商標案件中《類似商品和服務區(qū)分表》的作用
長期以來，區(qū)分表在我國的商標授權(quán)確權(quán)、執(zhí)法、訴訟實務中發(fā)揮了重要作用。
文 | 臧寶清 中華商標協(xié)會
一、類似商品或服務認定是商標案件基礎(chǔ)事實之一
商標是區(qū)分商品或服務來源的標志（為表述方便，無特殊說明，后文將“商品或服務”簡稱為“商品”）。商標法第五十六條規(guī)定，注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。以符號學的方法分析，商標是一種具有指代功能的符號，由能指、所指和對象組成，分別對應商標標志、商譽和商品[1]。
在商標授權(quán)確權(quán)和商標使用管理、商標權(quán)利維護的各個環(huán)節(jié)，商標使用的商品是劃定商標權(quán)利邊界的重要因素[2]。商品作為客觀存在物，物理屬性是其基本屬性，由商品的原材料、制作工藝等決定，商品也具有社會屬性，由其功能用途、銷售渠道、消費對象等決定，這些是決定商品的內(nèi)在性質(zhì)和商品之間界限的主要方面。商標法上對商品類似關(guān)系的確定，是對商品之間共性和區(qū)別性作出區(qū)分的法律判斷，這種判斷應該是以商品的物理屬性和社會屬性為基礎(chǔ)。
基于商標注冊和管理的需要，商標注冊審查機關(guān)以世界知識產(chǎn)權(quán)組織提供的《商標注冊用商品和服務國際分類》[3]為基礎(chǔ)，對具有共同屬性的商品進行組合、歸類，編制成《類似商品和服務區(qū)分表》（以下稱區(qū)分表），現(xiàn)已更新到第十一版。
長期以來，區(qū)分表在我國的商標授權(quán)確權(quán)、執(zhí)法、訴訟實務中發(fā)揮了重要作用。隨著實踐和認識的發(fā)展，因商品類似的判斷在實務中引發(fā)了不少爭議，具體體現(xiàn)為在商標案件中對區(qū)分表劃定的商品類似關(guān)系的認定不同。以商標授權(quán)確權(quán)行政訴訟為例[4]，2008年，商標評審行政訴訟中因突破區(qū)分表認識分歧導致的敗訴案件出現(xiàn)躍升，共9件，占全部72件敗訴案件的12.5%，此后多年維持在百分之十幾至百分之二十幾的占比，至商標法第三次修改前的2013年，此因素敗訴案件占比為21%。此后，該比例出現(xiàn)下降趨勢，2014-2018年的比例分別為12%、11%、14.2%、5.4%、6.2%。
二、類似商品認定的不同觀點
1、區(qū)分表的效力與作用
在以商標權(quán)注冊取得為原則的體制下，商標注冊申請是取得商標權(quán)的前提和入口。商標法第二十二條第一款規(guī)定，商標注冊申請人應當按規(guī)定的商品分類表填報使用商標的商品類別和商品名稱，提出注冊申請。商標法實施條例第十五條規(guī)定，商品或者服務項目名稱應當按照商品和服務分類表中的類別號、名稱填寫；商品或者服務項目名稱未列入商品和服務分類表的，應當附送對該商品或者服務的說明。
因此，在商標注冊申請環(huán)節(jié)，基本上是依分類表確定商標指定使用商品。此后，有關(guān)商標發(fā)生的各種爭議中與商品類似相關(guān)的爭議焦點，大多是圍繞著對分類表確定的商品類似關(guān)系進行突破或者調(diào)整。
關(guān)于區(qū)分表的性質(zhì)，雖然個別著述將其表述為規(guī)范性文件[5]，但從其制定、修改、發(fā)布程序及在實務中的作用方式來看，顯然達不到這種效力等級。對其作用，行政機關(guān)和司法機關(guān)在認識上基本上一致，即，認定商品或服務是否類似，應以相關(guān)公眾對商品或服務的一般認識綜合判斷。區(qū)分表可以作為商標審查人員、商標代理人和商標注冊申請人判斷類似商品或者服務的參考，也可以作為行政機關(guān)和司法機關(guān)在處理商標案件時判斷類似商品或者服務的參考[6]。上述規(guī)定與TRIPS協(xié)議第18.C.8條{商品和服務的分類}的規(guī)定也是一致的[7]。但前述數(shù)據(jù)表明，在參考的程度及方式等方面，在商標個案中把握的尺度在不同程序、不同時期顯然有較明顯的差異。實務中，關(guān)于商品類似的判斷方式，基于對區(qū)分表作用的不同認識及混淆判斷方式的不同而主要存在兩種觀點[8]。
2、客觀說[9]
客觀說強調(diào)在類似認定中商品的物理屬性的決定性作用，認為認定類似商品要綜合考慮與商品有關(guān)的主要因素，包括生產(chǎn)部門、功能用途、生產(chǎn)工藝或原材料、是否為成品和部件、銷售渠道和消費群體等因素[10]。這種觀點不考慮商品以外的情況，如商標的知名度、顯著性、商標注冊或使用人的主觀狀態(tài)等因素。2005年國家工商總局商標局和商評委發(fā)布的《商標審查及審理標準》對類似商品的界定體現(xiàn)了客觀說的要求：類似商品，是指商品在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售場所、消費對象等方面相同或者相近。2017年發(fā)布的《商標審查及審理標準》仍然堅持客觀說：類似商品是指在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售場所、消費群體等方面相同或者具有較大關(guān)聯(lián)性的商品。不同的是，后者在表述上加了“具有較大關(guān)聯(lián)性”，這是為了適應案件審理需要具有一定彈性空間的實際需要。
客觀說體現(xiàn)了對區(qū)分表作用的尊重，原則上按照區(qū)分表的劃分認定商品之間的類似關(guān)系。由于區(qū)分表是綜合考量了商品客觀的物理屬性的基礎(chǔ)上做出的歸類，因此，具有相當?shù)目茖W性和客觀性。客觀說的優(yōu)點是效率比較高，操作標準比較統(tǒng)一。缺點則是容易造成個案不公平，不利于制止惡意注冊和打擊惡意侵權(quán)行為。
3、主觀說
主觀說突出消費者混淆這一因素，除考察商品本身的物理屬性外，亦將商標使用情況、商標知名度、顯著性、主觀惡意等納入考量。主觀說最主要的體現(xiàn)是2002年《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其規(guī)定，“商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。”按照主觀說的路徑，對類似商品的判斷，根據(jù)相關(guān)市場的一般消費者對商品的通常認知和一般交易觀念，不受限于商品本身的自然特性，并綜合判斷商品類似的各要素一起從整體上進行考量[11]。
主觀說的優(yōu)點是比較容易保證個案公平，有利于制止惡意注冊和惡意侵權(quán)，但其缺點是在類似商品認定問題上裁量余地過大，裁判標準難以統(tǒng)一，使當事人缺乏穩(wěn)定的預期。
在主觀說的支配下，商標知名度越高、顯著性越強，商標注冊人惡意越明顯，則商品之間越類似，反之亦然。在第7328692號“天倫王朝SUNWORLD DYNASTY”商標異議復審案中，一審判決認為，引證商標具有一定的知名度，引證商標核定使用的餐館、飯店等服務項目在實際生活中所使用的方式呈現(xiàn)出多樣化的特征，即會包含一部分延伸服務，如銷售日常用品，尤其是一般穿著物品、會務用品、旅行用品等。被異議商標使用在錢包、書包等商品上，極易使相關(guān)公眾將其與引證商標所有人聯(lián)系起來，從而對商品來源產(chǎn)生混淆誤認。這種認定屬于對主觀說的極度發(fā)揮，其對商品類似關(guān)系的判定明顯超越一般生活常識。此案在二審得到了糾正，二審判決認為，被異議商標指定使用的錢包等商品與引證商標核定使用的餐館等服務在功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面均有較大差別，盡管在多元化經(jīng)營的背景下，相關(guān)公眾亦不會導致混淆誤認。
4、兩種觀點在實務中的發(fā)展
在類似商品認定問題上，2007年以前，實務中尤其是確權(quán)機關(guān)堅持的是客觀說，基本上以區(qū)分表作為認定類似商品的依據(jù)。在部分人民法院的司法實踐中，亦是將區(qū)分表作為案件中的優(yōu)勢證據(jù)看待?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（京高法發(fā)【2006】68號）第7條規(guī)定，“如果當事人提出與《類似商品和服務區(qū)分表》的劃分不一致的關(guān)于商品類似或者不類似的證據(jù)的，應當根據(jù)當事人提供的證據(jù)予以認定，否則應當參考《類似商品和服務區(qū)分表》認定商品是否類似”。
但自2007年起，法院在授權(quán)確權(quán)訴訟中的態(tài)度開始轉(zhuǎn)變，突破區(qū)分表認定商品類似關(guān)系的案件越來越多。2010年《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第14條規(guī)定，“人民法院在審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件中判斷商品類似和商標近似，可以參照《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定。這表明，在授權(quán)確權(quán)訴訟中，主觀說的影響作用加大。值得注意的是，即使在明確了可以參照民事司法解釋關(guān)于類似商品認定的規(guī)定，仍然有權(quán)威觀點認為，關(guān)于商品類似判斷是否可以考慮商標的知名度，仍是個有爭議的問題。人民法院在具體的個案中，可以視情況予以處理判斷[12]。
客觀說雖然標準比較確定，但過于機械，主觀說因其在個案中的突破符合相關(guān)公眾的一般認知，在案件處理結(jié)果方面具有明顯公平的優(yōu)勢，所以，主觀說逐漸在實務中占據(jù)主導地位是具有合理性的。
5、分歧及變化的原因
之所以會有兩種觀點的分歧和變化，原因在于“混淆可能性標準”逐漸被確認為商標侵權(quán)的基本規(guī)則[13]，并從侵權(quán)領(lǐng)域擴展到確權(quán)領(lǐng)域。以混淆標準衡量，商標侵權(quán)的認定有三個條件：商標之間相同或近似、產(chǎn)品或服務之間相同或類似、相關(guān)公眾對于兩個商標所標示的產(chǎn)品或服務的來源存在混淆誤認的可能[14]。但在2013年商標法第三次修改之前，無論是適用于商標授權(quán)確權(quán)的商標法第二十八條還是適用于侵權(quán)認定的第五十二條，均缺乏 “混淆”的表述。關(guān)于混淆的考量，內(nèi)化于商標近似和商品類似的認定中，所以判斷混淆的要素，如商標的顯著性、知名度等，被納入到商標近似和商品類似判斷中，這也是主觀說在當時法律條文表述與實踐操作方式存在沖突的情況下存在的合理性。
三、混淆標準的在商標法上的確立及類似商品認定客觀立場的回歸
2013年以前，雖然商標法中并無混淆的規(guī)定，但實務中判斷商標近似和商品類似時實際采用了混淆標準。商標法第三次修改時，立法機關(guān)考慮到這種情況，在第五十七條引入了“混淆標準”，并認為實際執(zhí)行效果可能不會有太大差異[15]。此次修法時，基于審查現(xiàn)實的考慮，未對相同主題的確權(quán)程序的第三十條（2001年商標法第二十八條）進行相應的修改。
1、確立了混淆標準后，類似商品認定的邏輯應該進行調(diào)整
商標法第五十七條第二款規(guī)定，“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。法條將混淆本身列為侵權(quán)判定的一個條件時，基于邏輯上的合理性，意味著在商標近似、商品類似的判斷上不應該再考慮混淆因素，而只就近似程度、類似程度作出客觀判斷。
商標法第三十條規(guī)定，“申請注冊的商標，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告”。本條適用于授權(quán)確權(quán)程序，雖然修法時未對條文的文字表述進行修改，但實務操作中主管部門已將本條與第五十七條秉持相同的邏輯，將標志近似、商品類似作為推定混淆可能性的因素，不與作為推定結(jié)論的混淆后果循環(huán)論證[16]。
2、類似商品認定具備了向客觀說回歸的基本條件
反映客觀說回歸的司法文件是2017年1月最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》。該規(guī)定第十二條規(guī)定，“ 當事人依據(jù)商標法第十三條第二款主張訴爭商標構(gòu)成對其未注冊的馳名商標的復制、摹仿或者翻譯而不應予以注冊或者應予無效的，人民法院應當綜合考量如下因素以及因素之間的相互影響，認定是否容易導致混淆：（一）商標標志的近似程度；（二）商品的類似程度；（三）請求保護商標的顯著性和知名程度；（四）相關(guān)公眾的注意程度；（五）其他相關(guān)因素。商標申請人的主觀意圖以及實際混淆的證據(jù)可以作為判斷混淆可能性的參考因素。”該條規(guī)定是對商標法第十三條第二款關(guān)于未注冊馳名商標保護中混淆問題的解釋，使用了近似程度、類似程度、顯著程度和知名程度的表述，把主觀意圖及實際混淆的證據(jù)都作為混淆的實際的考量因素，堅持了客觀說的標準。按照最高法院相關(guān)負責人的解釋，《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第十二條針對的是商標法第十三條第二款未注冊馳名商標的保護，但事實上，商標法第三十條關(guān)于在先注冊商標的保護也涉及到這個問題，第三十二條在先權(quán)利中比如字號的保護也會涉及到這個問題，同樣可以參照適用《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第十二條的規(guī)定來進行判斷[17]。
3、向客觀說的回歸并不會對案件的公平審理造成不利影響
客觀說將區(qū)分表作為判斷商品類似與否的起點，但并不意味著固守區(qū)分表，機械地依據(jù)區(qū)分表確定商品類似關(guān)系。與此前的實踐相比，有一些明顯的優(yōu)點。
⑴有利于提高案件審查審理效率
區(qū)分表本身具有的客觀性、合理性，使其在大多數(shù)案件中的適用不致產(chǎn)生不公平的結(jié)果。特別是近年來，各類商標案件數(shù)量急劇攀升，要求在所有案件中都遵循主觀認定的判斷方式對多個要素進行衡量評價，不僅無必要，更無現(xiàn)實可能性。
⑵有利于統(tǒng)一審查審理標準，增強當事人預期
商標從申請注冊到使用保護，可能會經(jīng)歷多種程序，自提出注冊申請起，注冊申請人根據(jù)區(qū)分表的指引確定其商品填報，此后經(jīng)公告、注冊等程序，權(quán)利人及相關(guān)程序的審查、審理人員、社會公眾基于對區(qū)分表和注冊程序的信賴，也是以此來確定相關(guān)權(quán)利的邊界。遵循大致相同的、相對穩(wěn)定的判斷標準，有利于穩(wěn)定注冊秩序，保持審理標準的相對一致性。
⑶有利于規(guī)范自由裁量權(quán)，加強裁決文書說理
即使在主觀說的支配下，人民法院亦強調(diào)，如果突破區(qū)分表，應當明確考慮的因素，強調(diào)其個案性，避免影響其他案件的處理[18]。在實務中，這種個案性未能得到重視，在案例指導制度下，甚至被援引作為其他案件中認定類似商品的依據(jù)。個案中對區(qū)分表的突破不代表商品之間客觀的類似關(guān)系發(fā)生了根本性的改變，除非其他個案也具備本案同樣的因素，否則，這種個案的突破不宜作為先例進行援引[19]。
⑷有利于促進區(qū)分表的及時修正
區(qū)分表作為商標案件審查審理的參考，并不是一成不變的，應該隨著社會生活、經(jīng)濟活動、法律實踐需要等情況的變化，及時進行修訂調(diào)整。在堅持客觀說的情況下，如果相關(guān)案件中對某些商品的突破越來越頻繁，則意味著區(qū)分表的劃分可能存在不合理的因素。客觀說較容易對突破區(qū)分表的情況進行識別判斷，能夠?qū)崿F(xiàn)在保持商品類似關(guān)系相對穩(wěn)定的前提下，又能順應實踐需求作出變化[20]。
四、區(qū)分表在商標案件中的具體適用
前文已述，在類似商品的認定問題上，區(qū)分表可以作為“參考”，不同的程序和案件中 “參考”的程度和方式上有一些差別。
1、商標審查及駁回復審程序
從注冊審查的效率考慮，且基于單方當事人案件程序的正當性理由[21]，審查機關(guān)以注冊申請文件作為審查依據(jù)，商標的知名度等因素并未納入考察范圍，故混淆可能性判斷的考量因素較為單一，類似商品的劃定即以分類表為依據(jù)。
2、商標異議、不予注冊復審、無效宣告程序
商標異議、復審及無效宣告案件中，除了商標本身的近似程度和商品本身的類似程度這一基本考量因素外，由于存在雙方當事人，可以就各自商標的情況進行充分的主張和舉證，將其他相關(guān)因素納入考慮并得出是否混淆的結(jié)論。值得注意的是，在適用商標法第三十條進行說理雖然應遵循如此邏輯，但具體到個案中，仍然需要將混淆結(jié)果納入法條文字表述，即，在必要的情況下，仍需要“突破”區(qū)分表。
2023年4月，北京市高級人民法院發(fā)布了關(guān)于商標授權(quán)確權(quán)案件審理指南，該指南第15.13【類似商品的認定】條規(guī)定，商標申請駁回復審行政案件中，一般應以案件審理時的《類似商品和服務區(qū)分表》作為判斷構(gòu)成類似商品或者服務的依據(jù)。商標不予注冊復審、商標權(quán)無效宣告請求行政案件中，案件審理時的《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷構(gòu)成類似商品或者服務的參考。上述規(guī)定，即充分考慮到了不同案件中考量因素的不同，對區(qū)分表的作用作了界定。
3、商標侵權(quán)執(zhí)法及訴訟程序
商標侵權(quán)案件是商標在市場上發(fā)生的沖突和糾紛，涉及到與商標使用、侵權(quán)相關(guān)的多種因素，關(guān)系到原被告市場份額、競爭秩序、經(jīng)濟利益等方面的重大利害。又由于訴訟程序的對抗性，當事人就相關(guān)案件事實進行舉證和辯駁一般也會比較充分。對于是否構(gòu)成商標侵權(quán)，應以商標近似程度、商品類似程度作為最基本的考量要素，并全面考慮所有相關(guān)因素，從商標識別功能出發(fā)，以是否會損害權(quán)利人的合法利益、導致消費者混淆誤認作為最終標準。
在綜合考量混淆可能性的過程中，各考量要素之間呈現(xiàn)此消彼長的關(guān)系，故區(qū)分表中雖非類似商品，但考慮其他因素仍可能會導致混淆的，不影響侵權(quán)結(jié)論的成立。
[1] 彭學龍著《商標法的符號學分析》，法律出版社，2007年5月版，第64頁。
[2] 商標確權(quán)、管理、侵權(quán)的多個法條，均與類似商品范圍確定相關(guān)，本文討論的重點為商標注冊、使用與在先商標權(quán)利沖突時，類似商品范圍的確定，主要涉及法條為商標法第三十條、第五十七條。
[3]該分類稱為尼斯分類，是根據(jù)1957年在尼斯達成的協(xié)定制定的。尼斯協(xié)定的成員國有義務在商標注冊中使用該分類，并須在與商標注冊有關(guān)的官方文件和出版物中標明注冊商標所及的商品或服務所在的國際分類的類別號。
[4]資料來源于商評委歷年發(fā)布的《法務通訊》，統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示的是評審部門與法院因類似商品認定分歧引起的敗訴，其中既包括評審部門根據(jù)區(qū)分表作出的判斷未獲司法機關(guān)支持，亦包括評審部門突破區(qū)分表作出的判斷未獲司法機關(guān)支持，以前者居多。因資料收集原因，本文未對侵權(quán)訴訟中因類似商品判斷導致的改判或者突破區(qū)分表的情況進行統(tǒng)計。
[5] 孔祥俊著《商標法適用的基本問題》，中國法制出版社，2012年版，第89頁。
[6] 國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局編著《類似商品和服務區(qū)分表—基于尼斯分類第十一版》編者說明，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2023年3月版。其他各版的分類表表述雖然有差異，但在對分類表的定性上是一致的。
[7]各締約方應采取或維持和1957年修訂的《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協(xié)定》（尼斯分類）相一致的商標分類系統(tǒng)。各締約方應規(guī)定：（一）在注冊和申請公告中商品和服務以其名字指示，并按尼斯分類的類別進行分組;和（二）商品或服務不能僅僅因為其在注冊或公告中被歸類為該分類的同一類別而被認為相近似。相反地，各締約方應規(guī)定，商品或服務不能僅僅因為其在注冊或公告中被歸類為該分類的不同類別而被認為不相近似。
[8] 實務中關(guān)于商品問題的爭議，有一部分是關(guān)于分類表外商品的定性及歸類問題，受主題限制，本文不討論此種爭議，而僅關(guān)注有關(guān)分類表中商品的類似問題。
[9] 也有著述將客觀說與主觀說分別表述為商品屬性說和來源混淆說，見李揚著《商標法基本原理》，法律出版社，2018年版，第215頁。
[10] 《中國商標注冊與保護》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2004年版，第88頁。
[11] 最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭編《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法解釋理解與適用》，中國法制出版社，2016年版，第141頁。
[12]最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭編《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法解釋理解與適用》，中國法制出版社，2016年版，第239頁
[13] 張體銳著《商標法上混淆可能性研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2014年版，第50頁。
[14] 馮術(shù)杰著《商標注冊條件若干問題研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2016年版，第113頁。
[15] 袁曙宏主編《商標法與商標法實施條例修改條文釋義》，中國法制出版社，2014年版，第68頁。
[16]見國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局評審法務通訊總第1期（2023年7月）2018年商標評審案件行政訴訟情況匯總分析（一）。
[17]（網(wǎng)址略），最后訪問日期2023年3月17日。
[18]最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭編《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法解釋理解與適用》，中國法制出版社，2016年版，第239頁。
[19]臧寶清《惡意與類似商品認定》，《中華商標》，2017年第7期，第29頁。
[20] 黃暉著《商標法》（第二版），法律出版社，2016年版，第127頁。
[21] 見（2016）最高法行申362號行政裁定書關(guān)于駁回復審程序為單方程序，引證商標持有人無法參與程序并進行充分舉證和辯論，故商標知名度無法予以考慮的裁定意見。
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