，找到了改進的方向，這就像上帝說：“要有光”。
(d)順著這個方向，他構(gòu)思了解決方案，在頭腦中將問題解決了，但還沒有動手實踐。
(e)他在實踐中驗證這個解決方案，根據(jù)可實施性和實際效果填補其中的技術(shù)細節(jié)，形成了具體的技術(shù)方案，即本發(fā)明。
然而任何事不會這么毫無波瀾，在這個過程中可能會因遇到阻礙而有反復，如果解決方案不可行或需要調(diào)整，則需重新回到狀態(tài)(d)，形成新的解決方案。
順著這個思路，我們看看判斷一個技術(shù)方案沒有創(chuàng)造性需要具備哪些條件(也即滿足這些條件，才能判斷其沒有創(chuàng)造性)：
二、不具備創(chuàng)造性的條件
1、有改進現(xiàn)有技術(shù)的動機（對應(yīng)（b））
本領(lǐng)域的技術(shù)人員先要有改進的動機，才有改進的可能。
發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有技術(shù)中存在的問題便會產(chǎn)生改進的動機。如果很容易意識到或分析出最接近的現(xiàn)有技術(shù)的缺陷或存在的問題，或者解決該技術(shù)問題是本領(lǐng)域的技術(shù)人員的一個普遍的追求，才有動機去改進最接近的現(xiàn)有技術(shù)。但此時如何改進還沒有任何思路，有無數(shù)種可能和方向。
本發(fā)明“實際解決的技術(shù)問題”是將本發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)對比之后確定的(考慮了本發(fā)明的技術(shù)效果)，這可能導致“事后諸葛亮”，因為本領(lǐng)域的技術(shù)人員在申請日前可能并不容易發(fā)現(xiàn)該問題。
2、能夠從現(xiàn)有技術(shù)中獲得啟示
(1)有方向性的指引(對應(yīng)(c))
如果現(xiàn)有技術(shù)給出或暗示了改進的方向，比如分析了解決該問題的影響因素及其規(guī)律，在此教導下，本領(lǐng)域技術(shù)人員就會獲得一種指引。
例如，《審查指南》“3.2.1.2判斷示例”中“對比文件1進一步指出，為了適應(yīng)高溫和腐蝕性環(huán)境，所述的覆層可以選用具有耐高溫和耐腐蝕特性的合金。”便提供了這種指引。
需要指出，如果本發(fā)明克服了技術(shù)偏見，相當于現(xiàn)有技術(shù)給出的是反向、不正確的指引。
(2)根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)能形成“解決方案的核心要素”(對應(yīng)(d))
“解決方案的核心要素”是僅通過閱讀對比文件及現(xiàn)有技術(shù)形成的解決方案的核心部分，還缺少某些具體的技術(shù)細節(jié)。解決方案的核心要素須包含了本發(fā)明的發(fā)明點或發(fā)明構(gòu)思(相對于最接近的現(xiàn)有技術(shù)來說的發(fā)明點或發(fā)明構(gòu)思)，在某種程度上說，其是發(fā)明點或發(fā)明構(gòu)思構(gòu)成的一個集合。后續(xù)僅需要考慮發(fā)明點如何“落地”。
比如，其它現(xiàn)有技術(shù)中記載了主要的區(qū)別技術(shù)特征(支撐起發(fā)明點或發(fā)明構(gòu)思的最小集合)，其作用基本相同，并且本領(lǐng)域的技術(shù)人員有動機將多篇對比文件結(jié)合，且有合理的成功預期，即可形成“解決方案的核心要素”。
例如，《審查指南》“3.2.1.2判斷示例”中對比文件2指出“這種鎳基合金B(yǎng)可用于發(fā)動機的排氣閥。”由此便不存在將兩篇對比文件結(jié)合的障礙(此種障礙在實際案例中會經(jīng)常出現(xiàn)，比如對比文件有不同的適用場合)。
關(guān)于啟示，可以用下圖示意：
需要把握住啟示的方向性和跳躍性。啟示應(yīng)指向“解決的技術(shù)問題”。啟示是一種非線性的跳躍式思維，這種跳躍性應(yīng)被限制在較小幅度內(nèi)，以至于本領(lǐng)域技術(shù)人員這位“不具有創(chuàng)造能力”的人能夠容易跨越。
本領(lǐng)域技術(shù)人員從最接近的現(xiàn)有技術(shù)開始，有時需要跨越多個臺階才能通達本發(fā)明，這就需要多個啟示的連續(xù)跳躍，如果缺少其中一環(huán)，便難以逾越。
3、容易形成“具體的技術(shù)方案”（對應(yīng)（e））
如圖(d)，兩個圓還沒有完全重合，還差一些“細枝末節(jié)”。只需要在實踐中根據(jù)實際情況“通過常規(guī)手段/常規(guī)選擇/常規(guī)替換/有限的實驗”，即可得到“具體的技術(shù)方案”(本發(fā)明權(quán)利要求的技術(shù)方案)，即達到(e)的完全重合狀態(tài)。
這里“常規(guī)”的判斷是站在本領(lǐng)域的技術(shù)人員公正的“應(yīng)然”立場，而非審查員的“實然”立場。審查員有將常規(guī)手段范圍擴大的傾向，乃至將“解決方案的核心要素”中的特征當作常規(guī)手段。
4、達到可預期的效果
“達到可預期的效果”意味著平淡無奇，沒有預料不到的技術(shù)效果。
相反，“如果發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比具有預料不到的技術(shù)效果，則不必再懷疑其技術(shù)方案是否具有突出的實質(zhì)性特點，可以確定發(fā)明具備創(chuàng)造性”。
有一種特殊情形與上面討論的不太一致：《審查指南》指出“特殊情況下，當發(fā)明的所有技術(shù)效果與最接近的現(xiàn)有技術(shù)均相當時，重新確定的技術(shù)問題是提供一種不同于最接近的現(xiàn)有技術(shù)的可供選擇的技術(shù)方案。”這種情形在某些領(lǐng)域也很常見，比如新藥化合物、中藥組合物等。這種情形下，我們應(yīng)默認本領(lǐng)域的技術(shù)人員“有改進現(xiàn)有技術(shù)的動機”，最常見的動機就是避開現(xiàn)有技術(shù)。對于“有方向性的指引”，比如現(xiàn)有技術(shù)中給出了可將某技術(shù)手段替換為另一技術(shù)手段會效果相當?shù)闹敢?。其它條件與上面基本一樣。
三、避免“事后諸葛亮”
如何避免審查過程中“事后諸葛亮”?
“事后諸葛亮”主要是由于審查員事先了解了本發(fā)明，使在申請日前被迷霧籠罩的本領(lǐng)域技術(shù)人員，具備了申請日后才可能具備的沖破迷霧、俯瞰全局的能力。這種“俯瞰全局”是審查員能夠?qū)⒛抗庠趯Ρ任募捅景l(fā)明之間穿梭而獲得的“上帝”視角。
我提出一個設(shè)想來解決這個問題，即由兩個審查員來審查同一申請，分工如下：
審查員一負責檢索對比文件，根據(jù)對比文件確定本發(fā)明解決的技術(shù)問題，也即完成三步法中的前兩步。
審查員二事先不閱讀本發(fā)明，而是直接閱讀審查員一給出的對比文件，在這個基礎(chǔ)上做一個思維實驗：根據(jù)對比文件的內(nèi)容，如何解決審查員一確定的技術(shù)問題。在這個思維實驗完成之后再閱讀本發(fā)明。最后作出本發(fā)明是否具有創(chuàng)造性的判斷。
審查員二擔負重任，他的立場的基點應(yīng)該是“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”的知識與能力。審查指南對他的要求是：“知曉申請日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實驗手段的能力，但他不具有創(chuàng)造能力”。
何為創(chuàng)造力?人類的創(chuàng)造力包括想象力、直覺、靈感等，這是心理的功能。按卡爾·榮格的心理類型理論，心理有四種功能類型：思維、情感、感覺、直覺。其中的直覺與創(chuàng)造力最相關(guān)。直覺能力較欠缺的人可能是審查員二的較佳人選。
“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”的知識與能力隨著時間而增加。這一點讓我們想到AI。AI隨著不斷學習、演進也是如此。同時，盡管有爭議，但目前來看AI難以具備人類的創(chuàng)造力(想象力、直覺、靈感等方面)。或許AI便是“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”的最佳人選。
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