知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，合法來源抗辯是經(jīng)常會遇到的常規(guī)抗辯方式之一，但有關(guān)合法來源抗辯的實務(wù)問題實際上非常多樣，本文通過十問十答的方式盡可能對其進(jìn)行全面總結(jié)。
一、合法來源抗辯適用于哪些類型的知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件？
【回答】適用于基本各種典型類型的知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件，例如專利、商標(biāo)、版權(quán)、不正當(dāng)競爭訴訟案件類型。
在專利侵權(quán)訴訟方面，《中華人民共和國專利法(2020修正)》第七十七條規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。
在商標(biāo)侵權(quán)訴訟方面，《中華人民共和國商標(biāo)法(2019修正)》第六十四條第二款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。
在版權(quán)侵權(quán)訴訟方面，《中華人民共和國著作權(quán)法(2020修正)》第五十九條規(guī)定，復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者視聽作品、計算機(jī)軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。在訴訟程序中，被訴侵權(quán)人主張其不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明已經(jīng)取得權(quán)利人的許可，或者具有本法規(guī)定的不經(jīng)權(quán)利人許可而可以使用的情形。
在不正當(dāng)競爭訴訟方面，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法>若干問題的解釋》(法釋〔2022〕9號)第十四條規(guī)定，經(jīng)營者銷售帶有違反反不正當(dāng)競爭法第六條規(guī)定的標(biāo)識的商品，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人主張構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第六條規(guī)定的情形的，人民法院應(yīng)予支持。銷售不知道是前款規(guī)定的侵權(quán)商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者，經(jīng)營者主張不承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
二、合法來源抗辯，適用于哪些被告（侵權(quán)主體）？
【回答】：根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件類型，適用于不同的侵權(quán)主體。
在專利侵權(quán)訴訟案件中，專利侵權(quán)行為分為制造、銷售、許諾銷售、進(jìn)口、使用五種行為類型。根據(jù)法律規(guī)定，合法來源抗辯僅適用于專利侵權(quán)案件中的銷售方、許諾銷售方、使用方。在實際判例中，還擴(kuò)展至租賃方，也即(2022)最高法知民終2869號案中還提到，被控侵權(quán)人能夠提供證據(jù)證明被控侵權(quán)產(chǎn)品為其租賃且租賃期限尚未到期，在支付了合理對價且實際不知道也不應(yīng)當(dāng)知道租賃物為專利侵權(quán)產(chǎn)品的情況下，法院可以認(rèn)定其合法來源抗辯成立。
在商標(biāo)侵權(quán)訴訟案件中，商標(biāo)侵權(quán)行為主要包括：在相同/近似商品上使用與注冊商標(biāo)相同/近似商標(biāo)，偽造/擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識，以及對應(yīng)的銷售行為等。根據(jù)法律規(guī)定，合法來源抗辯僅適用于銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的行為。
在版權(quán)侵權(quán)訴訟案件中，著作權(quán)侵權(quán)行為主要包括《中華人民共和國著作權(quán)法(2020修正)》第五十二條、第五十三條提到的行為類型。根據(jù)法律規(guī)定，合法來源抗辯主要適用于復(fù)制品的發(fā)行者或者視聽作品、計算機(jī)軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者。這里的“發(fā)行者”在實際案例中也包括“復(fù)制品的銷售者”。至于其他類型的版權(quán)侵權(quán)行為，適用的空間可能較小。
在不正當(dāng)競爭訴訟案件中，典型的侵權(quán)行為主要包括企業(yè)名稱/域名/包裝裝潢等標(biāo)識混淆行為、商業(yè)詆毀行為、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密等類型。根據(jù)法律規(guī)定，合法來源抗辯主要適用于銷售帶有混淆標(biāo)識的商品的行為。若銷售的是侵犯商業(yè)秘密的產(chǎn)品的行為，應(yīng)當(dāng)也有適用的空間。
三、合法來源抗辯成功，應(yīng)滿足哪些基本條件？
【回答】除了被告主體的身份應(yīng)適用之外，合法來源抗辯通常還需要滿足主觀上無過錯，客觀上能提供證據(jù)來證明這兩個方面的要求。
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)(2020修正)》第二十五條規(guī)定：為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，且舉證證明該產(chǎn)品合法來源的，對于權(quán)利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應(yīng)予支持，但被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用者舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價的除外。本條第一款所稱不知道，是指實際不知道且不應(yīng)當(dāng)知道。本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產(chǎn)品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應(yīng)當(dāng)提供符合交易習(xí)慣的相關(guān)證據(jù)。
《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例(2014修訂)》第七十九條規(guī)定，下列情形屬于商標(biāo)法第六十條規(guī)定的能證明該商品是自己合法取得的情形：(一)有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據(jù)且經(jīng)查證屬實或者供貨單位認(rèn)可的;(二)有供銷雙方簽訂的進(jìn)貨合同且經(jīng)查證已真實履行的;(三)有合法進(jìn)貨發(fā)票且發(fā)票記載事項與涉案商品對應(yīng)的;(四)其他能夠證明合法取得涉案商品的情形。
因此，主觀要件上，考慮到合理抗辯制度旨在平衡權(quán)利人與善意第三人之間的利益，打擊源頭侵權(quán)行為，因此要求行為人不知道其使用或銷售的產(chǎn)品是侵權(quán)產(chǎn)品，此處的“不知道”是指“實際不知道且不應(yīng)當(dāng)知道”。這要求行為人主觀上既不能是已經(jīng)知道侵權(quán)事實仍實施侵權(quán)行為的故意侵權(quán)，也不能是應(yīng)當(dāng)知道但不知道的過失侵權(quán)，即侵權(quán)行為人主觀上沒有任何過錯。
在客觀要件上，應(yīng)當(dāng)滿足從合法的進(jìn)貨渠道通過支付合理的對價獲得產(chǎn)品。通常需要審查：合法來源進(jìn)貨渠道真實具體;合法來源應(yīng)符合交易規(guī)則;被訴侵權(quán)人應(yīng)支付合理對價。一般銷售者在日常交易過程中，需要注意進(jìn)貨方的主體信息、經(jīng)營資質(zhì)等，同時對相關(guān)的買賣合同、轉(zhuǎn)賬記錄、聊天記錄等信息進(jìn)行留存以在侵權(quán)訴訟中能夠主張合法來源抗辯。
四、哪些情形下，合法來源抗辯成功的概率較低？
【回答】如果主體要件、主觀要件、客觀要件上任意要件出現(xiàn)問題，則可能會導(dǎo)致合法來源抗辯的成功概率較低。
在主體要件上，例如制造者，進(jìn)口者，很難主張合法來源抗辯，如果所有證據(jù)都表明該被告有制造或進(jìn)口行為，則由于本身就是打擊源頭侵權(quán)，因此合法來源抗辯不再適用。另外，合法來源抗辯也不適用于使用專利方法的行為。
在主觀要件上，如果被告在收到警告函、告知函、平臺投訴、行政通知、法院傳票之后，仍然繼續(xù)銷售或者使用，則很難滿足主觀要件。而對于三無產(chǎn)品，被告的主觀要件也很難滿足“實際不知道且不應(yīng)當(dāng)知道”的要求。如果權(quán)利人商標(biāo)、專利、作品的知名度較高，或者被告在相應(yīng)行業(yè)中的身份本身較為特殊(例如批發(fā)商、代理商、同時銷售權(quán)利人產(chǎn)品與侵權(quán)產(chǎn)品者)，此時被告的注意義務(wù)應(yīng)更高，參見(2021)最高法知民終1138號侵害實用新型專利權(quán)案。
在客觀要件上，考慮到源頭維權(quán)的問題，如果被告無法提供上游信息，則難以成功抗辯。如果被告無法提供真實具體的進(jìn)貨渠道、如果被告無法提供買賣合同/進(jìn)貨憑證/轉(zhuǎn)賬記錄等交易信息，則也很難主張合法來源抗辯。此外，如果被告支付的對價明顯低于市場價格，則也需要合理解釋，否則難以主張合法來源抗辯。
五、合法來源抗辯即使成功，還應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？
【回答】合法來源抗辯只是免去被告的侵權(quán)賠償責(zé)任，但仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、負(fù)擔(dān)維權(quán)合理開支、賠禮道歉等責(zé)任。
合理來源抗辯成立，可以免除善意第三人的賠償責(zé)任。但是需要注意的是，合理來源抗辯不是不侵權(quán)抗辯，擅自使用、許諾銷售、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為仍構(gòu)成侵權(quán)，因此無法免除停止侵權(quán)行為、賠禮道歉等責(zé)任。
并且，合理來源抗辯成功的侵權(quán)產(chǎn)品使用者、銷售者仍需負(fù)擔(dān)維權(quán)合理開支。律師費(fèi)、公證費(fèi)、差旅費(fèi)等維權(quán)合理開支作為制止侵權(quán)行為而產(chǎn)生的費(fèi)用，屬于獨(dú)立于損害賠償?shù)木S權(quán)成本。因此，合理來源抗辯成立與否，并不影響權(quán)利人主張維權(quán)合理開支(參見最高人民法院(2019)最高法知民終25號案)。
此外，對于使用者而言，根據(jù)以上《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)(2020修正)》的規(guī)定，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用者舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價，可以繼續(xù)使用而不必停止侵權(quán)。
六、合法來源抗辯的舉證責(zé)任？
【回答】先由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，在被告舉證之后，原告可以提供反證。在主觀要件上，原告承擔(dān)較重舉證責(zé)任;在客觀要件上，被告承擔(dān)全部舉證責(zé)任。
《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋〔2020〕12號)第四條規(guī)定：“被告依法主張合法來源抗辯的，應(yīng)當(dāng)舉證證明合法取得被訴侵權(quán)產(chǎn)品、復(fù)制品的事實，包括合法的購貨渠道、合理的價格和直接的供貨方等。 被告提供的被訴侵權(quán)產(chǎn)品、復(fù)制品來源證據(jù)與其合理注意義務(wù)程度相當(dāng)?shù)?，可以認(rèn)定其完成前款所稱舉證，并推定其不知道被訴侵權(quán)產(chǎn)品、復(fù)制品侵害知識產(chǎn)權(quán)。被告的經(jīng)營規(guī)模、專業(yè)程度、市場交易習(xí)慣等，可以作為確定其合理注意義務(wù)的證據(jù)。”
在(2019)最高法知民終118號案中，最高人民法院指出，銷售者合法來源抗辯的成立，需要同時滿足被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源這一客觀要件和銷售者無主觀過錯這一主觀要件，兩個要件相互聯(lián)系。如果銷售者能夠證明其遵從合法、正常的市場交易規(guī)則，取得所售產(chǎn)品的來源清晰、渠道合法、價格合理，其銷售行為符合誠信原則、合乎交易慣例，則可推定其無主觀過錯。此時，應(yīng)由權(quán)利人提供相反證據(jù)。在權(quán)利人未進(jìn)一步提供足以推翻上述推定的相反證據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定銷售者合法來源抗辯成立。
具體而言，對于主觀要件，因為“不知道或不應(yīng)當(dāng)知道”屬于消極事實，根據(jù)舉證規(guī)則，應(yīng)由權(quán)利人對侵權(quán)人“知道或應(yīng)當(dāng)知道”侵權(quán)事實的存在進(jìn)行舉證。如果權(quán)利人無法證明，則可以推定侵權(quán)者不知道其使用、許諾銷售、銷售的是侵權(quán)產(chǎn)品。對于客觀要件，被訴侵權(quán)人提供的買賣合同、轉(zhuǎn)賬憑證、物流信息、聊天記錄等證據(jù)需要能夠明確供貨方的主體身份、證明完整的產(chǎn)品流通鏈條，同時被訴侵權(quán)產(chǎn)品信息與來源信息一致，這樣才可以證明侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源。一般來講，如果被訴侵權(quán)人采購的是“三無”產(chǎn)品或者產(chǎn)品進(jìn)價過低等，則不能證明合理來源，同時可以推定主觀上明知或者應(yīng)當(dāng)知道存在侵權(quán)可能。
此外，舉證責(zé)任的高低，應(yīng)在個案中結(jié)合銷售者的商業(yè)規(guī)模等案件具體事實進(jìn)行確定。例如，在(2021)最高法民申6332號再審案件中，最高人民法院指出，銷售者作為個體零售商，在市場經(jīng)營活動中所處地位較弱，交易方式通常較為靈活，對其關(guān)于所售商品具有合法來源的舉證責(zé)任應(yīng)予適度減輕，不宜過于苛求證據(jù)形式要件的完備，只要其提供的證據(jù)符合一般交易習(xí)慣，能夠指明被訴侵權(quán)產(chǎn)品供貨商的真實身份信息，以及系通過合法的購貨渠道和合理的價格購入被訴侵權(quán)產(chǎn)品，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其所銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源。
七、合法來源抗辯中進(jìn)出貨數(shù)量是否應(yīng)一致？
【回答】進(jìn)出貨數(shù)量應(yīng)盡量一致，進(jìn)貨數(shù)量可以大于銷售數(shù)量，但不應(yīng)明顯小于銷售數(shù)量。
正常的商業(yè)場景(特別是線下實體銷售)之下，進(jìn)貨數(shù)量通常應(yīng)大于銷售數(shù)量。但對于網(wǎng)絡(luò)購物的場景，有些銷售者是在接到訂單之后，才會去找生產(chǎn)商或者上游銷售商，此時進(jìn)出貨數(shù)量應(yīng)比較接近。
因此，在實際訴訟中，被告應(yīng)盡量證明進(jìn)出貨數(shù)量較為接近，可以提供相應(yīng)的銷售訂單、進(jìn)貨訂單、物流記錄、轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)來進(jìn)行證明。在侵權(quán)產(chǎn)品銷量較少時，應(yīng)盡量一一對應(yīng)進(jìn)行舉證;而在侵權(quán)產(chǎn)品銷量較大時，可以采取抽樣的方式進(jìn)行舉證。
對于原告來說，如果被告提供的證據(jù)在進(jìn)出貨數(shù)量上有明顯出入，則可能代表被告有所隱瞞，其真實銷量可能遠(yuǎn)大于原告掌握的數(shù)據(jù)，或者被告并未將所有源頭廠家都提供出來，此時可以進(jìn)行有效質(zhì)疑，以反駁合法來源抗辯。
八、合法來源抗辯中刷單問題如何考慮？
【回答】刷單有虛假宣傳或者虛假廣告之嫌，也會導(dǎo)致實際銷量發(fā)生嚴(yán)重偏差，被告若以刷單為抗辯理由，試圖降低銷量，并進(jìn)而主張合法來源抗辯，可能有重大風(fēng)險。
在原告調(diào)查或者法院調(diào)取的銷量數(shù)據(jù)較大時，被告通常都會聲稱所調(diào)取的證據(jù)中存在大量刷單，因此實際獲利較低，應(yīng)降低侵權(quán)賠償。在排除刷單數(shù)據(jù)之后，被告還經(jīng)常會提供其他真實銷量的憑據(jù)(包括源頭廠家或上游銷售商)，以此進(jìn)一步主張合法來源抗辯。
這種抗辯方式看似有可能在訴訟中獲利，但實際上是把雙刃劍，有重大的訴訟風(fēng)險。這是因為，刷單行為，本身就不被法律、平臺所允許，如果原告以此為證據(jù)進(jìn)行舉報，則被告可能會有經(jīng)營風(fēng)險(例如平臺封店)、行政風(fēng)險(例如行政查處)、甚至刑事風(fēng)險(涉嫌虛假廣告罪)。
例如，在(2020)最高法知民終143號侵害實用新型專利權(quán)糾紛案中，最高院指出“為網(wǎng)店宣傳而刷單致使顯示數(shù)據(jù)與實際銷售情況存在差距”等主張不僅有悖于法律、法規(guī)的前述規(guī)定，也有害于電子商務(wù)誠信體系的建設(shè)，更不能在面臨知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)主張時成為其降低主觀過錯程度、逃避法律責(zé)任的抗辯理由。在(2021)閩0121民初6664號案中，福建省閩侯縣人民法院認(rèn)為，案涉當(dāng)事人協(xié)議以刷單的虛假交易方式，非法提升賣家的網(wǎng)絡(luò)信譽(yù)、虛增賣家的產(chǎn)品銷量，以吸引不明真相的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者與其交易，其行為已涉嫌違法犯罪，應(yīng)移送公安機(jī)關(guān)偵查。
九、流通環(huán)節(jié)中產(chǎn)品價格增漲時，應(yīng)如何考慮合法來源與侵權(quán)賠償？
【回答】原告應(yīng)主張按照面向終端消費(fèi)者的市場價格來計算侵權(quán)賠償，否則將導(dǎo)致合法來源抗辯成功、源頭維權(quán)的局面之下、反而侵權(quán)賠償較低的囧境。
實際的商業(yè)場景中，源頭廠家的出廠價一般較低，隨著產(chǎn)品在流通渠道中層層流通，價格有可能會顯著增漲。此時，若原告調(diào)查出來的銷售者的侵權(quán)金額有100萬元，但源頭廠家對應(yīng)產(chǎn)品數(shù)量的價格只有10萬元，差異巨大，此時如何在訴訟案件中主張合理的賠償?銷售者如果主張合法來源抗辯，應(yīng)如何評判?
這種現(xiàn)象是有可能發(fā)生的，但又非常棘手。合法來源抗辯的初衷是為了追查侵權(quán)源頭，鼓勵源頭維權(quán)，但實際訴訟中，原告若面臨這樣的局面，則很可能會導(dǎo)致訴訟賠償非常之低。若對應(yīng)數(shù)量的專利產(chǎn)品也應(yīng)為100萬元，不可能是侵權(quán)源頭廠家的10萬元，此時應(yīng)如何計算侵權(quán)賠償?
以專利訴訟為例，侵權(quán)損失這一計算方式能夠獲得支持的概率較低，盡管實際案件中原告也會提供正常的專利產(chǎn)品的價格，但通常考慮到各種因素，都難以獲得支持。而若以侵權(quán)獲利來計算損失，則一旦發(fā)生上述囧境，將使得原告無法獲得充分的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以面向終端消費(fèi)者的市場價格(公允價格)來計算賠償，而不應(yīng)按照源頭廠家的出廠價格來計算賠償，同時可以參考專利產(chǎn)品的價格來進(jìn)行評判，否則對原告非常不公平。此時，侵權(quán)源頭廠家應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)超過產(chǎn)品出廠金額，以示懲戒!
十、制造者與銷售者同時被起訴時，合理開支應(yīng)如何承擔(dān)？
【回答】實務(wù)中存在兩種不同觀點，原告與被告在訴訟案件中應(yīng)采取不同策略分別進(jìn)行應(yīng)對。
若制造者與銷售者同時被起訴，合理開支應(yīng)如何承擔(dān)?目前實務(wù)中存在兩種觀點：在(2021)渝民終232號侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案中，重慶市高級人民法院判定銷售者仍然需要分擔(dān)合理開支;在(2023)浙民終390號害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案中，浙江省高級人民法院認(rèn)為制造者承擔(dān)合理開支，銷售者不再分擔(dān)。
鑒于這種情況，對于原告而言，若由制造者與銷售者同時分擔(dān)合理開支更為有利，則應(yīng)堅持主張讓銷售者分擔(dān)合理開支。對于被告而言，特別是銷售者而言，應(yīng)堅持主張在制造者已經(jīng)查清并在同一訴訟案件中的情況之下，應(yīng)由制造者承擔(dān)全部合理開支。
以上是知識產(chǎn)權(quán)訴訟中合法來源抗辯的十問十答，本文是筆者根據(jù)法律研究和案例檢索撰寫而成，文中觀點僅代表筆者當(dāng)前研究的成果，不當(dāng)之處，敬請同行批評指正。
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