原標題：職務(wù)發(fā)明報酬模式跟不上專利時代了
為什么說職務(wù)發(fā)明報酬模式跟不上專利時代了？
設(shè)定比例是我國職務(wù)發(fā)明報酬模式！
該模式基本上為德國模式的縮減版，區(qū)別是德國沒有將比例寫入法律法規(guī)，我國將比例寫入了實施的法規(guī)《中華人民共和國專利法實施細則》和制定多年尚未通過的《職務(wù)發(fā)明條例》。
法規(guī)中設(shè)定比例的結(jié)果是：當(dāng)職務(wù)發(fā)明的相對主體沒有約定或約定不明確時，法規(guī)就是行政執(zhí)法或法院判決的法律依據(jù)。
然而，全球專利申請數(shù)量和專利授權(quán)數(shù)量長期處于增長趨勢，這已經(jīng)表明專利從獨占產(chǎn)品/技術(shù)時代進入了交叉產(chǎn)品/技術(shù)時代，我國的職務(wù)發(fā)明報酬模式受到專利時代變革的挑戰(zhàn)。
為什么說職務(wù)發(fā)明報酬模式跟不上專利時代了？
說明：WIPO所稱Patent是僅指發(fā)明專利，不包括實用新型專利和外觀設(shè)計專利，實用新型專利單獨統(tǒng)計為utility model。
來自WIPO報告：1985-2007年全球?qū)＠暾垟?shù)量（1990和1991年負增長是與蘇聯(lián)解體有關(guān)）
來自WIPO報告：2005-2023年全球?qū)＠暾垟?shù)量（基本持續(xù)增長）
來自WIPO報告：1985-2007年全球?qū)＠跈?quán)數(shù)量（1991年負增長是與蘇聯(lián)解體有關(guān)，2000年負增長與美國互聯(lián)網(wǎng)泡沫有關(guān)）
來自WIPO報告：2005-2023年全球?qū)＠暾垟?shù)量（基本持續(xù)增長）
來自WIPO報告：2008-2023年全球?qū)＠行Я浚ǔ掷m(xù)增長）
來自WIPO報告：2005-2023年全球?qū)嵱眯滦蛯＠暾埩浚ɑ境掷m(xù)增長和來自中國）
發(fā)明專利和實用新型專利作為技術(shù)性專利，其全球申請數(shù)量和授權(quán)數(shù)量基本處于持續(xù)增長趨勢，雖全球產(chǎn)品/技術(shù)也處于增長趨勢，但產(chǎn)品/技術(shù)領(lǐng)域呈集中趨勢，比如數(shù)字通信、電子設(shè)備、計算技術(shù)、醫(yī)療和汽車等領(lǐng)域。
這些主流領(lǐng)域進入交叉產(chǎn)品/技術(shù)時代，我國職務(wù)發(fā)明報酬模式已經(jīng)無法適應(yīng)專利時代。
我國職務(wù)發(fā)明報酬模式的法律法規(guī)
我國新修訂的《中華人民共和國專利法》將于2023年6月1日施行，其中第十五條相較現(xiàn)行《專利法》（2009年10月1日施行）增加了第二款。
第十五條 被授予專利權(quán)的單位應(yīng)當(dāng)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計人給予獎勵；發(fā)明創(chuàng)造專利實施后，根據(jù)其推廣應(yīng)用的范圍和取得的經(jīng)濟效益，對發(fā)明人或者設(shè)計人給予合理的報酬。
國家鼓勵被授予專利權(quán)的單位實行產(chǎn)權(quán)激勵，采取股權(quán)、期權(quán)、分紅等方式，使發(fā)明人或者設(shè)計人合理分享創(chuàng)新收益。
該條款中包括獎勵、報酬和激勵，三者不僅含義不同，法律效力也不同。
獎勵是應(yīng)當(dāng)給予，發(fā)放條件是被授予專利權(quán)，發(fā)放主體是被授予專利權(quán)的單位，獎勵對象是發(fā)明人或者設(shè)計人，獎勵標準未明確，目的是促進發(fā)明人創(chuàng)新。
報酬是應(yīng)當(dāng)給予，發(fā)放條件是專利實施后，發(fā)放主體未明確，獎勵對象是發(fā)明人或設(shè)計人，報酬標準是根據(jù)其推廣應(yīng)用的范圍和取得的經(jīng)濟效益+合理，目的是促進發(fā)明人創(chuàng)新和共同實施轉(zhuǎn)化。
激勵是鼓勵給予，發(fā)放條件未明確，發(fā)放主體是被授予專利權(quán)的單位，獎勵對象是發(fā)明人或者設(shè)計人，報酬標準是合理分享創(chuàng)新收益，目的是促進發(fā)明人創(chuàng)新和共同實施轉(zhuǎn)化。
發(fā)明人或者設(shè)計人被給予獎勵和報酬是應(yīng)當(dāng)?shù)?，激勵則為發(fā)放主體的意思自治。
激勵與報酬的目的是著重于共同實施轉(zhuǎn)化，但在報酬制度施行多年的實務(wù)中，《專利法實施細則》中的規(guī)定的報酬基本停留在法律上。
根據(jù)修訂后的《專利法》，正在進行的《專利法實施細則修改建議(征求意見稿)》第七十六條增加了第三款：
第七十六條 被授予專利權(quán)的單位可以與發(fā)明人、設(shè)計人約定或者在其依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定專利法第十五條規(guī)定的獎勵、報酬的方式和數(shù)額。
企業(yè)、事業(yè)單位給予發(fā)明人或者設(shè)計人的獎勵、報酬，按照國家有關(guān)財務(wù)、會計制度的規(guī)定進行處理。
除另有約定外，由職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造完成時發(fā)明人、設(shè)計人所在單位依照專利法第十五條的規(guī)定支付獎勵和報酬。
該條款明確被授予專利權(quán)的單位是可以與發(fā)明人/設(shè)計人約定獎勵和報酬的方式和數(shù)額，但由于是以《專利法》第十五條的前提，則獎勵和報酬不能約定為無。
增加的條款引入了“職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造完成時發(fā)明人、設(shè)計人所在單位”，該單位是在未約定時其為支付獎勵和報酬的主體，但卻與《專利法》明確規(guī)定的“被授予專利權(quán)的單位對發(fā)明人/設(shè)計人給予獎勵”構(gòu)成沖突，例如職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造完成時發(fā)明人/設(shè)計人所在單位、專利申請單位與被授予專利權(quán)的單位三者存在不一致時。
第七十八條 被授予專利權(quán)的單位未與發(fā)明人、設(shè)計人約定也未在其依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定專利法第十五條規(guī)定的報酬的方式和數(shù)額的，在專利權(quán)有效期限內(nèi)，實施發(fā)明創(chuàng)造專利后，每年應(yīng)當(dāng)從實施該項發(fā)明或者實用新型專利的營業(yè)利潤中提取不低于2%或者從實施該項外觀設(shè)計專利的營業(yè)利潤中提取不低于0.2%，作為報酬給予發(fā)明人或者設(shè)計人，或者參照上述比例，給予發(fā)明人或者設(shè)計人一次性報酬;被授予專利權(quán)的單位許可其他單位或者個人實施其專利的， 應(yīng)當(dāng)從收取的使用費中提取不低于10%，作為報酬給予發(fā)明人或者設(shè)計人。
該條款規(guī)定發(fā)明人/設(shè)計人獲得報酬的條件是專利必須實施，實施包括被授予專利權(quán)的單位自主實施和許可他人實施兩種，設(shè)定了三個比例：2%、0.2%和10%，三個比例均為最低比例。
該條款對專利轉(zhuǎn)讓并未設(shè)定比例，結(jié)合《專利法》第十五條規(guī)定實施后才享有報酬，可見專利轉(zhuǎn)讓并不屬于實施之列，發(fā)明人/設(shè)計人不應(yīng)獲得報酬。
我國職務(wù)發(fā)明報酬模式相關(guān)的訴訟案例
案例一、張偉鋒訴3M中國有限公司、3M創(chuàng)新有限公司職務(wù)發(fā)明報酬案
張偉鋒是CN200680019747.5專利的第三發(fā)明人，專利權(quán)人為3M創(chuàng)新有限公司，張偉鋒曾是3M創(chuàng)新有限公司（美國）在中國子公司3M中國有限公司的員工，擔(dān)任過研發(fā)人員和知識產(chǎn)權(quán)專員，在專利于2010年3月授權(quán)后的10月離職。
2012年11月，張偉鋒提起訴訟，訴訟請求包括兩被告共同支付原告2010年職務(wù)發(fā)明報酬200萬元，2011年、2012年職務(wù)發(fā)明報酬共計240萬元。
上海一中院一審判決：被告3M中國有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告張偉鋒職務(wù)發(fā)明報酬人民幣20萬元。
上海高院二審判決：駁回上訴，維持原判。
該案例的經(jīng)典不僅在于職務(wù)發(fā)明報酬，但其職務(wù)發(fā)明報酬仍值得研究。
1、3M中國公司制定了“3M中國職務(wù)發(fā)明獎金計劃”，并征求了員工意見，其在制定程序已經(jīng)符合仍未通過的《職務(wù)發(fā)明條例》規(guī)定。
2、“獎金計劃”包括固定部分和提成部分，分別相當(dāng)于我國《專利法》規(guī)定的獎勵和報酬。
3、“獎金計劃”中對提成部分設(shè)定了計算公式：提成部分可以根據(jù)以下公式計算：提成部分=年銷售×0.01%×產(chǎn)品系數(shù)×專利分配系數(shù)×發(fā)明人分配系數(shù)，并對各因子進行了說明。
4、一二審法官均無法直接適用該計算公式，因為各因子均無法獲得和判斷準確性，最終判定報酬20萬是參照3M中國公司向張明鋒發(fā)放的2010年提成部分金額。
案例二、陳海東訴可口可樂飲料(上海)有限公司職務(wù)發(fā)明報酬案
陳海東是CN200430046478.5專利的第二發(fā)明人，專利權(quán)人為可口可樂公司（美國），陳海東曾是可口可樂飲料(上海)有限公司的員工，2009年兩家公司合并，擔(dān)任過技術(shù)部門的包裝經(jīng)理。
2018年，陳海東提起訴訟，訴訟請求包括判令被告按0.1%的營業(yè)利潤補發(fā)原告涉案外觀設(shè)計專利職務(wù)發(fā)明報酬人民幣100萬元。
上海知識產(chǎn)權(quán)法院一審判決：被告可口可樂上海公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)支付原告陳海東職務(wù)發(fā)明報酬15萬元。
上海高院二審判決：駁回上訴，維持原判。
該案例與張明鋒案存在多個相同爭議點，不同在于表明報酬的本質(zhì)。
1、涉案專利申請于2004年，而《可口可樂飲料(上海)有限公司有關(guān)發(fā)明獎勵和報酬的規(guī)定》的生效日期為2013年6月1日，且規(guī)定“現(xiàn)金獎勵和報酬標準：實用新型專利和外觀設(shè)計專利申請被受理之后分別是每件稅前2000元，被授予專利權(quán)之后分別是每件稅前3000元。”
2、可口可樂公司于2015年按照上述標準向陳海東支付了5000元，聲明為專利獎勵和報酬，但陳海東只認可獎勵不認可報酬，認為報酬過低且制定未征求意見。
3、一審法院認定《可口可樂飲料(上海)有限公司有關(guān)發(fā)明獎勵和報酬的規(guī)定》未依法制定、所發(fā)放報酬與實施無關(guān)聯(lián)、報酬標準與法定標準存在較大差距，但法官仍無法適用陳海東主張的營業(yè)利潤0.1%（低于外觀設(shè)計法定的最低0.2%），最終判定報酬為15萬元。
案例三、成玉英訴福建天際汽車制造有限公司職務(wù)發(fā)明報酬案
成玉英是四件專利的發(fā)明人，專利權(quán)人為福建天際汽車制造有限公司，成玉英曾是福建天際汽車制造有限公司，任職于技術(shù)部門。
2018年，成玉英提起訴訟，訴訟請求包括判令福建天際公司向成玉英支付專利報酬22000元。
福州中院一審判決：駁回了專利報酬訴訟請求。
福建高院二審判決：維持了駁回專利報酬訴訟請求。
該案例除在專利獎勵方面具有典型性之外，在佐證報酬必須基于實施方面給出了很好的參考。
1、福建天際公司沒有制定專利獎勵和報酬制度，也沒有與成玉英約定專利獎勵和報酬標準。
2、法院支持了成玉英的專利獎勵訴求，而且是《專利法實施細則》規(guī)定的對應(yīng)最低標準的三倍；
3、成玉英提供的證據(jù)不足以證明福建天際公司實施了涉案的四件專利，一二審法官均未支持專利報酬訴訟請求，直接佐證專利報酬必須基于實施。
吳梅訴四川瑞能硅材料有限公司，該案結(jié)合了專利無效，認定實施是以有效權(quán)利要求為依據(jù)，實施被無效的權(quán)利要求不屬于實施而無法獲得報酬。
專利交叉時代的職務(wù)發(fā)明報酬模式困境
設(shè)定報酬法定比例模式，但被授予專利權(quán)的單位不敢實施和無法實施，發(fā)明人/設(shè)計人無法預(yù)期，法官在判決中無法適用，該模式法定的立法意義值得反思。
設(shè)定報酬法定比例最低值，這三個比例值是依據(jù)什么設(shè)定也未知。
在交叉產(chǎn)品/技術(shù)的專利時代，不超過50件發(fā)明或?qū)嵱眯滦涂梢苑窒硗暝摦a(chǎn)品/技術(shù)的全部利潤？外觀設(shè)計專利
破局專利交叉時代的職務(wù)發(fā)明報酬模式
1、基于職務(wù)發(fā)明體系尋求職務(wù)發(fā)明報酬模式破局之道，能破局的只能是交給雙方意思自治或者司法自由裁判權(quán)，立法是無法解決的，因為該困境是擴大版的標準必要專利困境。
2、改革或廢除職務(wù)發(fā)明體系，職務(wù)發(fā)明體系并不必然是合理的，探索建立轉(zhuǎn)讓體系可能是破局之策。
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