“觀察獲得”作為“非公知性”的主要抗辯點(diǎn)，在商業(yè)秘密不侵權(quán)抗辯中具有重要價(jià)值。本文聚焦于“觀察獲得”概念的實(shí)踐應(yīng)用與法律定位，指出“觀察獲得”在判定標(biāo)準(zhǔn)上的不確定性，通過辨析“觀察獲得”與“使用公開”和“反向工程”等相關(guān)概念，結(jié)合具體判例和理論基礎(chǔ)，明確其在商業(yè)秘密保護(hù)中的法律地位。旨在為企業(yè)和司法實(shí)踐提供有益的參考和借鑒，以加強(qiáng)商業(yè)秘密的有效保護(hù)。
關(guān)鍵詞：觀察獲得;容易獲得;反向工程;使用公開
摘要
在商業(yè)秘密保護(hù)的法律框架中，“非公知性(不為公眾所知悉)”的證明與抗辯往往是案件中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。作為“非公知性”的一個(gè)主要抗辯點(diǎn)，“觀察獲得”這一概念逐漸浮出水面，成為法律實(shí)踐與理論探討的熱點(diǎn)話題。
由于“觀察”的概念較為含糊，在司法實(shí)踐中對(duì)于“觀察獲得”存在不同的判定標(biāo)準(zhǔn)。首先，“產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)”后的公開是否意味著進(jìn)入市場(chǎng)就必然面臨“公開”的情形，其與“容易獲得”的競(jìng)合關(guān)系并不清晰，實(shí)踐中缺少相關(guān)因素的考慮。其次，“觀察獲得”對(duì)于拆卸、測(cè)繪等簡(jiǎn)單手段之間的包含關(guān)系不明確。其三，反向工程獲得信息的方式與“觀察獲得”沒有明確的界定規(guī)則。
本文通過對(duì)“觀察獲得”的內(nèi)涵分析，將其與“使用公開”和“反向工程”等相關(guān)概念進(jìn)行辨析，探討“觀察獲得”在商業(yè)秘密保護(hù)中的實(shí)踐應(yīng)用。
PART 01、商業(yè)秘密中“觀察獲得”的內(nèi)涵與界定
1、“觀察獲得”的內(nèi)涵
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱商業(yè)秘密規(guī)定)，“觀察獲得”是對(duì)秘密性進(jìn)行解釋時(shí)羅列的不符合秘密性的幾種情形之一，即：某些信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡(jiǎn)單組合等內(nèi)容，這些信息在產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)后，相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得。
從字面意義上理解，“觀察獲得”指的是通過直接觀察的方式獲取相關(guān)信息。在商業(yè)秘密保護(hù)的語境下，它特指那些涉及產(chǎn)品尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件簡(jiǎn)單組合等內(nèi)容的信息，觀察行為本身具有主觀性和靈活性，不同人可能對(duì)同一產(chǎn)品得出不同的觀察結(jié)論。因此，在判斷信息是否可通過觀察獲得時(shí)，需要明確觀察的標(biāo)準(zhǔn)和范圍，避免主觀臆斷和歧義。
2、觀察獲得與商業(yè)秘密中秘密性的關(guān)系
依據(jù)《商業(yè)秘密規(guī)定》第三條，“不為公眾所知悉”的判斷主體是所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員;判斷的標(biāo)準(zhǔn)是既不能“普遍知悉”，也不能“容易獲得”。換言之，如果某項(xiàng)信息達(dá)到“容易獲得”的情形，才有可能會(huì)破壞信息的秘密性。
司法實(shí)踐中，特定信息“不為公眾所知悉”屬于消極事實(shí)，難以通過舉證直接證明。“觀察獲得”作為《商業(yè)秘密規(guī)定》第四條所羅列的“公眾所知悉”情形之一，如果一項(xiàng)信息能夠被“觀察獲得”，則可以被認(rèn)定為不具有秘密性，也就不構(gòu)成商業(yè)秘密。那么， 在考慮“觀察獲得”的同時(shí)，需要理清其與“容易獲得”的關(guān)系。
“觀察獲得”中的一個(gè)條件是產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)，但如果少量產(chǎn)品在進(jìn)入市場(chǎng)后就不再公開銷售，或者存在某種特定關(guān)系的銷售，意味著該產(chǎn)品在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)通過市場(chǎng)途徑不容易獲得，這會(huì)造成“觀察獲得”與秘密性之間的關(guān)系存在矛盾。根據(jù)“觀察獲得”的內(nèi)涵，“進(jìn)入市場(chǎng)”的概念不同于專利中的“使用公開”，不應(yīng)簡(jiǎn)單理解為在市場(chǎng)上進(jìn)行過公開。首先，“進(jìn)入市場(chǎng)”可以表明產(chǎn)品在市場(chǎng)上進(jìn)行過公開，其次，這種公開需要達(dá)到“容易獲取”的程度，這也是“觀察獲得”的應(yīng)有之義。
3、“觀察獲得”中“觀察”的理解及司法實(shí)踐
對(duì)于如何理解“觀察獲得”中的“觀察”，司法實(shí)踐中存在較大的分歧，可分為三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)采用書面文意理解，認(rèn)為只有肉眼能夠直接觀測(cè)到的信息才屬于觀察獲得。例如，在(2007)煙民三初字第40號(hào)煙臺(tái)奔某某公司訴陳某某糾紛案中，法院認(rèn)為原告主張的商業(yè)秘密屬于產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和尺寸的組合，但認(rèn)為產(chǎn)品的內(nèi)部結(jié)構(gòu)不屬于相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得的信息[1]。換言之，法院認(rèn)為產(chǎn)品的內(nèi)部結(jié)構(gòu)不屬于觀察可獲得的信息。
第二種觀點(diǎn)對(duì)“觀察獲得”進(jìn)行一定的引申，認(rèn)為除了肉眼觀察獲得信息外，通過簡(jiǎn)單的拆卸、測(cè)繪、分析能夠獲得的信息，也屬于“觀察獲得”。例如在(2017)蘇02刑終38號(hào)蔣某某等侵害商業(yè)秘密罪二審刑事判決中，法院認(rèn)為控方?jīng)]有明確“工作臺(tái)被頂起”“打開小窗”的具體成本、代價(jià)的情況下，這些操作“仍可能屬于簡(jiǎn)單的測(cè)繪、拆卸”，屬于可觀察獲得的信息。在(2021)最高法知民終1440號(hào)北京零某公司與周某某等人的案件中，法院認(rèn)為涉案技術(shù)信息通過去除覆膠、拆解后，使用常規(guī)儀器測(cè)量可以獲得的技術(shù)信息，構(gòu)成所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員容易獲得。
第三種觀點(diǎn)則將“觀察獲得”與反向工程進(jìn)行聯(lián)系，提出“簡(jiǎn)單反向工程”解釋[2]，認(rèn)為產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)后，通過“簡(jiǎn)單反向工程”能夠獲取的信息，則屬于“觀察獲得”范疇。例如，在安特耐公司與薛俊等侵犯商業(yè)秘密糾紛中，法院認(rèn)為：原告的涉案平板天線圖紙僅涉及產(chǎn)品的尺寸，結(jié)構(gòu)的簡(jiǎn)單組合等內(nèi)容，相同產(chǎn)品早在2009年4月之前已進(jìn)入市場(chǎng)，通過反向工程等方式可以輕易獲得，因此可以認(rèn)定該涉案圖紙不構(gòu)成不為公眾所知悉，即不具有構(gòu)成商業(yè)秘密三要件之一的秘密性。
“觀察獲得”的判定并非簡(jiǎn)單直觀的過程，而是需要綜合考慮多種因素。例如，產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)后的公開程度、獲得信息所花費(fèi)的時(shí)間和費(fèi)用等。本文更傾向于采用第二種觀點(diǎn)。
PART 02、“觀察獲得”與相關(guān)概念的辨析
（一）“觀察獲得”與“使用公開”的對(duì)比
在專利制度中，使用公開會(huì)破壞其新穎性?！秾＠麑彶橹改稀逢P(guān)于“使用公開”的定義中提到，由于使用而導(dǎo)致技術(shù)方案的公開，或者導(dǎo)致技術(shù)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)，這種公開方式稱為使用公開。
對(duì)于“使用公開”，只要通過上述方式使有關(guān)技術(shù)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，就構(gòu)成使用公開，而不取決于是否有公眾得知，也不考慮獲取的難易程度。而且在《專利審查指南》中明確，如果使用公開的是一種產(chǎn)品，即使所使用的產(chǎn)品或者裝置需要經(jīng)過破壞才能夠得知其結(jié)構(gòu)和功能，也仍然屬于使用公開[3]。
而商業(yè)秘密中“觀察獲得”則強(qiáng)調(diào)的是信息的直觀性和易得性，在產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)的前提下，還要達(dá)到通過觀察直接獲得的條件，產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)并不必然導(dǎo)致其喪失秘密性。
（二）“觀察獲得”與“反向工程”的辨析
“反向工程”在《商業(yè)秘密規(guī)定》中是指通過技術(shù)手段對(duì)從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測(cè)繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。反向工程作為獲取商業(yè)秘密的合法手段，往往被用于商業(yè)秘密案件中的不侵權(quán)抗辯。由于拆卸、測(cè)繪、分析等手段同樣可以作為“觀察獲得”的技術(shù)獲取方式，司法實(shí)踐中容易把“觀察獲得”與反向工程抗辯進(jìn)行混淆。如在(2021)最高法知民終1440號(hào)案例中，被告認(rèn)為結(jié)合本領(lǐng)域內(nèi)常識(shí)，相應(yīng)秘密點(diǎn)已經(jīng)為公眾所知悉，即便認(rèn)定具有秘密性，也可以通過反向工程破解。該抗辯顯然是未理清”觀察獲得”與反向工程的關(guān)系，造成二者在法律適用上的混淆。
1.“觀察獲得”與反向工程的區(qū)分
在概念上，“觀察獲得”是商業(yè)秘密的秘密性屬性范圍，秘密性是指一種信息不為公眾所普遍知悉和不容易獲得的狀態(tài)。反向工程則是一種獲取技術(shù)的過程，商業(yè)秘密不會(huì)因?yàn)楸环聪蚬こ讨缶蛦适孛苄?，二者在本質(zhì)上屬于不同的范疇。
在司法適用上，通過“觀察獲得”進(jìn)行抗辯，表示某項(xiàng)信息為公眾所知悉，會(huì)破壞信息的秘密性，僅要求存在“可通過觀察而獲得”的可能性。反向工程抗辯則要求在涉訴侵權(quán)行為之前已經(jīng)實(shí)施了相關(guān)反向工程手段，并能夠提供相關(guān)證據(jù)，是針對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為認(rèn)定中行為要件“以不正當(dāng)手段獲取”的否定[4]。
2. “觀察獲得”與反向工程的聯(lián)系
在商業(yè)秘密語境中，反向工程更多的是指反向工程抗辯，“反向工程”本身是指一種獲取技術(shù)的手段，我們用雙引號(hào)將“反向工程”與反向工程抗辯進(jìn)行區(qū)分。
“觀察獲得”與“反向工程”的聯(lián)系在于獲取技術(shù)的手段層面，“觀察獲得”可以被理解為是簡(jiǎn)單反向工程，都能夠包含拆卸、測(cè)繪、分析等手段。例如在(2009)鎮(zhèn)民三初字第70號(hào)案件中，法院認(rèn)為其信息因通過反向工程等方式可以輕易獲得而不具有秘密性。該判例在業(yè)內(nèi)引起較大的爭(zhēng)議，認(rèn)為法院將反向工程抗辯與“觀察獲得”進(jìn)行了混淆。但通過對(duì)整個(gè)判決的分析來看，法院重點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)技術(shù)通過簡(jiǎn)單的反向工程具有可獲得性，實(shí)際是將“反向工程”作為“觀察獲得”一種技術(shù)手段。
相反的，在一些司法案例中，被訴侵權(quán)人會(huì)認(rèn)為產(chǎn)品信息容易通過拆卸、測(cè)繪、分析等手段獲得，認(rèn)為不具有商業(yè)秘密構(gòu)成要件的秘密性。法院則會(huì)誤以為被訴侵權(quán)人在進(jìn)行反向工程抗辯，要求被訴侵權(quán)人提供侵權(quán)行為發(fā)生前進(jìn)行過反向工程的證明。由于”觀察獲得”與“反向工程”在技術(shù)層面的重合性以及司法適用上的差異，容易將“觀察獲得”與反向工程抗辯進(jìn)行混淆，這進(jìn)一步反應(yīng)要對(duì)“觀察獲得”的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行清晰化界定。
(三)、“觀察獲得”與保密措施的關(guān)聯(lián)
“經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施”是商業(yè)秘密的法定構(gòu)成要件之一。權(quán)利人通過對(duì)商業(yè)秘密載體采取相應(yīng)保密措施，既體現(xiàn)了其保護(hù)商業(yè)秘密的意愿，也使得相關(guān)人員能夠知曉“不為公眾所知悉”的商業(yè)秘密的存在及其范圍。
文檔文件和產(chǎn)品都可以作為商業(yè)秘密信息的載體，不同的是，文檔文件可以通過權(quán)利人內(nèi)部的管理制度、文檔封鎖等措施進(jìn)行保密。而產(chǎn)品作為商業(yè)秘密信息的載體，在進(jìn)入市場(chǎng)后便脫離權(quán)利人的控制，產(chǎn)品所對(duì)應(yīng)的圖紙進(jìn)行保密并不能等同于對(duì)產(chǎn)品采取了保密措施，如果對(duì)產(chǎn)品的保密措施不當(dāng)，能夠被“觀察獲得”，則可被認(rèn)為是所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員容易獲得。
如濟(jì)南思某公司與濟(jì)南蘭某機(jī)電公司商業(yè)秘密糾紛案件中，法院認(rèn)為，氣體透過率測(cè)試儀流入市場(chǎng)后，其承載的技術(shù)即可輕易為人所獲取。濟(jì)南思克公司未能對(duì)其主張的技術(shù)信息采取合理的保密措施，該信息不構(gòu)成商業(yè)秘密。
在北京零某公司與周某某等人的案件中，法院認(rèn)為，產(chǎn)品一旦售出進(jìn)入市場(chǎng)流通，就在物理上脫離零極公司的控制，故區(qū)別于可始終處于商業(yè)秘密權(quán)利人控制之下的技術(shù)圖紙、配方文檔等內(nèi)部性載體。對(duì)于產(chǎn)品的保密措施應(yīng)能對(duì)抗不特定第三人通過反向工程獲取其技術(shù)秘密。這種對(duì)抗至少可依靠?jī)煞N方式實(shí)現(xiàn)：一是根據(jù)技術(shù)秘密本身的性質(zhì)，他人即使拆解了載有技術(shù)秘密的產(chǎn)品，亦無法通過分析獲知該技術(shù)秘密;二是采取物理上的保密措施，以對(duì)抗他人的反向工程，如采取一體化結(jié)構(gòu)，拆解將破壞技術(shù)秘密等。最高人民法院支持了一審法院觀點(diǎn)，認(rèn)為涉案技術(shù)信息通過去除覆膠、拆解后，使用常規(guī)儀器測(cè)量可以獲得的技術(shù)信息，構(gòu)成所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員容易獲得。
PART 03、對(duì)于“觀察獲得”判定的分析及建議
根據(jù)前文分析，司法實(shí)踐中容易把“觀察獲得”等同于專利中的“使用公開”，這會(huì)提高對(duì)于商業(yè)秘密的要求。專利中對(duì)于新穎性的要求是絕對(duì)新穎性，只要有被獲取的可能，就達(dá)到破壞新穎性的條件。而商業(yè)秘密中“觀察獲得”對(duì)進(jìn)入市場(chǎng)有特定的要求，司法實(shí)踐中往往忽略該特殊性。
此外，“觀察獲得”與反向工程存在多重交疊，導(dǎo)致在概念上、法律適用上引起混淆。究其原因，在于對(duì)“觀察獲得”一直沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。因此，本文結(jié)合以上分析，嘗試給出對(duì)于“觀察獲得”判定的相關(guān)建議，以期能夠有助于明晰“觀察獲得”的適用。
（一）關(guān)注“產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)”的內(nèi)涵
根據(jù)“觀察獲得”的內(nèi)涵，其包括“產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)”和“觀察可直接獲得”兩層含義，因此，有必要對(duì)“產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)”的內(nèi)涵進(jìn)行分析。
從產(chǎn)品公開維度來說，產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)需要達(dá)到“容易獲取”的條件，其次才會(huì)考慮相關(guān)技術(shù)是否能夠通過簡(jiǎn)單手段獲得。但在司法實(shí)踐中，往往只考慮被訴侵權(quán)人獲得產(chǎn)品的合法性和真實(shí)性，該產(chǎn)品作為商業(yè)秘密載體，其獲取難度容易被忽略。
專利中的“使用公開”是一種絕對(duì)公開，只要證明其在市場(chǎng)上公開過，便可破壞新穎性。而商業(yè)秘密中，產(chǎn)品在市場(chǎng)中公開并不必然影響其秘密性。如曾經(jīng)銷售過的產(chǎn)品、限量銷售的產(chǎn)品，其產(chǎn)品信息在市場(chǎng)中公開的范圍是有限的，如果并未達(dá)到公眾普遍知悉的程度，通過花費(fèi)大量的時(shí)間和金錢進(jìn)行尋找而獲得的產(chǎn)品，即便其公開了相關(guān)信息，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其不容易獲得。
換言之，即使產(chǎn)品已經(jīng)通過進(jìn)入市場(chǎng)被公開，但只要其信息不屬于“普遍知悉和容易獲得”，那么雖失去了獲得專利保護(hù)的可能性，但仍符合商業(yè)秘密“非公知性”的要求。
（二）客觀看待“容易獲得”
在法律制度層面，對(duì)于產(chǎn)品技術(shù)信息，權(quán)利人可以選擇商業(yè)秘密或?qū)＠M(jìn)行保護(hù)。品銷售后，所有人有權(quán)對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、分析、暴力拆解等處理。在權(quán)利人明知通過產(chǎn)品的拆卸、測(cè)繪能夠獲取相關(guān)信息的情況下，選擇商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。
在保密措施層面，進(jìn)入市場(chǎng)的產(chǎn)品作為商業(yè)秘密載體，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的物理保密措施對(duì)抗反向工程，如果當(dāng)事人采取的保密措施不能對(duì)抗不特定第三人通過反向工程獲取技術(shù)秘密，則不能認(rèn)定其采取了必要的保護(hù)措施，其主張的商業(yè)秘密就不能成立。
在技術(shù)獲取手段層面，應(yīng)當(dāng)引入拆卸、測(cè)繪、分析等手段來判定“容易獲得”，甚至可以包含破壞性拆卸。如果能夠容易的進(jìn)行破壞拆卸，并可直接觀察獲得拆卸后的信息，同樣可以被認(rèn)為“容易獲得”。
在科技發(fā)展較為迅速的時(shí)代，即便是一些材料組分、封裝信息，在通過紅外、質(zhì)譜分析等常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段分析后，能夠容易獲得其信息。因此，在判定“觀察獲得”時(shí)，重點(diǎn)在于技術(shù)是否“容易獲得”，其含義并非一層不變。
（三）清楚界定秘密性與反向工程抗辯的概念
根據(jù)前述分析，在商業(yè)秘密的秘密性和保密性要件中，都涉及到“反向工程”的概念，一方面，“容易獲得”是對(duì)商業(yè)秘密中秘密性的抗辯，反向工程抗辯是一種不侵權(quán)抗辯，并且在“以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密”后就不能再主張，需要嚴(yán)格區(qū)分其與反向工程抗辯的差異。
另一方面，“反向工程”作為一種獲取技術(shù)的手段，其并不考慮時(shí)間成本，不能籠統(tǒng)的將“反向工程”應(yīng)用到“容易獲得”。但借助“反向工程”判定是否“容易獲得”，正逐漸被法院、學(xué)者所接受。一般情況下只要通過反向工程獲得，就可以認(rèn)定為容易獲得。只要認(rèn)定為通過反向工程容易獲得，權(quán)利人就失去了主張商業(yè)秘密的基礎(chǔ)。
PART 04、結(jié)語
技術(shù)類商業(yè)秘密案件在我國(guó)目前階段的判例相對(duì)較少，也缺少相應(yīng)的專門法進(jìn)行細(xì)節(jié)性的規(guī)范，在司法實(shí)踐中，不免會(huì)出現(xiàn)各種疑問點(diǎn)，甚至存在各種觀點(diǎn)相沖突的情況。通過將商業(yè)秘密中“觀察獲得”與“實(shí)用公開”、反向工程進(jìn)行比對(duì)辨析，為“觀察獲得”判定標(biāo)準(zhǔn)提供了更為清晰的觀察視角，多維度看待商業(yè)秘密保護(hù)與公眾利益間的平衡。
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(原標(biāo)題：商業(yè)秘密案件中“觀察獲得”的判定——與“使用公開”和“反向工程”的辨析)
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