原標題：火眼金睛辨別撤三中的商標使用證據
在“商標撤三”程序中，要求被申請人提供使用證據的標準，與商標異議、無效程序中的要求明顯不同，后者要求提供證據要足夠充分，而商標撤三程序對證據的要求相對偏低，只要能夠認定存在使用的可能即可。在實踐中，曾有僅根據一份發(fā)票即認定被申請商標進行了使用并維持注冊的案例。同時“商標撤三”案件在商標局和商標評審委員會審理階段，并不強制要求提供證據原件，一些被申請人為了維持注冊商標，抱著僥幸心理提供虛假證據。如何辨析撤三證據的那些“貓膩”呢？本文以實際案例來討論。
商標的生命力在于商標的實際使用。商標的實際使用需要使用人在主觀上有發(fā)揮商標識別商品來源的意圖，在客觀上有將商標用于商業(yè)活動的實際行動。如果對商標注而不用，或者只有象征性的使用，不僅浪費商標資源，還對他人使用商標創(chuàng)造商業(yè)價值造成阻礙，不利于商標制度的良好運轉，也與商標法的立法目的背道而馳。
傳統(tǒng)商標法中的商標是一種三元結構，這一點在各國商標法乃至國際公約有關商標的定義條款中都有所體現。美國蘭哈姆法第45條規(guī)定：“商標包括人們用于標示其包括獨特的產品在內的商品，使其與其他人生產或銷售的商品區(qū)別開來并據以表明哪怕是匿名的來源和出處的詞語、姓名、記號或圖案或者其任何組合。”；TRIPs第15條則規(guī)定：“任何標記或標記組合，只要能區(qū)分一企業(yè)和其他企業(yè)的商品或服務，就可以作為商標。”；我國商標法第8條規(guī)定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”。以上無一例外地受到商標三元論的影響。
根據符號學三元模型理論，符號是“三元一體”的，符號可分解為三個要素：第一要素是表征符或符形，即狹義上的“符號signifier”，是可以感覺到的客體；第二要素是對象object，即客觀世界的物理對象和主觀思維的心理實體；第三個要素是符釋signified，即符號在解釋者心目中產生的東西或心理效應。同樣的，一個商標也由三部分組成：能指、所指和對象。能指是能被感知的標志；所指是指出處和商譽；對象是指標識所附著的產品或服務。商標并不是天然的由能指指向對象（區(qū)分效能）以及所指（承載商譽），而是必須經過使用才能形成穩(wěn)定對應的關系。由此，各國商標法律均承認，通過長期使用可以使不具備顯著性的商標獲得顯著性，比如“餓了么”、“兩面針”、“六個核桃”、“酸酸乳”等商標，都是經過使用具備顯著性后才注冊成功。即使是具有固有顯著性的符號，如果不進行實際使用，仍然只能停留在符號的層面，而無法進入商標的層面。
正是基于使用對于商標的重要意義，商標法規(guī)定了撤銷連續(xù)三年不使用注冊商標的制度。商標法第四十九條第二款規(guī)定，注冊商標沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。
上述撤三程序中，申請人不需提供證據，而是將提供使用證據的責任“轉嫁”給被申請人。因此，對于無法找到相對理由和絕對理由但是又需要掃除構成自身商標申請障礙的在先“僵尸商標”而言，撤三程序是一條好用便利的路徑。在撤三復審及后續(xù)的行政訴訟中，針對被申請人在撤三程序中所提供的使用證據進行質證，辨析“使用”真?zhèn)?，是撤三申請人的關鍵工作。
根據商標評審委員會發(fā)布的評審法務通訊[1]顯示，2023年評審部門共收到撤銷復審行政訴訟敗訴案件527件（其中，撤銷通用名稱復審3件），其中因訴爭商標注冊人在訴訟中提交新證據導致敗訴的案件共有212件。去除新證據導致的敗訴，在實際敗訴的案件中，程序違法敗訴9件，行政機關撤銷而法院維持的敗訴66件，行政機關維持而法院撤銷的案件則多達237件。由以上數據不難看出，與行政機關相比，一審法院對使用證據的認定明顯更加嚴格。因此，如果在撤三及復審階段沒有成功撤銷，且對方證據存在瑕疵，完全可以通過后續(xù)行政訴訟來救濟。
在“商標撤三”程序中，要求被申請人提供使用證據的標準，與商標異議、無效程序中的要求明顯不同，后者要求提供證據要足夠充分，而商標撤三程序對證據的要求相對偏低，只要能夠認定存在使用的可能即可。在實踐中，曾有僅根據一份發(fā)票即認定被申請商標進行了使用并維持注冊的案例。同時“商標撤三”案件在商標局和商標評審委員會審理階段，并不強制要求提供證據原件，一些被申請人為了維持注冊商標，抱著僥幸心理提供虛假證據。
如何辨析撤三證據的那些“貓膩”呢？我們以實際案例來討論：
一、虛構合同
銷售合同是“商標撤三”案件中常見的使用證據。在有些案件中，被申請人替換合同關鍵信息頁，這需要通過仔細甄別紙張、字體、顏色等信息，以及騎縫章信息來辨別。比如在第3503643號“拉”商標撤銷復審案[2]中，2份經銷合同均加蓋有騎縫章，但“2016年香格里拉酒業(yè)價格體系”上未見騎縫章，香格里拉公司對此未作出合理解釋，因此法院認為：本案中香格里拉公司存在證據造假的嫌疑。更有甚者，偽造公章，如第4579171號“大食匯DASHIHUI”商標撤銷復審案[3]中，兩份材料中的公章一個有五角星一個沒有五角星，顯然其中一份涉嫌偽造公章。還存在合同主體不存在的情形[4]，對此可以通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)進行查詢。如果查詢該企業(yè)存在，則需要查看該企業(yè)成立時間和存續(xù)時間，如果該企業(yè)的成立時間晚于合同簽署時間，或者該企業(yè)注銷的時間早于合同簽訂時間，則也可以推斷出該合同系偽造。在我律所代理的第1719691號“小崗村”商標撤銷復審案[5]中，爭議商標權利人提交的加蓋公章的許可合同簽訂日期早于被許可人公司注冊成立的日期，因此應當認定合同不真實，其他證據也不足以證明實際使用，最終法院維持了撤銷決定。
實踐中還存在合同內容造假的問題。
第一，關聯(lián)公司之間虛構合同。比如在第6725905號圖形商標撤銷復審案[6]中，綜合全案證據以及居然之家公司與前述四家公司為關聯(lián)公司的事實，北京高院再審認為，居然之家公司在本案中提交關于復審商標的使用證據存在作假嫌疑，對相關證據的真實性不予采信，因而撤銷了一二審判決。這種情形中，需要通過工商登記信息入手，將合同主體雙方的企業(yè)信息進行比對，如果法定代表人或者股東信息有重合，則可以推測為關聯(lián)公司，從而降低合同的證明力。
第二，違反強制性規(guī)定的合同。國家對部分行業(yè)或者產品實施準入限制或者強制認證，比較有典型意義的包括強制性產品認證即CCC認證，為規(guī)范強制性產品認證工作，提高認證有效性，維護國家、社會和公共利益，根據《中華人民共和國認證認可條例》等法律、行政法規(guī)以及國家有關規(guī)定，國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局局務會議審議通《強制性產品認證管理規(guī)定》，自2009年9月1日起施行。必須通過CCC認證的包括21大類137種產品。比如在第3613588號“小天才”商標撤銷復審案[7]中，被訴商標類別中包括試聽教學儀器、電話機，這類商品應當通過CCC認證，當相關主體未列于通過相關認證的名單時，自然可以推測并未對商標進行使用。
另外，在食品、醫(yī)藥等特殊行業(yè)，也可以通過對資質要求的規(guī)定來質疑合同的真實性。在食品領域，市場準入制度包括生產許可（QS）。例如，A企業(yè)聲稱其將商標許可給B企業(yè)，且沒有證據直接表明合同是偽造的。此時，如果B企業(yè)不具有食品行業(yè)生產許可，自然商品無法進入市場流通領域，則可以推定該商標并未實際使用。同樣的，我國醫(yī)藥行業(yè)屬特許經營行業(yè)，醫(yī)藥行業(yè)的各個運行環(huán)節(jié)均受到國家藥監(jiān)局的嚴格管制。藥品生產企業(yè)必須取得《藥品生產許可證》及《藥品注冊批件》，并通過GMP認證等，如果發(fā)現某企業(yè)不符合條件，自然也可以推定商標并未實際使用。
二、發(fā)票造假
發(fā)票是在購銷商品、提供或者接受服務以及從事其他經營活動中，開具、收取的收付款憑證。發(fā)票作為會計憑證和征稅依據，要求具備合法性、真實性、統(tǒng)一性、及時性等特征。在商標撤三案件中，發(fā)票易被商標局和商標評審部門認可為商標使用證據，由此做出維持商標注冊的決定。
在較為久遠的案例中，通常使用的發(fā)票為手寫發(fā)票，手寫發(fā)票的真?zhèn)魏藢嵄容^困難，需要依據發(fā)票開具地區(qū)當時的稅務規(guī)定，或者向當地的稅務部門咨詢。如果在某一時間不允許開具手寫發(fā)票，則手寫發(fā)票是偽造的可能性將大增。此外，對于不同時間的發(fā)票，如果出現連續(xù)的編號或者很相近，顯然將不符合商業(yè)慣例，真實性存疑。同時，如果是單獨的手寫發(fā)票，證明力較弱，在無其他證據佐證的情況下，也不足以證明證明上述交易行為真實發(fā)生[8]。同時，發(fā)票如果沒有公司印章，其真實性也難以得到認可[9]。
目前，機打發(fā)票已經普及，機打發(fā)票可以通過稅務管理機關網站查詢真?zhèn)?，因此發(fā)票直接作假的情形已經有所下降，但是也仍然存在為使使用證據時間落入三年范圍而篡改發(fā)票時間的問題，通過查詢即可比較容易識別出發(fā)票的真?zhèn)?。如果通過發(fā)票上載明的核查途徑無法查詢到其信息，且當事人未充分說明或者提供證據證明發(fā)票無法核實的原因，則對其真實性應不予認可。由于機打發(fā)票難以作假，現在出現了部分被申請人不提供發(fā)票的情形，根據行業(yè)特征和交易習慣，對于大宗的商品買賣和公對公的交易，如果不提供發(fā)票，作為申請人是可以質疑其交易的真實性和關聯(lián)性的，不存在真實交易、或交易時間不在指定時間的概率較大。
在實踐中還存在發(fā)票主體資格的問題。比如在第8248064號“whoa!”商標撤銷復審案[10]中，被申請人提供了兩份發(fā)票，一份開票日期為2014年1月16日，開票單位為樂孕生物公司。開票主體和時間顯然與樂孕母嬰公司2014年3月17日才變名為“樂孕生物公司”的事實不符。另一份發(fā)票上顧客名稱顯示為“親親寶貝母嬰生活廣場”，未查到該主體。綜合全案情形，法院認為被訴決定主要證據不足，適用法律錯誤，依法應予以撤銷。
三、使用行為證據未落入指定期間
申請人提供的證據無法顯示出其主張的使用行為發(fā)生時間是否落入指定期間。在現階段網購發(fā)達的背景下，電子證據也大量出現，但是對于諸如電子購物網站網頁截圖等電子證據，由于這些數據具有易篡改的特點，在無其他輔證予以佐證的情況下，其證明力偏弱。比如在第1968390號“東海”商標撤銷復審案[11]中，被申請人提交了淘寶截圖予以證明訴爭商標使用情況，但是并未進行公證，無法確定該行為是否發(fā)生在指定期間內，因而最終法院不予采信。
同樣，在第5442139號“QIXI七喜”商標撤銷復審案[12]中，法院認為，“七喜美包工廠店”淘寶網店鋪向淘寶網申請“QIXI七喜”商標品牌申請網頁截圖、銷售活動報名記錄網頁截圖以及該店鋪歷年雙11回顧網頁截圖均非商品流通領域的證據，無法為公眾知曉，無法認定為商標意義上的使用行為。同時，由于廠房及生產車間照片、店鋪及產品照片均為自制證據，淘寶店鋪主體信息網頁截圖、部分產品的歷史上架信息網頁截圖、部分產品的歷史銷售成功訂單記錄網頁截圖中即便存在訴爭商標的使用行為，但是無法體現系指定期間內的使用。
因此，在撤三案件中，可以同時針對被申請人提出的相關購物網站的信息進行取證對比，尤其是要注意是否是權利人在收到撤三申請后修改了網頁信息，增加了商標圖樣，如果存在這樣的情形，作為申請人也應當提供給法官，影響法官的自由心證，從嚴審查被申請人的使用證據。
在其他形式的電子證據中，比如視頻、錄像等，也應當考察是否落入了指定期間。在我律所代理的第1719691號“小崗村”商標撤銷復審案[5]中，也出現了這樣的情形，在被申請人提供的一張照片左下角顯示有拍攝水印MI CC9，而該款手機的上市時間為2023年07月02日，間接證明該照片形成時間遠晚于指定期間，因此無法確認商標使用行為落入指定期間。同樣的，照片中出現了某種產品、品牌，都能成為佐證證據。也在此案中，我們借助了某度地圖的時光軸功能，還原了實際使用的場景，形成較為連續(xù)的實景照片資料，在指定期間內連續(xù)數年的照片中都并未出現訴爭商標，而在近年出現的訴爭商標恰說明被申請人在指定期間外對商標的使用的可能性大增。
四、象征性使用
“象征性使用”是近幾年在我國商標評審司法審查實踐中出現并被采用的概念。事實上，“象征性使用商標”這一概念并非我國原創(chuàng)，而是舶來于美國。美國1988年修訂《蘭哈姆法》要求申請人的使用意圖必須“真誠”，否定了象征性使用商標的效力。這個概念被采用“注冊取得主義”國家所引用，主要指為了避免商標因為連續(xù)不使用而被撤銷對商標進行形式上的使用行為。象征性使用純粹是為了保證商標的權利（purely for the purpose of securing rights in a that mark），而不是為了商業(yè)銷售（making commercial sales）。例如，制造商可以偶爾裝運一些帶有該標志的箱子，但這樣做并沒有特別的意圖使該標記與貨物來源相聯(lián)系（associated with the source of the goods）。
例如，P&G擁有“Sure”和“Assure”商標，為了維持這兩個次要商標，P&G公司每年都會對商標進行使用，向市場投放50箱貼有“Sure”和“Assure”的商品，這些商品沒有收貨人，在全美各大賣場都沒有這些商品的銷售，甚至公司都沒有為這些商品印發(fā)的產品說明書也沒有為這些商品定價。對比該公司銷售范圍和經營規(guī)模，P&G公司每年投向市場附著商標根本不可能達到能被識別商品來源的作用，P&G公司的一系列操作也表明其對于商標的使用只是為了保持商標。因此，這種使用仍然只是象征性使用。美國法院的判決否認了P&G公司對于上述兩個商標的使用的效力，認定其沒有在商業(yè)中真實使用“Sure”和“Assure”這兩個商標，該公司對上述兩個商標不擁有商標權利。
我國首次認定象征性使用是2010年北京高院在第1240054號“大橋DAQIAO及圖”商標撤銷復審案[13]中，商標使用應當具有真實性和指向性，即商標使用是商標權人控制下的使用，該使用行為能夠表達出該商標與特定商品或服務的關聯(lián)性，能夠使相關公眾意識到該商標指向了特定的商品或服務。對于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用商標的行為，不應視為在商標法意義上的使用商標。判斷商標使用行為是否屬于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用行為，應綜合考察行為人使用該商標的主觀目的、具體使用方式、是否還存在其他使用商標的行為等因素。
隨后的幾年中，象征性使用的判例也逐漸增多，到2023年，與象征性使用有關的撤銷復審行政訴訟已經超過了200件。比如在第3420089號“養(yǎng)生之道及圖（指定顏色）”商標撤銷復審行政訴訟再審案[14]中，最高院明確指出：為維持商標注冊效力為目的的象征性使用商標的行為，并不能起到在市場中發(fā)揮商標標識商品或者服務來源的功能，故不能據此認定復審商標于指定期間內進行了實際使用。
2018年8月13日，國家商標局發(fā)布的《提供商標使用證據的相關說明》列舉了五類不被視為《商標法》意義上的商標使用，其中象征性使用在列。同時在商標審查及審理標準中也將象征性使用排除在商標法四十八條的商標使用之外。
2023年4月24日《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》19.4【使用的認定】：“具有下列情形之一的，當事人主張維持商標注冊的，不予支持：（1）僅在核定使用范圍外的類似商品或者服務上使用訴爭商標的；（2）使用訴爭商標但未發(fā)揮區(qū)分商品、服務來源作用的；（3）為了維持訴爭商標注冊進行象征性使用的。”鑒于北京市高級人民法院為商標撤銷復審行政訴訟的終審法院，指南中的規(guī)定實質上是為象征性使用“合法”作為商標使用的例外。
因此在面對被申請人使用證據并無明顯瑕疵，但是屬于內部流通使用、僅廣告使用以及零星偶爾使用時，采用象征性使用的思路不失為一種較好的選擇。
綜上所述，在商標撤三證據的質證過程中，需要從商標法法條、司法解釋及立法本意出發(fā)，緊密結合證據的“三性”進行質證，最大限度為申請人爭取正當利益。我們也希望商標權利人能夠使商標回歸使用的本質，提交真實合法的使用證據，真正達到撤三制度所希望的激活商標使用的目的。同時呼吁行政機關與司法機關能夠加強對提交虛假證據行為的聯(lián)合懲戒，營造風清氣正的知識產權環(huán)境。
注釋：
[1]國家知識產權局商標局評審法務通訊總第4期（2023年6月）
[2]（2018）京行終5091號
[3]（2018）京行再8號
[4]（2019）京行終7874號
[5]（2020）京73行初11746號
[6]（2019）最高法行再74號
[7]（2016）京73行初2852號
[8]（2019）京行終4544號
[9]（2017）京行終1940號
[10]（2016）京73行初5184號
[11]（2020）京行終1039號
[12]（2018）京73行初11632號
[13]（2010）高行終字第294號
[14]（2019）最高法行申13988號
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