原標題：對軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件采用抽檢方式證據(jù)保全的思考
當人民法院在執(zhí)行證據(jù)保全裁定過程，如果出現(xiàn)被申請人拒不配合或者妨礙保全時，人民法院可以直接決定采用抽檢方式進行證據(jù)保全，而且在審理階段，可以按照前述規(guī)定，根據(jù)抽檢數(shù)據(jù)直接對侵權(quán)數(shù)量作出認定，因此而產(chǎn)生的后果由被申請人承擔(dān)。
一、問題的提出
在軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，有一類案件涉及到對侵權(quán)軟件安裝數(shù)量的證據(jù)保全，當涉及取證的軟件涉及電腦數(shù)量眾多的時候，在證據(jù)保全時，法院的執(zhí)行人員往往采用抽樣檢查(“抽查”)的方式進行。權(quán)利人則以保全時清點的電腦數(shù)量×抽查安裝侵權(quán)軟件的電腦比例主張安裝侵權(quán)軟件的數(shù)量，人民法院在審理時，也采用這樣的方式計算安裝侵權(quán)軟件數(shù)量。例如：
在上海市知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)滬73民初208號，達索系統(tǒng)股份有限公司與上海同捷科技股份有限公司侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案件中，2017年4月6日，法院經(jīng)原告申請，作出(2017)滬73民初208號民事裁定書，裁定對被告實際辦公地址處所有電腦中的CATIA系列軟件的安裝與卸載、使用等情況采取證據(jù)保全措施。2017年5月11日，法院執(zhí)行法官到被告辦公場所(上海市南蘆公路XXX號)執(zhí)行上述保全裁定，以抽樣檢查方式對被告公司的電腦進行檢驗，并全程錄像。根據(jù)現(xiàn)場勘驗的結(jié)果，被告公司的電腦總數(shù)為180臺，執(zhí)行法官以10%的比例進行抽查，即檢查了18臺電腦，其中有14臺電腦有安裝過CATIA軟件的記錄，4臺電腦沒有安裝記錄，在有安裝記錄的14臺電腦中有13臺進行了刪除操作。
在湖北省高級人民法院(2017)滬73民初208號，武漢德骼拜爾外科植入物有限公司、歐特克公司侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛二審案件中，2017年10月10日，歐特克公司申請一審武漢市中級人民法院證據(jù)保全。武漢中院在2017年11月6日裁定準許歐特克公司證據(jù)保全申請，并在2017年11月7日到德骼拜爾公司經(jīng)營場所內(nèi)執(zhí)行該保全裁定。執(zhí)行過程中，武漢中院組織雙方授權(quán)代表到達取證現(xiàn)場，采取開機檢查方法，對德骼拜爾公司辦公場所內(nèi)一樓車間生產(chǎn)研發(fā)部、生產(chǎn)辦公室、生產(chǎn)綜合辦公室及五樓研發(fā)設(shè)計部所屬辦公用計算機進行了清點。取證過程中，經(jīng)雙方商定，武漢中院采取比例抽查方式，確定開機電腦臺數(shù)，并對抽查計算機開機、檢查。結(jié)果如下：1.經(jīng)清點，德骼拜爾公司上述經(jīng)營場所內(nèi)，電腦臺數(shù)76臺，抽查21臺，抽查比例約28%。分布區(qū)域：五樓研發(fā)設(shè)計部47臺，生產(chǎn)辦公室25臺，一樓車間生產(chǎn)研發(fā)部4臺，分別抽查10臺、9臺、2臺。2.檢查結(jié)果：五樓設(shè)計部47臺，抽查10臺，發(fā)現(xiàn)有AutoCAD2010版涉案軟件的臺數(shù)為6臺;生產(chǎn)辦公室25臺，抽查9臺，發(fā)現(xiàn)有AutoCAD2010版涉案軟件的臺數(shù)為6臺;一樓車間生產(chǎn)研發(fā)部4臺，抽查2臺，發(fā)現(xiàn)有AutoCAD2010版涉案軟件的臺數(shù)為2臺，以上共有14套被訴軟件，占抽查臺數(shù)的67%。3.按上述抽查電腦臺數(shù)與抽查的結(jié)果，德骼拜爾公司辦公場所內(nèi)51臺電腦安裝有被訴軟件，被訴軟件共計51套，其中，部分電腦有涉案軟件刪除痕跡。
上述兩案中，針對軟件著作權(quán)人提出的調(diào)查取證申請，上海知產(chǎn)法院的執(zhí)行法官在證據(jù)保全過程中，直接決定采用抽樣檢查方式進行取證，而武漢中院在證據(jù)保全過程中，則根據(jù)原、被告雙方商定的結(jié)果，采用比例抽查的方式進行取證。在筆者最近辦理的達索CATIA軟件侵權(quán)糾紛案件中，法院在證據(jù)保全過程中，直接采用抽樣檢查方式進行取證，而著作權(quán)人則根據(jù)抽樣檢查比例推算的數(shù)據(jù)，主張安裝侵權(quán)軟件的電腦數(shù)量。
二、涉及的法律規(guī)定及法院證據(jù)保全實踐
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定(2019)》
第二十五條 當事人或者利害關(guān)系人根據(jù)民事訴訟法第八十一條的規(guī)定申請證據(jù)保全的，申請書應(yīng)當載明需要保全的證據(jù)的基本情況、申請保全的理由以及采取何種保全措施等內(nèi)容。
第二十七條 人民法院進行證據(jù)保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場。根據(jù)當事人的申請和具體情況，人民法院可以采取查封、扣押、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗等方法進行證據(jù)保全，并制作筆錄。在符合證據(jù)保全目的的情況下，人民法院應(yīng)當選擇對證據(jù)持有人利益影響最小的保全措施。
根據(jù)上述規(guī)定，當事人申請證據(jù)保全時候，應(yīng)當在申請書中載明需要保全的證據(jù)的基本情況、申請保全的理由以及采取何種保全措施等內(nèi)容，而人民法院則基于前述內(nèi)容作出相應(yīng)的裁定，例如：
在寧波市中級人民法院(2015)浙甬保字第14號，Dassault Systems(達索系統(tǒng)股份有限公司)與寧波詩蘭姆汽車零部件有限公司民事訴訟保全案件中，申請人Dassault Systems(達索系統(tǒng)股份有限公司)以被申請人寧波詩蘭姆汽車零部件有限公司涉嫌侵害其就CATIA系列軟件享有的計算機軟件著作權(quán)且該證據(jù)可能滅失以后難以取得為由，于2014年1月21日向法院提出證據(jù)保全申請，請求對被申請人經(jīng)營場所內(nèi)的計算機及其它設(shè)施設(shè)備上復(fù)制、安裝、使用的涉嫌侵害申請人Dassaultsystemes(達索系統(tǒng)股份有限公司)享有計算機軟件著作權(quán)的catia系列軟件及該等軟件的相關(guān)信息采取證據(jù)保全措施。法院經(jīng)審查后，作出的裁定為：清點被申請人寧波詩蘭姆汽車零部件有限公司經(jīng)營場所內(nèi)的計算機及其它設(shè)施設(shè)備上復(fù)制、安裝、使用的涉嫌侵害Dassaultsystemes(達索系統(tǒng)股份有限公司)享有計算機軟件著作權(quán)的CATIA系列軟件的數(shù)量并通過復(fù)制、拍照、拍攝、截屏等方式提取該等軟件的相關(guān)信息，其對于具體的清點方法并未進行具體明確。
在安徽省蕪湖經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院(2017)皖0291證保2號，原告達索系統(tǒng)股份有限公司(Dassault Systèmes)與被告蕪湖天海電裝有限公司計算機軟件著作權(quán)糾紛一審民事裁定中，達索公司的保全請求為：對被申請人經(jīng)營場所內(nèi)的計算機及其它設(shè)備上復(fù)制、安裝及使用的CATIA系列計算機軟件及該等計算機軟件的相關(guān)信息(包括但不限于軟件上署名的版權(quán)人信息、軟件名稱及版本、產(chǎn)品注冊號(或安裝序列號)、安裝數(shù)量、安裝時間以及卸載、刪除時間等)進行證據(jù)保全。而法院作出的裁定內(nèi)容則是：一、對被申請人經(jīng)營場所內(nèi)的計算機及其它設(shè)備上復(fù)制、安裝及使用的CATIA系列計算機軟件及該等計算機軟件的相關(guān)信息(包括但不限于軟件上署名的版權(quán)人信息、軟件名稱及版本、產(chǎn)品注冊號(或安裝序列號)、安裝數(shù)量、安裝時間以及卸載、刪除時間等)進行證據(jù)保全;二、前項保全采取查封、扣押、拍照、勘驗、復(fù)制、制作筆錄、提取樣品等法律規(guī)定的其它方式執(zhí)行。
從上述裁判文書公開的信息看，無論是申請人達索公司的證據(jù)保全請求，還是法院就證據(jù)保全作出的裁定內(nèi)容，均沒有抽檢方式，而抽檢方式屬于執(zhí)行證據(jù)保全裁定的具體實施方式，實踐中由執(zhí)行法官自行把握。
《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定(2020)》
第十一條 人民法院對于當事人或者利害關(guān)系人的證據(jù)保全申請，應(yīng)當結(jié)合下列因素進行審查：(一)申請人是否已就其主張?zhí)峁┏醪阶C據(jù);(二)證據(jù)是否可以由申請人自行收集;(三)證據(jù)滅失或者以后難以取得的可能性及其對證明待證事實的影響;(四)可能采取的保全措施對證據(jù)持有人的影響。
第十二條 人民法院進行證據(jù)保全，應(yīng)當以有效固定證據(jù)為限，盡量減少對保全標的物價值的損害和對證據(jù)持有人正常生產(chǎn)經(jīng)營的影響。
證據(jù)保全涉及技術(shù)方案的，可以采取制作現(xiàn)場勘驗筆錄、繪圖、拍照、錄音、錄像、復(fù)制設(shè)計和生產(chǎn)圖紙等保全措施。
第十三條 當事人無正當理由拒不配合或者妨害證據(jù)保全，致使無法保全證據(jù)的，人民法院可以確定由其承擔(dān)不利后果。構(gòu)成民事訴訟法第一百一十一條規(guī)定情形的，人民法院依法處理。
第十四條 對于人民法院已經(jīng)采取保全措施的證據(jù)，當事人擅自拆裝證據(jù)實物、篡改證據(jù)材料或者實施其他破壞證據(jù)的行為，致使證據(jù)不能使用的，人民法院可以確定由其承擔(dān)不利后果。構(gòu)成民事訴訟法第一百一十一條規(guī)定情形的，人民法院依法處理。
第十五條 人民法院進行證據(jù)保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場，必要時可以根據(jù)當事人的申請通知有專門知識的人到場，也可以指派技術(shù)調(diào)查官參與證據(jù)保全。
證據(jù)為案外人持有的，人民法院可以對其持有的證據(jù)采取保全措施。
第十六條 人民法院進行證據(jù)保全，應(yīng)當制作筆錄、保全證據(jù)清單，記錄保全時間、地點、實施人、在場人、保全經(jīng)過、保全標的物狀態(tài)，由實施人、在場人簽名或者蓋章。有關(guān)人員拒絕簽名或者蓋章的，不影響保全的效力，人民法院可以在筆錄上記明并拍照、錄像。
第十七條 被申請人對證據(jù)保全的范圍、措施、必要性等提出異議并提供相關(guān)證據(jù)，人民法院經(jīng)審查認為異議理由成立的，可以變更、終止、解除證據(jù)保全。
三、本文的思考
抽樣檢查原本是質(zhì)量檢驗中常用的方案，通常是指通過檢查隨機抽取的一批產(chǎn)品中一定數(shù)量產(chǎn)品進行檢驗，查看是否合格，并運用概率論原理及統(tǒng)計學(xué)原理對整批產(chǎn)品進行分析，以判斷其是否具備合格的質(zhì)量。具體到本文討論的軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛中的證據(jù)保全工作，即是對保全范圍內(nèi)的確定數(shù)量的電腦隨機抽取一定的數(shù)量的電腦，查看這部分電腦中安裝訴爭軟件的情況，根據(jù)發(fā)現(xiàn)安裝訴爭軟件的電腦數(shù)據(jù)與抽取電腦數(shù)量的比例，推算整個保全范圍內(nèi)安裝訴爭軟件的電腦數(shù)量。
由此可見，抽檢的方法并不能準確的查明每臺電腦的安裝訴爭軟件的情況，與民事訴訟活動中應(yīng)當準確查明事實的審判原則存在差異。結(jié)合《最高院知識產(chǎn)權(quán)民事證據(jù)規(guī)定(2020)》的規(guī)定，本文認為人民法院在執(zhí)行證據(jù)保全裁定時，對于是否應(yīng)當采取抽檢方式作為執(zhí)行措施，應(yīng)當從以下方面進行考慮：
首先、人民法院不能直接決定采用抽檢方式進行證據(jù)保全。
人民法院在執(zhí)行證據(jù)保全裁定時，對于保全范圍內(nèi)的電腦，從查明事實的角度，對電腦安裝爭議軟件的情況本身是應(yīng)當逐一查明的，根據(jù)民事訴訟的程序要求，執(zhí)行法官不能直接決定采用抽檢的方式進行證據(jù)保全。在這種情形下，審理過程中，應(yīng)當結(jié)合其他證據(jù)綜合對證據(jù)保全中抽檢方式的取證內(nèi)容進行認定。
其次、被申請人對于法院直接決定采用抽檢方式進行證據(jù)保全有異議的，應(yīng)當向執(zhí)行法官當面提出，并由執(zhí)行法官記錄在證據(jù)保全筆錄。
《最高院知識產(chǎn)權(quán)民事證據(jù)規(guī)定(2020)》第十七條規(guī)定，被申請人對證據(jù)保全的措施提出異議并提供相關(guān)證據(jù)的，人民法院經(jīng)審查認為異議成立的，可以變更證據(jù)保全?？紤]到在這類案件的證據(jù)保全過程中的時效性要求，被申請人如對法院直接決定采用抽檢方式進行證據(jù)保全有異議的，應(yīng)當向執(zhí)行法官當場提出，并由執(zhí)行法官記錄在證據(jù)保全筆錄。而人民法院也應(yīng)當對被申請人提出的異議進行審查，并作出決定。
第三、在雙方當事人一致同意時，可以采用抽檢方式進行證據(jù)保全。
人民法院在在執(zhí)行證據(jù)保全裁定時，可以在筆錄中征求雙方當事人關(guān)于采用抽檢方式進行證據(jù)保全的意見，如果雙方當事人一致同意的，證據(jù)保全可以采用抽檢方式進行。此種情形下，被申請人在訴訟過程中如對抽檢方式提出異議的，則不應(yīng)予以支持。
最后、當被申請人無正當理由拒不配合或者妨害證據(jù)保全時，人民法院可以決定采用抽檢方式進行證據(jù)保全。
人民法院在在執(zhí)行證據(jù)保全裁定時，往往出現(xiàn)被申請人據(jù)不配合或者妨礙證據(jù)保全的情形，例如在上海市知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)滬73民初208號達索系統(tǒng)股份有限公司與上海同捷科技股份有限公司侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案件中，法院委托的鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見書證明，在證據(jù)保全過程中，被申請人有大量刪除電腦中CATIA軟件的行為。《最高院知識產(chǎn)權(quán)民事證據(jù)規(guī)定(2020)》第十三條規(guī)定，當事人無正當理由拒不配合或者妨害證據(jù)保全，致使無法保全證據(jù)的，人民法院可以確定由其承擔(dān)不利后果。因此，當人民法院在執(zhí)行證據(jù)保全裁定過程，如果出現(xiàn)被申請人拒不配合或者妨礙保全時，人民法院可以直接決定采用抽檢方式進行證據(jù)保全，而且在審理階段，可以按照前述規(guī)定，根據(jù)抽檢數(shù)據(jù)直接對侵權(quán)數(shù)量作出認定，因此而產(chǎn)生的后果由被申請人承擔(dān)。
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