最近幾年，伴隨著網絡游戲市場用戶數(shù)量迅速增加，商業(yè)模式不斷迭代，這一領域的市場競爭日趨激烈，導致侵權行為與不正當競爭行為高發(fā)，與網絡游戲競爭相關的訴訟案件也不斷涌現(xiàn)。產業(yè)的發(fā)展，帶來了法學研究和司法實務的新課題。學界圍繞“網絡游戲規(guī)則”，也可以簡稱為“玩法”，是否構成某種意義上的“作品”，從而可以受到著作權法的保護，以及網絡游戲開發(fā)運營中，對他人在先開發(fā)的網絡游戲中玩法的借鑒和模仿，其合理限度是什么，在什么情況下構成不正當競爭等問題展開了深入研究，形成了針鋒相對的不同觀點。理論研究對于司法實踐上形成妥當?shù)牟门兴悸?，具有很大幫助。但也要承認，在既有研究中存在不少模糊和不周延之處，有些不無偏頗的觀點，可能會對網絡游戲產業(yè)的長遠發(fā)展產生不利影響，對正常的市場競爭行為形成壓制或干擾。為此筆者不揣簡陋，撰文對網絡游戲領域相關不正當競爭行為認定的理論基礎和認定模式進行初步的研討。
首先需要說明的是，本文聚焦與網絡游戲相關的不正當競爭行為的判定，因此關于網絡游戲規(guī)則(玩法)是否可以受到著作權法的保護，不是本文討論的重點。但由于權利的界定與不正當競爭行為的認定，存在密切的聯(lián)系和互渉的關系：前者的認定在很多情況下是后一個問題的起點和邏輯前提，因此也簡要討論一下相關問題，只是表明自己的基本觀點，主要目的是為后文的闡述，提供一個基礎。
1、至少在目前的階段，將網絡游戲規(guī)則視為其他作品，從而可以受到著作權的保護，并不是一種妥當?shù)慕鉀Q問題的思路
學界圍繞網絡游戲規(guī)則是否構成“符合作品特征的其他智力成果”，從而可以受到著作權法保護的學理討論，其實是在不同理論預設之下展開的分析。很多看似截然對立的觀點，如果從整體的、系統(tǒng)的角度來看，在實務效果層面上的差異并不如想象中的那么大。即使認為網絡游戲規(guī)則可以構成“其他作品”的學者，也大都認為需要對其進行嚴格限定。例如相關的受保護的規(guī)則，必須是具體的游戲規(guī)則，而非基礎性的游戲規(guī)則。另外也必須從這種作品類型中排除出一些特定情形，例如存在思想/表達混同、屬于共有領域、外部條件決定了相同或相似難以避免的情況等等諸如此類。但即使持支持立場的學者已經盡可能地限定自己立論的范圍，筆者仍然認為，至少在目前的階段，將網絡游戲規(guī)則視為其他作品，從而可以受到著作權的保護，并不是一種妥當?shù)慕鉀Q問題的思路。主要理由如下：
第一，司法裁判與法學理論對于前沿問題，宜采取不同態(tài)度。對于立法論性質的研究，也就是“相關制度應當如何設計”，屬于理論前沿探討的領域，在這一領域，學者當然可以天馬行空，自由發(fā)揮。但裁判具體案件的法官，則應盡可能抑制自己的“創(chuàng)新”沖動。裁判者不成為沖在最前面的那批人，這其實是司法者明智與審慎的表現(xiàn)。在理論研究還沒有發(fā)展到相當成熟的程度，在各界還沒有形成牢固共識的情況下，司法裁判者不宜突破既有立法和通常的裁判思路。這樣做并非保守，而是裁判者尊重法治原則的切實體現(xiàn)。
具體到網絡游戲規(guī)則是否可以視為某種類型的作品這一問題，現(xiàn)行《著作權法》第3條第(九)項的規(guī)定，不應該被視為一個完全開放性的授權性質的規(guī)定。從法律屬性看，著作權是一種絕對權，是具有對世效力的權利形態(tài)。在這個領域，對作品類型的任何擴大化解釋，不僅會導關聯(lián)主體的賦權格局以及法益狀態(tài)(具體表現(xiàn)為行為自由與法律責任之間的此消彼長的關系)的重大變化，也會導致與之相關的產業(yè)乃至市場格局受到深刻而重大影響。也正是因為這一原因，“類型法定”是絕對權領域的賦權模式中，不言自明的基礎原則。在沒有法律明確規(guī)定的情況下，原則上不應該由司法裁判者通過判例來創(chuàng)設新的絕對權類型，或者對絕對權的內涵進行顯性的擴張解釋。這是這一問題上，司法者需要恪守的基本前提。
第二，在目前的制度框架以及通常的裁判思路之下，通過判定相關主體的行為是否構成不正當競爭行為，從而承擔競爭法意義上的法律責任，可以有效解決與網絡游戲規(guī)則相關的權益保障問題，在這一問題上并沒有出現(xiàn)顯著的，不合制度目的，從而需要去填補的法律漏洞，這一既有的思路也并未對相關產業(yè)的發(fā)展形成不利的影響。有學者認為，通過賦予特定類型的網絡游戲規(guī)則以“作品”的法律地位，可以更好地協(xié)調與之相關的競爭性利益。這一觀點從出發(fā)點而言，值得肯定，但協(xié)調競爭性的利益，是否一定需要通過將網絡游戲規(guī)則予以“作品”化的定性，以及借道著作權制度來予以實現(xiàn)，值得商榷。主要原因在于，網絡游戲規(guī)則的類型本身非常多元而且豐富，即使同意賦權的學者也認為，并不是所有的網絡游戲規(guī)則都適合被定性為作品，只有那些具體化到相當程度，已經與特定的表達密切密切結合在一起而難以與“表達”相區(qū)分的游戲規(guī)則，才能夠被界定為“作品”，從而受到著作權架構的保護。但何為“具體的”游戲規(guī)則，其實并沒有一個可資參考的通常標準，因此這種賦權模式存在導致其客體范圍上同樣存在高度的不確定性。但這并不是最主要的問題。因為任何權利的邊界和權利客體的界定上，都不可避免地存在一定程度的不確定性。在涉及網絡游戲規(guī)則的問題上，采取作品化的保護模式，最大的問題在于：這種思路很可能導致利益劃界趨于固化，不利于鼓勵有益競爭。對于網絡游戲行業(yè)的后來者而言，其游戲規(guī)則在何種程度上由于與在先開發(fā)者的游戲中的玩法有所相似，從而會構成侵權，存在高度的不確定，這會導致一種類似于“寒蟬效應”一樣的實際后果：因為不能相對準確地預判自己行為的合法性/違法性，為了避免可能的法律責任，后來者在網絡游戲的開發(fā)上只能選擇避讓相關題材。但考慮到網絡游戲產業(yè)自身的特點，特別是，對于特定文化傳統(tǒng)中，眾所周知的文化題材(比如三國、西游、封神榜之類)不斷推陳出新的，接力式的游戲開發(fā)，更加符合文化累積傳承的特點，是網絡游戲開發(fā)與文化資源的一種更加合理的匹配模式，也是使得相關游戲在民眾中更加喜聞樂見，更加吸引人的原因。更進一步來說，在先的游戲開發(fā)者，借助于游戲規(guī)則的“作品化”保護，會達到一種在事實上“壟斷”對于特定歷史文化資源的網絡游戲開發(fā)的權益。這不是一種公平合理的，我們所希望看到的，合乎市場資源配置最優(yōu)的權益分配模式。
第三，將網絡游戲規(guī)則歸入到“作品”中進行絕對權模式的保護，會使得在相關領域的競爭性權益的配置和協(xié)調上，失去本來可能具有的彈性空間，損害網絡游戲產業(yè)本來應該具有的鼓勵性的，寬松的、競爭性的產業(yè)發(fā)展氛圍。具體來說，采取絕對權的賦權模式，會導致即使對某一個或某一組數(shù)量很少的網絡游戲規(guī)則(注意是游戲規(guī)則!即使是非常具體的規(guī)則，仍然是一種規(guī)則，強調這一點非常重要)的模仿，也構成侵權，從而具有不正當性。雖然這樣的模仿在一個大型的網絡游戲的背景中，其實對在先的游戲開發(fā)者的權益根本沒有任何意義上的負面影響，但仍然構成了侵權，模仿者可以被訴，需要承擔相當嚴厲的法律責任。但恰恰在這一問題上，不少研究者已經明確指出：在網絡游戲中，個別的、少量的游戲規(guī)則的商業(yè)價值的認可以及與之對應的法律保護，其實難以脫離相關游戲規(guī)則的結構性，關聯(lián)性的大背景而被單獨拿出來予以評價和定性。一幅照片、一首詩歌、一個設計的圖形、一個畫面，這些類型的作品的邊界及其所表征的值得保護的權益范圍相對清晰，可以被單獨評價和定性，因此對其進行絕對權的賦權以及法律保護，是可能的，也是合理的。但對于網絡游戲規(guī)則而言，由于其強互涉性和強關聯(lián)性，單個規(guī)則(玩法)的價值和意義，在很大程度上內嵌在更宏觀的游戲規(guī)則所組成的體系背景之中，將其單獨抽離出來進行法益的評價，不僅脫離產業(yè)實際，反而容易導致法律政策判斷上的自相矛盾：對于某個被認為構成了侵權的行為，似乎無法明確界定其侵害的法益的具體存在樣態(tài)。在這種情況下，認定其構成侵權的正當性，就是值得懷疑的，進而言之，這種賦權模式的合理性就值得反思。
第四，基于上面的論述，應當認為，對于網絡游戲領域與游戲規(guī)則相關的競爭性權益予以協(xié)調、平衡和保護的司法路徑，毫無疑問應該是通過不正當競爭法的評價機制來予以實現(xiàn)。這種評價機制具有足夠的彈性，能夠“從大處著手”，結合網絡游戲產業(yè)的實際特征以及內在規(guī)律，做出妥當?shù)膫€案判斷。這種“結合個案實際情況做出具體判斷”的路徑，被一些學者批評為缺乏可預測性，會不恰當?shù)卦黾铀痉ㄕ叩恼撟C負擔甚至是壓力。其實這一批評值得商榷。在互聯(lián)網產業(yè)興起之后，在界權模式上，的確存在著某種“向著反法一般條款逃逸”的現(xiàn)象，這一問題也的確值得引起關注。但至少在涉及網絡游戲規(guī)則的問題上，通過不正當競爭行為的行為規(guī)制，來進行關聯(lián)權益的界定是仍然是合適的。
在這個領域，在涉及不同程度和廣度的游戲規(guī)則的相互模仿與借鑒的問題上，是否具有不正當性，當然要進行個案的衡量與判斷，不可能存在一勞永逸、整齊劃一的標準。因此以“不可預測”來批評這一思路不具有說服力。另外，關于司法者的論證負擔問題，其實恰恰說明了在這一問題上，司法者需要更加關注產業(yè)視角、政策視角、效率視角等。這種具有濃厚的政策分析特征的論證和分析，不能被看做是司法裁判者不應該去承擔的“不可承受之重”，反而應該看做是產業(yè)的發(fā)展對司法裁判者提出的挑戰(zhàn)和課題。裁判者需要做的是審慎地參考各種學理觀點，做出妥當判斷，而學者的責任恰恰是為裁判者提供合理的思路，幫助裁判者做出合理的定性。而這也是下文要討論的主要內容。
2、網絡游戲規(guī)則領域，后來的開發(fā)運營者，對在先的游戲開發(fā)者的游戲規(guī)則的模仿與借鑒，是否構成不正當競爭？
關于網絡游戲規(guī)則領域，后來的開發(fā)運營者，對在先的游戲開發(fā)者的游戲規(guī)則的模仿與借鑒，是否構成不正當競爭，需要注意以下幾個方面的問題，結合以下因素予以妥當?shù)呐袛唷?/p>
第一，裁判者必須要真正地完成裁判思路的轉換，從（隱含的）絕對權賦權模式的思路，轉換到相關行為是否在實質上具有“不正當競爭”屬性的判斷上來。之所以首先強調這一點，主要是因為不少法官，雖然也認同應該從不正當競爭的視角來進行競爭性權益的考量，但在得出相應的結論時，仍然被一種隱含的絕對權賦權模式的思路所支配：一旦看到某款游戲的一些游戲規(guī)則與在先推出的游戲中的一些游戲規(guī)則相似，就不由自主地按照“抄襲—侵權——構成了不正當競爭”的三步走的推理模型，得出后來的借鑒者構成了不正當競爭的結論。殊不知，這種推理模式蘊含著巨大問題，它事實上是以一種并無實證法基礎的虛幻的“權利”，作為判斷不正當競爭的基礎，并且采取了“后果不法”的推理模式，而不是積極地從立法政策的視角去判斷相關行為的“行為不法(正當)性”。這種思路毫無疑問需要被摒棄，因為它直接地違反了反不正當競爭法的一般條款適用的基本前提和權衡性的適用模式。
為明確起見，需重申如下前提預設：即使在后的游戲開發(fā)者的游戲中的某些規(guī)則被證明與在先開發(fā)的游戲存在一定程度的相似性，這一事實的存在不得被當然地視作后者存在不正當競爭行為的直接證據(jù)。后者的行為，是否構成不正當競爭，仍然需要看其達到的程度，以及對在先游戲開發(fā)者合法權益的影響程度。
第二，在網絡游戲規(guī)則領域，在后開發(fā)者所開發(fā)的網絡游戲，與在先開發(fā)者的游戲的某些玩法規(guī)則存在相似性，這一事實，不能簡單地推定為是后者對前者的模仿甚至是剽竊，而是需要結合特定游戲題材的游戲規(guī)則（玩法）的發(fā)展脈絡去具體地予以分析。事實上完全不排除存在這樣的情況，即在先游戲開發(fā)者所開發(fā)的游戲玩法，其實也是淵源有自，也是來自于更早期的類似題材的游戲開發(fā)者。如果出現(xiàn)了這種情況，那么應該認為相關游戲規(guī)則具有一定程度的公域屬性。本身就“站立在前人肩膀之上”的在先的游戲開發(fā)者，沒有“壟斷”相關玩法規(guī)則的權益的任何正當性，也因此，在后的游戲開發(fā)者對相關游戲玩法規(guī)則的使用，不能被視為對前者的模仿和剽竊。在這種情況下，將后者的行為定性為不正當競爭的評價就失去了基礎。注意到這一點，裁判者就需要去評估和認真對待被訴構成不正當競爭行為的在后游戲開發(fā)者，提出的“公域”抗辯是否成立。因為這種抗辯的確有其正當性，值得予以認真對待。
第三，考慮到網絡游戲規(guī)則本身的特殊性，特別是其內嵌于整體的游戲架構之中，其權益是否因為他人的模仿而被侵害，以及應該得到保護的程度，需要采取整體的視角來進行判斷。換言之，后來的游戲開發(fā)者的行為是否構成了所謂“換皮”，也即整體上模仿了在先的游戲開發(fā)者的游戲規(guī)則，以至于使得游戲玩家認為后者基本上可以替代前者，這一判斷是否成立，要采取整體判斷，宏觀判斷的視角，而不能僅僅依據(jù)局部的、少量的游戲規(guī)則存在相似性就認為構成所謂“換皮”，從而構成不正當競爭。嚴格來說，是否屬于換皮，與是否構成不正當競爭，其實是兩個不同的概念。“換皮”屬于明顯的，一眼可知的抄襲，因此必然構成不正當競爭。但并非所有的不正當競爭行為，都要達到通常所謂“換皮”的程度，才構成。在這一問題上，需要分析的仍然是：后來的游戲開發(fā)者，對于在先的開發(fā)者游戲規(guī)則的借鑒和模仿，是否超越了合理限度，構成了明顯的搭便車，以不勞而獲、損人利己的方式，侵奪了在先開發(fā)者的合理的，應受保護的競爭性利益。只有在這樣的情況下，才可以判定其行為有違誠實的經營者應該遵循的商業(yè)道德，從而構成不正當競爭行為。
當然即使采取上述表述，仍然是不確定的，仍然沒有基本的可操作性。因此就需要進一步來評價如下因素。后來的游戲開發(fā)者，對于在先開發(fā)者的網絡游戲規(guī)則的借鑒和模仿，是否產生了“實質性替代”的市場效果。這是判斷后來者的行為是否侵害在先開發(fā)者競爭性權益的一個重要標準。關于這里的替代效應，最好不采取單一的“裁判者認知、感知”的視角，也即法官(在當事人聘請的專業(yè)律師的舉證論證之下形成的)的認知視角，而是需要參考游戲市場上的通?；钴S玩家(活躍的網絡游戲消費者)的認知視角。因為只有從這一視角出發(fā)，關于是否具有“替代效應”的判斷才是有意義的。游戲行業(yè)之外的外部人(outsider)視角，容易產生偏差，也容易導致誤判。至于說如何獲取游戲市場活躍玩家對相關問題的認知，可以采取市場調查，隨機訪談等方法來獲取有價值的參考資料。
第四，要證明在網絡游戲規(guī)則問題上，后來者對于在先者的模仿和借鑒行為，是否產生了實質性的替代效應，從而侵害了在先開發(fā)者的合法權益，還可以從相關市場份額數(shù)據(jù)的變化、活躍玩家的遷移效應等角度加以分析和驗證。因為在網絡游戲市場上其實也可能存在著一種交互強化的效應，也即類似題材的網絡游戲的不斷涌現(xiàn)，反而會激發(fā)玩家對于類似題材的其他款游戲的興趣。在這樣的情況下，后來的模仿者不僅沒有形成對在先開發(fā)者的替代效應，反而相當于為在先開發(fā)者的游戲進行了引流，增加了各自的商業(yè)機會。這里所提到的后來者對在先者的增益效應，看上去似乎有悖邏輯，但其實真實存在，并且相當普遍。例如某一個地方有一家服裝店，如果有競爭者在旁邊開設另外一家與之競爭的服裝店。從表面來看，二者之間的利益似乎是此消彼長的關系。但其實隨著類似的服裝店鋪的增加，反而會在消費者認知中產生類似于這里是“服裝一條街”之類的認知模式，從而吸引更多的，原本根本不會來此地購買服裝的消費者，因此每個開店的店主都從這種聚集行為(同時也是競爭行為)中獲益。這一現(xiàn)象解釋了為什么在商業(yè)上有大量的餐飲一條街、服裝一條街、電腦配件一條街的現(xiàn)象。其實在網絡游戲領域也是如此。如果有多個網絡游戲開發(fā)者，前赴后繼地針對特定題材進行游戲開發(fā)，在繼承、借鑒的基礎上形成游戲群落，其實對于產業(yè)上的所有的人都是有利的。反而是當某個游戲被開發(fā)之后，相關題材沒有后續(xù)的開發(fā)者，被冷落了，游戲群體中缺乏了話題性以及對照性、比較性，反而不利于吸引更多的游戲用戶去進入進而產生消費。這一產業(yè)的視角無論如何，都需要被認真予以對待，并且成為判斷相關的行為是否構成不正當競爭行為的重要參考。
基于上文分析，從產業(yè)的角度看，對于網絡游戲規(guī)則領域，因后來者對在先者的某些游戲規(guī)則的模仿和借鑒，除非具有明顯的、可以被驗證的實質性的替代效果，出現(xiàn)了“走自己的路，讓別人無路可走”的損害性的后果，才可以認定相關行為構成不正當競爭行為。之所以強調在這一問題的司法判斷上，裁判者應該保持最大程度的謙抑性，不是因為別的，只是因為這樣的裁判思路，更加契合游戲產業(yè)發(fā)展的規(guī)律。只有謙抑性的裁判思路才能夠實現(xiàn)效益的最大化以及多方共贏的效果。
如果在涉及網絡游戲規(guī)則是否構成不正當競爭的問題上，裁判者過于活躍，門檻過低，同樣會形成前文已經分析過的寒蟬效應。因為后來者無法預判自己的某些合理的模仿和借鑒行為是否會被認為為不正當競爭行為，考慮到游戲行業(yè)的前期投入巨大，那么很可能就會放棄針對特定題材進行后續(xù)開發(fā)。這其實并不利于游戲消費者，也不利于游戲產業(yè)的長遠發(fā)展。
概括而言，在網絡游戲相關問題上，判斷相關的借鑒和模仿是否構成不正當競爭，需要有更多的政策視角，更多的產業(yè)視角，需要更多地深入到游戲開發(fā)本身的邏輯之中去做出判斷，才能夠得出合理的、妥當?shù)慕Y論。任何使得游戲行業(yè)的發(fā)展固化，特定歷史文化題材的網絡游戲開發(fā)被“鎖定”，產生所謂“大樹之下不長草”效應的裁判結論，都會被證明是司法對產業(yè)的傷害。一個明智的裁判者應該避免這種結果的發(fā)生。
(原標題：網絡游戲規(guī)則不正當競爭行為判定的理論基礎與認定模式)
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