知識產(chǎn)權(quán)刑事自訴類案件基本代理思路 ---商標注冊，商標轉(zhuǎn)讓，專利申請，專利變更
眾所周知，知識產(chǎn)權(quán)類犯罪在《刑法》中被歸于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪范疇。因現(xiàn)行《刑法》所規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)類犯罪共有七種，故又有知識產(chǎn)權(quán)“七宗罪”的說法，具體指《刑法》第二百一十三條至二百一十九條分別規(guī)定的假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、侵犯商業(yè)秘密罪。
根據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十條規(guī)定，刑事自訴案件有三種類型：（一）告訴才處理的案件；（二）檢察院未提起公訴，被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件；（三）被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當依法追究刑事責任，而公安機關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。
由于告訴才處理的罪名由《刑法》做出規(guī)定，目前主要涉及侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪五個罪名，故知識產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件應(yīng)屬于上述第（二）類和第（三）類自訴案件范圍。
然而，因種種原因，司法實踐中知識產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件真正進入實體審理的判例極為罕見。筆者結(jié)合自己代理的一件侵犯著作權(quán)罪案，就知識產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件中自訴人及被告人或被告單位的基本代理思路，在下文中進行粗淺探討。
知識產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件的特點
筆者在代理一件侵犯著作權(quán)罪案件時，曾試圖檢索知識產(chǎn)權(quán)刑事自訴類案件的在先判例以進行參考，但經(jīng)過嘗試多個檢索途徑后，發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件的在先判例屈指可數(shù)，且檢索到的共八件在先案件中，大部分結(jié)果都是裁定不予受理；即使進入到實體審理的案件，多數(shù)也以裁定駁回自訴人的控訴而告終，僅有一件案件最終判決被告人犯假冒注冊商標罪，判處被告人有期徒刑緩刑并處罰金。
筆者認為，在有較為具體的法律法規(guī)規(guī)定的情況下，司法實踐中知識產(chǎn)權(quán)刑事自訴類案件在先判例仍然很少，造成這種情況的原因與知識產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件的自身特點密切相關(guān)。經(jīng)調(diào)研，筆者總結(jié)出知識產(chǎn)權(quán)刑事自訴類案件的幾個特點：
（一）自訴人取證舉證難
根據(jù)自訴案件的受理條件，自訴人應(yīng)當向法院提供能證明被告人或被告單位犯罪的基本證據(jù)。但因知識產(chǎn)權(quán)類案件，特別是諸如侵犯計算機軟件著作權(quán)案件、侵犯技術(shù)秘密類商業(yè)秘密案件的技術(shù)性強，往往涉及到計算機軟件源代碼、技術(shù)秘密信息等自訴人很難獲取的證據(jù)，且如果不經(jīng)技術(shù)比對，自訴人即便獲取這些證據(jù)，法院也很難據(jù)以作出實質(zhì)性相同的判定。故在知識產(chǎn)權(quán)類案件中，自訴人往往因取證困難，在提起刑事自訴時即被法院以“起訴的事實缺乏罪證”而裁定不予受理，從而導致該類案件無法進入到實體審理階段。
此外，證明知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)規(guī)模的證據(jù)同樣不易獲得，這也在一定程度上導致知識產(chǎn)權(quán)自訴類案件的推進困難。因知識產(chǎn)權(quán)類犯罪案件的追訴有一定的立案追訴標準，需達到一定的金額或數(shù)量的門檻要求才可能會被追訴，故知識產(chǎn)權(quán)類刑事案件自訴人如果無法提供這方面的證據(jù)，也會導致其自訴被法院裁定駁回。比如，侵犯著作權(quán)罪要求違法所得數(shù)額在3萬元以上，或者非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，或者復(fù)制發(fā)行的作品復(fù)制品數(shù)量合計在500張（份）以上；侵犯商業(yè)秘密罪要求給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額或因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在50萬元以上，等等。
（二）法律適用難
和知識產(chǎn)權(quán)公訴案件相比，知識產(chǎn)權(quán)自訴案件的法律適用相對較難。知識產(chǎn)權(quán)公訴案件因經(jīng)過公安和檢察機關(guān)兩道前置程序把關(guān)，可為法院判斷罪與非罪提供重要的參考。而知識產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件直接要求法官根據(jù)自訴人的指控和舉證進行判斷，對法官的法律適用能力相對而言提出了更高要求。又因為我國《刑法》有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定主要集中在量刑方面，對定罪方面稍顯不足。因此，在我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為產(chǎn)生的罪與非罪問題本身就是審判實踐中的難點問題的情況下，相關(guān)法律適用難度較大。
（三）獲得賠償難
知識產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以通過提起附帶民事訴訟的方式進行索賠。但因以下幾個主要原因，導致知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人往往較難獲得賠償：
首先，對于諸如著作權(quán)權(quán)利人來說，其在人身權(quán)受到損害時，往往難以通過附帶民事訴訟的方式取得賠償，因為被害人的精神損失并不屬于附帶民事訴訟的受案范圍。
其次，如果被告人或被告單位最終被法院判決有罪，其往往會因沒有積極賠償?shù)膭恿Χ咕?、抵觸經(jīng)濟賠償責任。
再次，如果最終被告人或被告單位被法院認定無罪，則刑事自訴人提起該刑事自訴，還不如直接提起民事訴訟更為快捷，且不致因該無罪判決導致其在后續(xù)民事侵權(quán)訴訟中喪失主動地位。
（四）可以調(diào)解且具有較大的調(diào)解空間
根據(jù)《刑事訴訟法》及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定，對于刑事自訴類案件，除了上述第（三）類案件外，均可以進行調(diào)解；并且，自訴人在判決宣告前，也可以與被告人或被告單位自行協(xié)商或撤回自訴。
同時，在實踐中，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提起刑事自訴，真實目的往往在于給被告人或被告單位以更強的威懾力和壓迫感，以此要求對方在經(jīng)濟方面給予符合其預(yù)期的賠償，而這樣做或許會比直接提起民事訴訟更有效果。因此，此類自訴案件一旦被法院立案受理，往往還存在較大的調(diào)解及和解空間。
基本代理思路：被告角度
如上所述，基于知識產(chǎn)權(quán)自訴案件的特點及目前的司法現(xiàn)狀，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在推進知識產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件時存在多重困難。從另一個角度看，對于刑事自訴的被告人或被告單位來說，其可以在被指控犯罪時充分利用現(xiàn)有制度進行有效辯護。筆者認為，代理知識產(chǎn)權(quán)刑事自訴類案件，應(yīng)充分抓住刑事舉證所要求的“排除一切合理懷疑”的證明標準來進行辯護。因此，在知識產(chǎn)權(quán)刑事自訴類案件中代理被告人或被告單位時，主要可從以下幾個角度進行辯護：
（一）質(zhì)疑自訴人的權(quán)利基礎(chǔ)
權(quán)利基礎(chǔ)是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提起刑事自訴的前提和基礎(chǔ)，如果能從權(quán)利基礎(chǔ)上對自訴人的現(xiàn)有證據(jù)進行成功質(zhì)疑，則將從根本上否定自訴人的指控。比如，在筆者所代理的上述侵犯著作權(quán)罪案件中，自訴人系接受案外人的授權(quán)來主張其所謂的“獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”受到侵害，而其所提交的用以證明權(quán)利來源的授權(quán)文件在內(nèi)容及形式上存在諸多瑕疵，其所提供權(quán)利作品/錄像制品的權(quán)屬鏈條亦不完整。故筆者在代理該案時向法庭指出，自訴人所提交的證據(jù)不能證明自訴人對其所主張的“獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”具有合法的權(quán)利來源，自訴人不具有提起本案的權(quán)利基礎(chǔ)。
（二）指出被控行為的證據(jù)瑕疵
作為被告人或被告單位，可以從定性和定量兩個角度，對自訴人所提交的關(guān)于被控行為的證據(jù)進行審查和質(zhì)證。仍以筆者代理上述侵犯著作權(quán)罪案件為例：
在定性方面，根據(jù)自訴人所提交的證據(jù)，筆者抗辯認為，自訴人未提交公證書中的相關(guān)視頻原件供比對，且被告單位網(wǎng)站提供視頻分享服務(wù)，為用戶提供信息網(wǎng)絡(luò)存儲空間，對涉嫌侵權(quán)內(nèi)容僅承擔“通知后刪除”的注意義務(wù)。
在定量方面，根據(jù)自訴人所提交的證據(jù)，筆者發(fā)現(xiàn)并抗辯指出，將自訴人指控的侵權(quán)視頻名稱與其提供的出版物封面目錄中的視頻名稱進行比對，僅有不足300部包含在出版物的封面目錄所列的視頻中，未達到“傳播他人作品的數(shù)量合計在‘五百件（部）’以上的”定罪處罰標準，不構(gòu)成犯罪。
筆者抗辯指出，自訴人的現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告單位實施了構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的相關(guān)行為。
（三）點明“營利目的”構(gòu)成要件的舉證要求
在營利目的方面，法院在審查時所把握的尺度和標準相對較為寬松，可能會綜合案情對被告人或被告單位是否存在營利目的進行推定。如果自訴人所提交的關(guān)于被告人或被告單位存在被控侵權(quán)行為的證據(jù)，不能顯示被告人或被告單位有營收或通過廣告等方式進行牟利的行為，被告人或被告單位可以從被指控的行為不具有營利目的或自訴人舉證不能推定被告人或被告單位具有營利目的這一角度進行抗辯。
此外，從訴訟法學原理角度看，刑事訴訟案件的證明標準遠遠高于民事訴訟案件的證明標準，只有在自訴人的舉證程度達到可以“排除一切合理懷疑”的情況下，法院才有可能對自訴人所指控的行為進行定罪量刑。為此，被告人或被告單位可以抗辯在自訴人并未充分舉證證明其所主張或指控的事實存在的情況下，任何的類推、心證等均應(yīng)被嚴格禁止。
在筆者所代理的上述案件中，我方從上述幾個角度進行了抗辯和辯護。法院經(jīng)審查后認為，自訴人對于被告人和被告單位犯有侵犯著作權(quán)罪的指控缺乏罪證，依照《刑事訴訟法》及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定，裁定駁回自訴人的控訴。
基本代理思路：原告角度
相對而言，對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人而言，如果想要試圖追究侵權(quán)人的刑事責任，給予其更大的心理威懾并對潛在的侵權(quán)者進行警示，在推動刑事公訴不成的情況下，若想通過刑事自訴途徑進行救濟，就必須做好充分的準備。筆者仍以代理前述案件的體會，嘗試進行如下建議：
（一）夯實知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利基礎(chǔ)
勿容置疑，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利基礎(chǔ)是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人發(fā)起各類訴訟的前提條件。如果自訴權(quán)利基礎(chǔ)存在問題，則無疑為案件無法正常推進或敗訴留下巨大隱患。因此，對于知識產(chǎn)權(quán)刑事自訴人特別是經(jīng)過授權(quán)而取得訴訟主體資格的相關(guān)權(quán)利人而言，在擬提起自訴前，必須經(jīng)反復(fù)排查以確保自身權(quán)利基礎(chǔ)不存在問題。
（二）被控行為的證據(jù)固定須扎實
關(guān)于這一方面，建議自訴人緊密結(jié)合《刑法》《刑事訴訟法》，以及各自關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪規(guī)定的相關(guān)司法解釋所規(guī)制的知識產(chǎn)權(quán)犯罪的構(gòu)成要件，從定性和定量兩個維度有針對性地將被控行為的相關(guān)證據(jù)進行固定，不給被告人或被告單位挑出證據(jù)實質(zhì)性瑕疵的機會，從而排除這方面的隱患和風險。
（三）針對性進行相關(guān)司法實踐的調(diào)研和溝通工作
基于知識產(chǎn)權(quán)刑事自訴類案件現(xiàn)有可資借鑒的在先判例較少，且鑒于中國不同地區(qū)的法院在司法實踐中具體操作存有一定差異，故在推進此類案件前，強烈建議通過多種途徑對類似案件進行調(diào)研，以利于有的放矢地進行針對性準備，查缺補漏、排除案件推進中可能存在的風險點和隱患，將案件盡可能置于己方可控范圍內(nèi)。
此外，及時關(guān)注相關(guān)司法動向并與管轄法院進行有效溝通，也有助于案件的相關(guān)推進。如果經(jīng)前期溝通綜合評判后，預(yù)感到難以達到啟動案件的目的，則可以考慮及時與法院溝通撤回自訴，以免出現(xiàn)案件敗訴的結(jié)果。
當然，實操過程中，可能會遇到各種不確定因素，但如果自訴人能盡力做好上述相關(guān)工作，即便最終結(jié)果不利也可無憾了。
結(jié)語
在目前的立法框架和司法實踐情況下，對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人而言，推動知識產(chǎn)權(quán)刑事自訴案困難重重，但自訴人若能做好自身能掌控的準備工作，將會在一定程度上提高順利推進案件和獲取積極結(jié)果的幾率。另一方面，對于被告人或被告單位而言，則可以結(jié)合刑事訴訟對于證據(jù)所要達到的證明標準等多個角度進行抗辯，通過質(zhì)疑權(quán)利人的權(quán)利基礎(chǔ)、指出被控侵權(quán)行為的證據(jù)瑕疵等，從而達到有效抗辯的效果和目的。
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