計(jì)算機(jī)軟件是著作權(quán)法規(guī)定的一類作品類型，而計(jì)算機(jī)軟件中的程序主要表現(xiàn)為源程序和目標(biāo)程序。對(duì)于源程序在著作權(quán)中的地位和作用，總體而言是有共識(shí)的，但對(duì)目標(biāo)程序，實(shí)務(wù)中卻存在著不少值得探討的觀點(diǎn)和做法，比如在判斷被訴侵權(quán)軟件是否侵權(quán)時(shí)，多強(qiáng)調(diào)對(duì)雙方軟件源程序進(jìn)行對(duì)比的作用，而沒有考慮目標(biāo)程序是否可用以進(jìn)行相似性比對(duì)從而對(duì)是否侵權(quán)作出判斷。[1]或者認(rèn)為，在被告沒有提供相關(guān)證據(jù)的情況下，目標(biāo)代碼實(shí)質(zhì)性相似且有其他證據(jù)予以佐證時(shí)，才可以認(rèn)定雙方軟件構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。[2]也就是說僅僅是目標(biāo)程序相似還不足以認(rèn)定為兩個(gè)計(jì)算機(jī)軟件相似?；蛘哒J(rèn)為，只有在被告拒不提供被訴侵權(quán)的源程序時(shí)，才可將原告軟件的目標(biāo)程序與被訴侵權(quán)的軟件目標(biāo)程序進(jìn)行對(duì)比。[3]關(guān)于何為“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則中的“接觸”，有判決認(rèn)為，僅接觸目標(biāo)程序，不視為存在計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)意義上的“接觸”，即是說，在該觀點(diǎn)看來，只有接觸了權(quán)利人計(jì)算機(jī)軟件的源程序，才能認(rèn)定為存在“接觸”的事實(shí)。凡此種種，都涉及到了如何認(rèn)識(shí)目標(biāo)程序、如何看待目標(biāo)程序在軟件著作權(quán)中的地位和作用的問題，有必要厘清。
作為一種著作權(quán)保護(hù)的客體，計(jì)算機(jī)程序具有不同于其他傳統(tǒng)作品的顯著特點(diǎn)，即作為作品，它表現(xiàn)為源程序與目標(biāo)程序兩種形式?！队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第3條指出，計(jì)算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語句序列。其中，可由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列為目標(biāo)程序，可被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語句序列為源程序。計(jì)算機(jī)工作的特點(diǎn)之一是它只能識(shí)別和執(zhí)行以二進(jìn)制數(shù)表達(dá)的指令，并處理以二進(jìn)制數(shù)表達(dá)的數(shù)據(jù)，但二進(jìn)制數(shù)難以被人理解。故在開發(fā)計(jì)算機(jī)程序時(shí)，人們通常使用比較接近人類自然語言的匯編語言以及各種程序編制高級(jí)語言，即源代碼語言，作為開發(fā)過程中表示程序的處理邏輯步驟的表示工具。在程序以源代碼的形式開發(fā)處理后，利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)將其“翻譯”成可供機(jī)器執(zhí)行的目標(biāo)代碼。因此，所謂程序的源代碼，就是指程序在開發(fā)過程中的表現(xiàn)形式，是用低級(jí)編程語言或高級(jí)編程語言表示的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語句序列;程序的目標(biāo)代碼，則是從源程序經(jīng)過匯編或者編譯而形成的用二進(jìn)制數(shù)表示的指令序列。因而一項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序通常也就具有目標(biāo)代碼和源代碼兩種表現(xiàn)形式。至于源程序與目標(biāo)程序在著作權(quán)法中的是關(guān)系，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第3條又進(jìn)一步指出，同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)當(dāng)視為同一作品。條例之所以如此規(guī)定，是因?yàn)?ldquo;計(jì)算機(jī)程序具有這兩類表現(xiàn)形式恰好是它具有工具和作品這兩類性質(zhì)的體現(xiàn)。這個(gè)性質(zhì)決定了在計(jì)算機(jī)程序?qū)嵤?a href="http://bqlw.net/zs/zss_773.html" target="_blank">版權(quán)保護(hù)時(shí)不能只保護(hù)其中同傳統(tǒng)文字作品在表現(xiàn)形式上比較接近的源程序代碼，而不保護(hù)程序的目標(biāo)代碼。同時(shí)，也不應(yīng)把一項(xiàng)程序的目標(biāo)代碼與源代碼作為兩項(xiàng)作品分別對(duì)待。”[4]據(jù)此，在把計(jì)算機(jī)程序作為著作權(quán)的客體時(shí)，一項(xiàng)程序中以目標(biāo)代碼表現(xiàn)的目標(biāo)程序和以源代碼表現(xiàn)的源程序均為著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象;就二者的關(guān)系而言，一項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序的目標(biāo)程序和源程序是同一作品的兩類不同表現(xiàn)形式，應(yīng)作為同一作品給予保護(hù)。故此，雖然一般而言，目標(biāo)程序自源程序編譯而來，但二者在法律上具有相同的地位，都屬于同一個(gè)受保護(hù)對(duì)象，并且沒有主次之分，均應(yīng)受到同等的保護(hù)。
相關(guān)的國際條約都肯定了不同形式的代碼只要具有獨(dú)創(chuàng)性都應(yīng)享有著作權(quán)保護(hù)的立場(chǎng)。歐盟在1991年的《計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令》的基礎(chǔ)上于2009年對(duì)該指令進(jìn)行了修訂。該指令第1條第2款規(guī)定：依據(jù)本指令所給予的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)適用于計(jì)算機(jī)程序的任何形式的表達(dá)。在此基礎(chǔ)上，歐盟法院應(yīng)英國高等法院的請(qǐng)求對(duì)“SAS”案給出意見：計(jì)算機(jī)程序的源代碼和目標(biāo)代碼屬于表達(dá)，因而可以依據(jù)《計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令》第1條第2款獲得版權(quán)保護(hù)。[5]《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(trips協(xié)定)第10條第1款規(guī)定：計(jì)算機(jī)程序，無論是源代碼還是目標(biāo)代碼，應(yīng)作為《伯爾尼公約》(1971)項(xiàng)下的文字作品加以保護(hù)。曾經(jīng)有疑問提出，該款為何要專門提及計(jì)算機(jī)程序的形式……目標(biāo)代碼和源代碼?對(duì)此問題的回答是，“trips協(xié)定第10條第1款作出此規(guī)定是必要的，因?yàn)檫@樣可以明確地排除下述錯(cuò)誤觀點(diǎn)：只有當(dāng)計(jì)算機(jī)程序以源代碼的形式出現(xiàn)時(shí)，才能作為文學(xué)作品受到保護(hù);而以目標(biāo)代碼形式出現(xiàn)的計(jì)算機(jī)程序——由于其所具有的實(shí)用目的——則不能受到保護(hù)。這種觀點(diǎn)顯然是錯(cuò)誤的，原因不僅在于《伯爾尼公約》從來就沒有因?yàn)槟撤N文學(xué)作品具有實(shí)用目的，就不給予其版權(quán)保護(hù);還因?yàn)檫@種觀點(diǎn)忽視了下述事實(shí)：計(jì)算機(jī)程序可以通過“反編譯”的方式，由目標(biāo)代碼轉(zhuǎn)換成源代碼。”[6]《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)第4條規(guī)定：計(jì)算機(jī)程序作為《伯爾尼公約》第二條意義下的文字作品受到保護(hù)。此種保護(hù)適用于各計(jì)算機(jī)程序，而無論其表達(dá)方式或表達(dá)形式如何。關(guān)于該條的議定聲明還特別指出：按第2條的解釋[7]，依本條約第4條規(guī)定的計(jì)算機(jī)程序的保護(hù)范圍，與《伯爾尼公約》第2條的規(guī)定一致，并與trips協(xié)定的有關(guān)規(guī)定相同。可見，在相關(guān)國際條約的制定過程中，確實(shí)關(guān)注到了各方面關(guān)于對(duì)目標(biāo)程序應(yīng)否保護(hù)的疑問并給予了明確、肯定的回答。
關(guān)于目標(biāo)程序法律地位的質(zhì)疑主要來自于以下觀念：目標(biāo)程序是源程序被編譯器等處理后所生成的機(jī)器碼，難以直觀地反映開發(fā)者對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的表達(dá)，難以被感知。由于目標(biāo)代碼是由一系列二進(jìn)制數(shù)(0和1)所組成，這種形式很難被人理解，更難以被人記憶，用它來編寫程序時(shí)極不方便，因此。在計(jì)算機(jī)程序的開發(fā)過程中，通常情況下，開發(fā)者大多使用比較接近于人類語言的源代碼來編寫計(jì)算機(jī)程序，再利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)將源代碼轉(zhuǎn)換成機(jī)器可識(shí)別并執(zhí)行的目標(biāo)代碼。但并不意味著所有計(jì)算機(jī)程序的開發(fā)都只能采用這種方式。事實(shí)上，早期設(shè)計(jì)的程序、少數(shù)簡(jiǎn)單的程序以及某些特殊的程序就直接采用目標(biāo)碼來編寫，在這些情況下，計(jì)算機(jī)程序便直接表現(xiàn)為以目標(biāo)碼編寫的目標(biāo)程序。因此，基于目標(biāo)程序由源程序轉(zhuǎn)換而來即否定目標(biāo)程序的獨(dú)立地位，其理由是不成立的。同時(shí)，雖然目標(biāo)程序存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中，但它們可以被提取，即可以通過反編譯轉(zhuǎn)換為源程序，從而成為人類可感知的形式。事實(shí)上隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)代幾乎所有類型的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品都可以以機(jī)器可讀的形式存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中。因此，如果不保護(hù)以機(jī)器可讀形式存在并能夠提取的作品，則著作權(quán)制度將會(huì)徹底消亡。
在司法實(shí)踐中，中外不乏對(duì)目標(biāo)程序獨(dú)立給予保護(hù)的案例。1983年由美國第三巡回上訴法院判決的蘋果計(jì)算機(jī)公司訴Franklin計(jì)算機(jī)公司一案就集中在以目標(biāo)代碼形式表達(dá)的計(jì)算機(jī)軟件可否獲版權(quán)保護(hù)這一問題上。認(rèn)為不應(yīng)受保護(hù)的主要理由是，根據(jù)傳統(tǒng)概念，作品是指作者內(nèi)心思想的通過五官可以感知的表達(dá)形式，目標(biāo)代碼是一系列二進(jìn)制數(shù)，很難被人理解，不算是作品。上訴法院對(duì)此卻給予了肯定的回答。上訴法院認(rèn)為：根據(jù)美國版權(quán)法102條，文字作品是可獲得版權(quán)的對(duì)象的第一類。根據(jù)第101條的定義，所謂文字作品，就是用文字、數(shù)字或者其他符號(hào)表現(xiàn)的作品，不管它所在的介質(zhì)是書籍、期刊、原稿、唱片、電影片、磁帶、磁盤還是卡片上。因此無論是源代碼形式的程序，還是目標(biāo)代碼形式的程序，都是作品。具有原創(chuàng)性的作品、已固定在有形物體上是取得版權(quán)保護(hù)的兩個(gè)必要條件，是否能夠被人閱讀，并不是享有版權(quán)的必要條件。法院認(rèn)為，版權(quán)法保護(hù)利用一切能夠直接地或借助于某種機(jī)械設(shè)備感知、復(fù)制或傳播其表現(xiàn)形式所表達(dá)的作品，因此，即使是用目標(biāo)碼表達(dá)的形式，即使這種表達(dá)形式不宜供人們直接閱讀，并不妨礙它享有版權(quán)保護(hù)。[8]在“百靈達(dá)”案中，原告提供了被訴侵權(quán)軟件的目標(biāo)程序與其主張權(quán)利的軟件目標(biāo)程序?qū)Ρ鹊淖C據(jù)，經(jīng)庭審后，北京高級(jí)法院二審認(rèn)為，原告已盡到證明責(zé)任。同時(shí)，被告提供的證據(jù)不能證明被訴侵權(quán)軟件系其獨(dú)立開發(fā)、不能證明其軟件的開發(fā)由于可供選用的表達(dá)方式有限而與原告軟件相似，也不能證明軟件的相同源于相同的硬件環(huán)境和技術(shù)資料，故認(rèn)定被訴侵權(quán)軟件復(fù)制了原告的軟件，侵害了原告的軟件著作權(quán)。[9]這些案例進(jìn)一步體現(xiàn)了著作權(quán)法對(duì)計(jì)算機(jī)程序保護(hù)的基本原理，即目標(biāo)程序與源程序一樣，都是計(jì)算機(jī)程序的表現(xiàn)形式，都是著作權(quán)客體，二者應(yīng)作為同一作品給予保護(hù)，不應(yīng)厚“源程序”而薄“目標(biāo)程序”，更不應(yīng)認(rèn)為目標(biāo)程序附屬于源程序，不具有獨(dú)立地位。
實(shí)踐中之所以只認(rèn)可源程序在判斷兩個(gè)程序是否相似時(shí)的作用、而否定目標(biāo)程序，很重要的原因在于對(duì)目標(biāo)程序的以下認(rèn)識(shí)：目標(biāo)程序來自于源程序，一個(gè)源程序只能轉(zhuǎn)換成唯一形式的目標(biāo)程序，但一個(gè)目標(biāo)程序卻有可能來自多種語言以及同種語言多種寫法的源程序。因此，如果兩個(gè)源程序相似，便足可認(rèn)定兩個(gè)程序相似。但是，如果沒有其他證據(jù)相互印證，僅憑目標(biāo)程序相同或相似即作出侵權(quán)判斷，證據(jù)是不充分的。[10]上述認(rèn)識(shí)既不全面也不客觀。首先在于如前所述，目標(biāo)程序與源程序一樣，都是同一計(jì)算機(jī)程序的體現(xiàn)，都是著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象，無論是源程序還是目標(biāo)程序，都應(yīng)作為作品加以保護(hù)。因此不論是被訴侵權(quán)人未經(jīng)許可復(fù)制或部分復(fù)制了權(quán)利人的源程序，還是未經(jīng)許可復(fù)制或部分復(fù)制了目標(biāo)程序，依法都是侵權(quán)的。這是把目標(biāo)程序當(dāng)作著作權(quán)對(duì)象予以保護(hù)的應(yīng)有之義。其次，即便考慮到源程序與目標(biāo)程序的關(guān)系，目標(biāo)程序相似也完全可以作為認(rèn)定兩個(gè)程序相似的依據(jù)。[11]“在同樣的編譯環(huán)境下，一個(gè)源程序只能轉(zhuǎn)換為唯一對(duì)應(yīng)的目標(biāo)代碼，而相同的目標(biāo)代碼一般情況下也源于相同的源程序。之所以得出如上結(jié)論：是因?yàn)橄嗤哪繕?biāo)代碼來源于不同的源程序，更多的是一種理論上的可能性，而從實(shí)踐層面看，這種可能性幾乎是微乎其微的”。[12]再次，以目標(biāo)程序相似為依據(jù)判斷兩個(gè)程序相似與民事訴訟的舉證責(zé)任制度相契合。根據(jù)誰主張誰舉證規(guī)則，權(quán)利人主張被訴侵權(quán)軟件侵害其軟件著作權(quán)的，只要舉證證明被訴侵權(quán)人接觸過其軟件、被訴侵權(quán)軟件與其軟件相似即完成其證明責(zé)任，而所謂軟件相似，即包括目標(biāo)程序的相似。此時(shí)，如果被訴侵權(quán)人聲稱二者軟件不同，則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被訴侵權(quán)人，由其承擔(dān)二者軟件不同的證明責(zé)任。如果被告在訴訟中提出相同的目標(biāo)代碼系由不同的源程序編譯而來的，其完全可以通過舉證進(jìn)行相應(yīng)的抗辯。這個(gè)過程與一般的民事侵權(quán)訴訟并無差異，完全沒有必要擔(dān)心僅因目標(biāo)程序相似可能存在判斷兩個(gè)程序相似事實(shí)依據(jù)不足的問題。
“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則是用于判斷被訴侵權(quán)人是否使用了他人作品的一個(gè)方法。其中，兩部作品在表達(dá)上“實(shí)質(zhì)性相似”，是確定被訴侵權(quán)作品是否使用了他人作品的前提;而如果被訴侵權(quán)人在創(chuàng)作其作品前曾“接觸”過他人作品，則排除了被訴侵權(quán)人獨(dú)立創(chuàng)作的可能，表明被訴侵權(quán)作品來自他人作品。上述已提及，與源程序一樣，目標(biāo)程序也是著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象。因此，接觸目標(biāo)程序，同接觸源程序一樣，同樣構(gòu)成軟件著作權(quán)侵權(quán)意義上的“接觸”。
注釋：
[1]最高人民法院(2020)最高法知民終1138號(hào)民事判決書：不能將源程序的比對(duì)作為確定軟件相同或?qū)嵸|(zhì)相似的唯一標(biāo)準(zhǔn)。如果權(quán)利人已經(jīng)舉證證明被訴侵權(quán)軟件與主張權(quán)利的軟件界面高度近似，或者被訴侵權(quán)軟件存在相同的權(quán)利管理信息、設(shè)計(jì)缺陷、冗余設(shè)計(jì)等特有信息，可以認(rèn)為權(quán)利人完成了初步舉證責(zé)任，此時(shí)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被訴侵權(quán)人，應(yīng)由其提供相反證據(jù)以證明其未實(shí)施侵權(quán)行為。
[2]江蘇省高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭課題組，《計(jì)算機(jī)軟件案件知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律問題研究》，《人民司法》2023第34期。
[3]北京市高級(jí)人民法院《侵害著作權(quán)案件審理指南》第11.6：在進(jìn)行軟件的對(duì)比時(shí)，應(yīng)當(dāng)將原告主張權(quán)利的計(jì)算機(jī)軟件源程序與被訴侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件源程序進(jìn)行對(duì)比，被告拒不提供被訴侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件源程序時(shí)，也可以將原告主張權(quán)利的計(jì)算機(jī)軟件目標(biāo)程序與被訴侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件目標(biāo)程序進(jìn)行對(duì)比。
[4]應(yīng)明著，《計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)保護(hù)》，北京大學(xué)出版社，1991年8月第1版，第58頁。
[5]李明德、閆文軍、黃暉著，《歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)法(第二版)》，法律出版社，2023年5月第2版第184、185頁。
[6]【匈】米哈依·菲徹爾著，郭壽康、萬勇、相靖譯，《版權(quán)法與因特網(wǎng)(下)》，中國大百科全書出版社，2009年1月第1版，第692頁。
[7]《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第2條：版權(quán)保護(hù)延及表達(dá)，而不延及思想、過程、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身。
[8]應(yīng)明，《計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)保護(hù)》，北京大學(xué)出版社，1991年8月第1版，第96、97頁。
[9]北京市高級(jí)人民法院(2004)高民終字第1149號(hào)民事判決書。
[10]陳錦川，《著作權(quán)審判：原理解讀與實(shí)務(wù)指導(dǎo)》，法律出版社，2014年1月第1版，第106頁。
[11]當(dāng)然，在個(gè)案中是比對(duì)源程序還是目標(biāo)程序，要根據(jù)該案中的具體情況確定。
[12]顧韜，《計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)判定中的目標(biāo)代碼比對(duì)》，微信公眾號(hào)：蘇州大學(xué)蘇州知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院，2015年5月18日。
(原標(biāo)題：淺議目標(biāo)程序在計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)中的地位)
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