專利的創(chuàng)造性評(píng)述中，通常使用“三步法”作為創(chuàng)造性評(píng)判的基本法則。三步法中的第一步便是確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)，在確定的最接近的現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上，圍繞“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”進(jìn)行邏輯演繹從而得出擬申請(qǐng)專利是否具備創(chuàng)造性的結(jié)論。
其中，《專利審查指南》第二部分四章第3.2.1.1（1）中，規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)注意的是，在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，應(yīng)首先考慮技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的現(xiàn)有技術(shù)”。從而引發(fā)了一個(gè)問題：何為技術(shù)領(lǐng)域相同或相近？本文試著探討這個(gè)問題。
目前，對(duì)于技術(shù)領(lǐng)域的相同或相近如何把握尚無統(tǒng)一的觀點(diǎn)，在判斷是仍存在一定的主觀性，從而導(dǎo)致最接近的現(xiàn)有技術(shù)選取不當(dāng)，進(jìn)而得出錯(cuò)誤的創(chuàng)造性結(jié)論。
《專利審查指南》第二部分第二章第2.2.2中指出：發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷募夹g(shù)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)是要求保護(hù)的發(fā)明或?qū)嵱眯滦图夹g(shù)方案所屬或直接應(yīng)用的具體技術(shù)領(lǐng)域，而不是上位或者相鄰的技術(shù)領(lǐng)域，也不是發(fā)明或?qū)嵱眯滦捅旧怼?/div>
例如，一項(xiàng)關(guān)于挖掘機(jī)懸臂的發(fā)明，其改進(jìn)之處在于將長方形懸臂截面改為橢圓形截面。其所屬技術(shù)領(lǐng)域可以寫成“本發(fā)明涉及一種挖掘機(jī)，特別涉及一種挖掘機(jī)懸臂”（具體的技術(shù)領(lǐng)域），而不宜寫成“本發(fā)明涉及一種建筑機(jī)械”（上位的技術(shù)領(lǐng)域），也不宜寫成“本發(fā)明涉及挖掘機(jī)懸臂的橢圓形截面”或者“本發(fā)明涉及一種截面為橢圓形的挖掘機(jī)懸臂”（發(fā)明本身）。【1】
然而該規(guī)定僅是針對(duì)申請(qǐng)文件撰寫時(shí)的要求，對(duì)于專利審查過程中或者在案前的創(chuàng)造性判斷過程中，對(duì)于對(duì)比文件的技術(shù)領(lǐng)域是否與擬申請(qǐng)專利的技術(shù)領(lǐng)域是否相同或相近并沒有明確的判定標(biāo)準(zhǔn)。
在實(shí)際判別過程中，我們常把技術(shù)領(lǐng)域分為應(yīng)用領(lǐng)域和功能領(lǐng)域兩種，所謂應(yīng)用領(lǐng)域是指技術(shù)方案的用途，也就是技術(shù)方案的使用場(chǎng)景，而功能領(lǐng)域是指技術(shù)方案本身具有的特性功能?！?】
有一種觀點(diǎn)認(rèn)為最接近現(xiàn)有技術(shù)只需考慮應(yīng)用領(lǐng)域相同的現(xiàn)有技術(shù)，原因在于，技術(shù)領(lǐng)域是發(fā)明產(chǎn)生的土壤，存在于相同或相近的技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)明創(chuàng)造，經(jīng)常面臨相同的技術(shù)問題需要解決，并常應(yīng)用相同或類似的技術(shù)手段。可見，確定技術(shù)領(lǐng)域最直接的依據(jù)就是技術(shù)方案的用途，這意味著，最接近的現(xiàn)有技術(shù)經(jīng)常存在于與發(fā)明相同或相近的應(yīng)用領(lǐng)域中，即應(yīng)用領(lǐng)域相同的現(xiàn)有技術(shù)。而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為功能相同的現(xiàn)有技術(shù)同樣能夠作為改進(jìn)的基礎(chǔ)。
對(duì)于這個(gè)問題，筆者認(rèn)為，最接近現(xiàn)有技術(shù)的認(rèn)定中，技術(shù)領(lǐng)域的相同或相近的判定并不是機(jī)械、僵化的，應(yīng)同時(shí)考慮應(yīng)用領(lǐng)域和功能領(lǐng)域，并且關(guān)注背景技術(shù)、技術(shù)問題、目的、用途、和技術(shù)構(gòu)思等，也就是應(yīng)該從發(fā)明總體上進(jìn)行把握。本文將結(jié)合案例對(duì)此作一點(diǎn)粗淺探討。
例如這樣的一個(gè)專利提案：發(fā)明人在交底書中提到，灌溉設(shè)備的噴頭上的噴嘴常常因?yàn)閲娨褐泻泄腆w雜質(zhì)，或者因?yàn)閲娨罕旧肀容^粘稠，容易發(fā)生堵塞，經(jīng)常需要將噴嘴從噴頭上拆卸下來清洗完后再重新裝上使用，頻繁的安裝與拆卸不僅繁瑣費(fèi)時(shí)，而且容易導(dǎo)致噴嘴的磨損；為了解決這個(gè)問題，發(fā)明人提出在噴嘴周圍套設(shè)壓電陶瓷材料的振動(dòng)發(fā)生器，通過壓電陶瓷通電產(chǎn)生機(jī)械振動(dòng)，從而引起噴嘴的振動(dòng)進(jìn)而使得噴嘴中的固體雜質(zhì)和聚集的大顆粒噴液破碎清堵的方法，這樣便不需要拆卸噴嘴也能完成噴嘴的自動(dòng)清洗，也避免了噴嘴的頻繁更換導(dǎo)致磨損的問題。（下稱“方案一”）
同時(shí)，發(fā)明人還提到，根據(jù)噴灑的場(chǎng)景，可以控制壓電陶瓷材料的振動(dòng)發(fā)生器的通電頻率，從而產(chǎn)生不同大小的振動(dòng)頻率，進(jìn)而可以調(diào)節(jié)流經(jīng)噴嘴噴灑出去的噴液粒徑大小，例如有些農(nóng)作物需要密集式噴灑，此時(shí)需要噴液的粒徑較大以避免風(fēng)場(chǎng)的影響，有些農(nóng)作物需要大范圍式的噴灑，此時(shí)需要噴液的粒徑較小以利用風(fēng)場(chǎng)使得噴液產(chǎn)生漂移從而覆蓋大范圍的農(nóng)作物。（下稱“方案二”）
代理人針對(duì)交底書，檢索到了一篇噴墨打印機(jī)噴頭清堵的對(duì)比文件，其也是對(duì)與噴頭連接的壓電陶瓷裝置進(jìn)行通電使得打印機(jī)噴頭產(chǎn)生振動(dòng)，從而對(duì)噴頭進(jìn)行清堵。
那么，這篇打印機(jī)的對(duì)比文件是否適合作為發(fā)明人提案的最接近現(xiàn)有技術(shù)呢？我們分情況討論：
首先，對(duì)比“方案一”和這篇對(duì)比文件，我們可以發(fā)現(xiàn)，從應(yīng)用領(lǐng)域的角度上看，兩者分屬于農(nóng)業(yè)灌溉領(lǐng)域和打印機(jī)領(lǐng)域，并不相同，但從實(shí)現(xiàn)的功能的角度上，卻都是通過壓電陶瓷裝置的振動(dòng)帶動(dòng)噴嘴/噴頭產(chǎn)生振動(dòng)，從而實(shí)現(xiàn)噴嘴/噴頭清堵的功能，此外，兩者解決的技術(shù)問題、技術(shù)術(shù)手段相同，可以說對(duì)比文件公開了“方案一”的核心，只是技術(shù)方案的應(yīng)用場(chǎng)景不同，“方案一”涉及的核心改進(jìn)在于功能層面，兩者屬于相同的功能領(lǐng)域，那么該功能領(lǐng)域相同而應(yīng)用領(lǐng)域不同的對(duì)比文件同樣能夠作為改進(jìn)到“方案一”的基礎(chǔ)。
其次，我們?cè)賮韺?duì)比“方案二”和這篇對(duì)比文件，雖然對(duì)比文件公開了壓電陶瓷裝置與噴頭/噴嘴的連接，并通過對(duì)壓電陶瓷裝置通電產(chǎn)生振動(dòng)從而帶動(dòng)噴嘴/噴頭產(chǎn)生振動(dòng)的技術(shù)手段，但對(duì)比文件的目的是用于打印機(jī)領(lǐng)域的清堵，而“方案二”應(yīng)用在農(nóng)業(yè)灌溉領(lǐng)域，通過控制壓電陶瓷裝置的通電頻率，產(chǎn)生不同的噴液粒徑，從而達(dá)到滿足不同的噴灑需求的目的。顯然，“方案二”的改進(jìn)點(diǎn)在于壓電陶瓷應(yīng)用于農(nóng)業(yè)灌溉中特有的技術(shù)問題，并進(jìn)行改進(jìn)，也就是說“方案二”的改進(jìn)點(diǎn)在于應(yīng)用層面，那么對(duì)比文件由于屬于不同的應(yīng)用領(lǐng)域，不可能面臨本案中農(nóng)業(yè)灌溉領(lǐng)域特有的技術(shù)問題，本領(lǐng)域技術(shù)人員是無法從對(duì)比文件作為起點(diǎn)進(jìn)行改進(jìn)，也就是說，這個(gè)時(shí)候以對(duì)比文件作為“方案二”的最接近的現(xiàn)有技術(shù)就不合適了。
綜上，“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”是指與發(fā)明最密切相關(guān)的一個(gè)技術(shù)方案，以“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”為基礎(chǔ)，對(duì)其進(jìn)行改進(jìn)以獲得請(qǐng)求保護(hù)的發(fā)明時(shí)需要克服的技術(shù)障礙最小。在“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”確定過程中，應(yīng)首先考慮技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的現(xiàn)有技術(shù)。一般而言，技術(shù)領(lǐng)域可以分為應(yīng)用領(lǐng)域和功能領(lǐng)域，有時(shí)候應(yīng)用領(lǐng)域或功能領(lǐng)域相同或相近的現(xiàn)有技術(shù)并不能直接認(rèn)定為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，在很多情形下，還應(yīng)當(dāng)全面考慮背景技術(shù)、技術(shù)問題、目的、用途、和技術(shù)構(gòu)思多個(gè)方面。一般來說，如果說發(fā)明涉及的核心改進(jìn)在于功能層面，現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明屬于同樣的功能領(lǐng)域，二者基于同樣的技術(shù)原理、以相同或相近的技術(shù)手段利用相同的功能解決相同或相似的技術(shù)問題，而不涉及在具體應(yīng)用時(shí)的改進(jìn)，只是在具體應(yīng)用時(shí)選擇不同的應(yīng)用環(huán)境，該功能領(lǐng)域相同而應(yīng)用領(lǐng)域不同的現(xiàn)有技術(shù)也能夠作為改進(jìn)到本發(fā)明的基礎(chǔ)。如果說，發(fā)明涉及的核心改進(jìn)在于應(yīng)用層面，則應(yīng)優(yōu)先考慮應(yīng)用領(lǐng)域相同的現(xiàn)有技術(shù)，功能領(lǐng)域相同的現(xiàn)有技術(shù)不建議作為改進(jìn)發(fā)明的基礎(chǔ)。
受筆者能力限制，文中觀點(diǎn)如有問題或偏頗，還請(qǐng)不吝指出。
參考文獻(xiàn):
[1] 中華人民共和國國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南[M].北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2010。
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