《商標法》第六十四條規(guī)定：注冊商標專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標專用權(quán)人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標的證據(jù)。注冊商標專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。
銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。
通常情況下，侵害商標權(quán)需承擔(dān)賠償責(zé)任，但商標法第六十四條規(guī)定了侵權(quán)但不賠償?shù)膬煞N例外，一為注冊商標專用權(quán)人未實際使用，另一種為侵權(quán)商品存在合法來源。
最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》中明確：“請求保護的注冊商標未實際投入商業(yè)使用的，確定民事責(zé)任時可將責(zé)令停止侵權(quán)行為作為主要方式，在確定賠償責(zé)任時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權(quán)而支出的合 理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據(jù)被控侵權(quán)人的獲利確定賠償;注冊人或者受讓人并無實際使用意圖，僅將注冊商標作為索賠工具的，可以不予賠償;注冊商標已構(gòu)成商標法規(guī)定的連續(xù)三年停止使用情形的,可以不支持其損害賠償請求。”
根據(jù)上述意見可知，商標法第六十四條第一款與注冊商標連續(xù)三年不使用的撤銷及防止他人惡意注冊索賠相關(guān)，立法本意均在于鼓勵注冊商標實際使用并杜絕惡意注冊。
本文試從實務(wù)角度詮釋《商標法》第六十四條第一款商標侵權(quán)中的原告未使用不賠償抗辯適用。
1、需由被告主動提起未原告使用不賠償抗辯
在(2015)粵高法民三終字第145號珠海格力電器股份有限公司(以下簡稱“格力公司”)訴廣東美的制冷設(shè)備有限公司(以下簡稱“美的公司”)侵害商標權(quán)糾紛一案中，格力公司系第8059133號“五谷豐登”注冊商標專用權(quán)人，美的公司在其生產(chǎn)的空調(diào)器上使用了與上述注冊商標“五谷豐登”相同的商標，格力公司因此訴至法院。
珠海格力電器股份有限公司第8059133號商標
被訴侵權(quán)標識
一審法院認為美的公司將“五谷豐登”標識張貼在其生產(chǎn)的19款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的室內(nèi)機面板上屬于商標性使用，判決美的公司停止侵權(quán)并賠償格力公司380萬元。
美的公司不服，上訴強調(diào)格力公司未實際使用涉案商標，起訴前相關(guān)公眾并未把本案商標與其商品建立聯(lián)系，美的公司系善意使用，未對格力公司造成負面影響，不應(yīng)承擔(dān)賠償及消除影響責(zé)任。
二審法院認為，格力公司并未提交證據(jù)證明在美的公司實施被訴侵權(quán)行為前已實際使用注冊商標。該注冊商標未起到區(qū)分商品來源功能。雖然美的公司侵害了格力公司注冊商標專用權(quán)，但不會給格力公司造成實際損失，且美的公司無從借用涉案商標尚未建立起來的商譽推銷自己的產(chǎn)品并因此獲利，故格力公司侵權(quán)損害賠償請求權(quán)不能成立，其請求以美的公司因侵權(quán)獲利為計算賠償損失依據(jù)，不應(yīng)得到支持。
需注意的是，商標法第六十四條的原告未使用不侵權(quán)抗辯，要求被告主動向法院主張，而非被動等待法院依據(jù)該條款判決侵權(quán)成立但不賠償。
2、商標獨占授權(quán)許可時的特殊性
實務(wù)中，部分商標權(quán)人將商標獨占性許可給案外人，在這種情況下，商標權(quán)人已無權(quán)使用注冊商標，如無法證明損失，損害賠償亦將無法得到支持。因此這類案件在起訴時，建議以被授權(quán)人為原告。
在(2017)皖民終525號劉某訴案涉四家公司侵害商標專用權(quán)糾紛一案中，二審法院認為劉某已將案涉商標獨占許可給案外人御美天品公司使用，在此期間劉某無權(quán)使用該商標，對涉案商標不享有除收取許可使用費外的其他經(jīng)濟權(quán)利，劉某也未就案涉被控侵權(quán)行為給其造成了實際經(jīng)濟損失進行舉證，故對其賠償損失請求不予支持，但合理開支酌情支持1.5萬元。
3、抗辯時的同步撤三與商標注冊申請
如發(fā)現(xiàn)原告權(quán)利商標實際未使用，除在民事訴訟中積極抗辯外，建議被告同步對原告商標提出撤三程序，同時注冊自己的商標，徹底消除法律障礙。
燕京智匯(北京)國際旅行社有限公司第6477049號商標
在(2022)京民再72號燕京智匯(北京)國際旅行社有限公司(以下簡稱“燕京智匯公司”)訴北京燕京國際旅行社有限公司(以下簡稱“北京燕京公司”)侵害商標權(quán)糾紛一案中，被告北京燕京公司除積極抗辯外，對原告燕京智匯公司權(quán)利商標提出撤銷申請，并在復(fù)審中獲得支持，從源頭上解決了問題。
商標的生命在于使用，商標權(quán)作為一項重要知識產(chǎn)權(quán)，不僅是商品或服務(wù)的指向標志，更承載了企業(yè)商譽、品質(zhì)保證，而這只有通過使用才能實現(xiàn)。商標權(quán)利人在取得注冊商標后，法律不支持躺在權(quán)利上的人，對注冊商標“注而不用”，或僅將商標作為維權(quán)牟利工具，此類行為將難以得到支持。
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