原標(biāo)題：淺談外觀專利訴訟中“設(shè)計空間”的判斷時間
眾所周知，在外觀設(shè)計專利的確權(quán)與維權(quán)程序中，“設(shè)計空間”是一個影響較大的因素，從另一方面說，設(shè)計空間也會隨著時間的推移而變化，那么對于“設(shè)計空間”是應(yīng)該以專利申請日為基準(zhǔn)進行考量，還是應(yīng)該以侵權(quán)行為發(fā)生日為基準(zhǔn)進行考量?
法理依據(jù)
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》，簡稱《司法解釋二》中第十四條規(guī)定：
人民法院在認定一般消費者對于外觀設(shè)計所具有的知識水平和認知能力時，一般應(yīng)當(dāng)考慮被訴侵權(quán)行為發(fā)生時授權(quán)外觀設(shè)計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設(shè)計空間。設(shè)計空間較大的，人民法院可以認定一般消費者通常不容易注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別;設(shè)計空間較小的，人民法院可以認定一般消費者通常更容易注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別。
從上述規(guī)定可以看出，判斷某一個設(shè)計元素是否容易被一般消費者所注意到，該設(shè)計元素的“設(shè)計空間”的影響非常大，該影響會使判案法官的主觀意志受到偏移，甚至影響整個訴訟的走向。
同時從《司法解釋二》中規(guī)定來看，最高院是明確規(guī)定了設(shè)計空間的判斷應(yīng)該是以“侵權(quán)行為發(fā)生日”作為考量的依據(jù)。
但是筆者也發(fā)現(xiàn)，北京高院2017年發(fā)布的《侵權(quán)判定指南2017》中也對此有規(guī)定，其81條、82條、83條載明了：
81、判斷外觀設(shè)計是否相同或者相近似，應(yīng)當(dāng)以具有一般消費者知識水平和認知能力的判斷主體的整體視覺效果為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)以該外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般設(shè)計人員，或產(chǎn)品實際購買者的觀察能力為標(biāo)準(zhǔn)。
82、一般消費者，是一種假設(shè)的“人”，對其應(yīng)當(dāng)從知識水平和認知能力兩方面進行界定，界定時應(yīng)當(dāng)考慮外觀設(shè)計專利申請日時授權(quán)外觀設(shè)計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設(shè)計空間。
83、判斷外觀設(shè)計是否相同或者相近似時，可以要求當(dāng)事人提交證據(jù)證明相關(guān)設(shè)計特征的設(shè)計空間及現(xiàn)有設(shè)計狀況。
設(shè)計空間是指設(shè)計者在創(chuàng)作特定產(chǎn)品外觀設(shè)計時的自由度。設(shè)計空間受如下條件的限制：
(1)產(chǎn)品或其中零部件的技術(shù)功能;
(2)采用該類產(chǎn)品常見特征的必要性;
(3)現(xiàn)有設(shè)計的擁擠程度;
(4)其他可能對設(shè)計空間產(chǎn)生影響的因素，如經(jīng)濟因素(降低成本)等。
某一設(shè)計特征對應(yīng)的現(xiàn)有設(shè)計越多，對該特征設(shè)計空間擠占越顯著，其設(shè)計空間越小，替代性設(shè)計方案越少，細微差異會對整體視覺效果產(chǎn)生較大的影響;反之，現(xiàn)有設(shè)計越少，對該特征設(shè)計空間擠占越輕微，其設(shè)計空間越大，替代性設(shè)計方案越多，細微差異不會對整體視覺效果產(chǎn)生明顯的影響。
現(xiàn)有設(shè)計狀況是指在外觀設(shè)計專利申請日之前在國內(nèi)外為公眾所知的相同或相近種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計的整體狀況以及各設(shè)計特征的具體狀況。有證據(jù)證明現(xiàn)有設(shè)計具有與設(shè)計特征相同或基本相同的設(shè)計的，則該設(shè)計特征對產(chǎn)品整體視覺效果影響較小。
顯然，從北京高院的《侵權(quán)判定指南2017》中，可以看出其規(guī)定設(shè)計空間是以外觀設(shè)計專利“申請日”作為時間節(jié)點來作為依據(jù)。
從上述的兩個條款的表述來看，對“設(shè)計空間”的時間節(jié)點有著明顯的差異，這個明顯的差異會帶來什么的不同的結(jié)論呢?
舉例說明
筆者用一個日常生活中比較常見的產(chǎn)品作為例子，比如手機，如今市面上的手機外形千變?nèi)f化，但是主流手機通常不外乎都是大屏，筆者也隨便選幾個目前較為主流的手機圖片：
手機A
(涉案專利)
手機B
手機C
為了便于舉例說明，我們僅以手機的正面外觀設(shè)計作為考量對象，手機的背部、側(cè)部設(shè)計暫不作考量。手機A為涉案專利，手機B和手機C為涉案專利后出現(xiàn)的產(chǎn)品。作為一般消費者，假設(shè)在當(dāng)前這個時間節(jié)點(2023年)來判斷上述三款手機的正面設(shè)計，手機的正面設(shè)計無外乎就是屏幕、按鍵等，顯然“大屏、高占比”這種設(shè)計已經(jīng)在近幾年的手機產(chǎn)品上出現(xiàn)得非常頻繁，以至于一般消費者對于“大屏、高占比”這些設(shè)計已經(jīng)有了一定的“視覺疲勞”，所以更多地會關(guān)注屏幕上除了“大屏、高占比”之外的細微設(shè)計，比如前置攝像頭的布局、位置、大小。這種現(xiàn)象，用《司法解釋二》中的規(guī)定來說，就是“大屏、高占比”這種已經(jīng)有大量的設(shè)計出現(xiàn)，這個設(shè)計元素的設(shè)計空間已經(jīng)被擠占的非常小，所以一般消費者會更加注意手機正面的其他細節(jié)，就如剛剛所說的前置攝像頭的布局、位置、大小，反而是這種細節(jié)會更加讓一般消費者引起注意?；诖?，筆者也做個推測，假設(shè)左邊第一張圖中手機A圖片為涉案專利，手機B和手機C是侵權(quán)產(chǎn)品，在侵權(quán)判定時，由于前置攝像頭的這些細節(jié)區(qū)別對整體視覺效果影響較大，所以手機B和手機C大概率不構(gòu)成相似。
大家也注意到了一個細節(jié)，筆者上文的假設(shè)是以“當(dāng)前這個時間節(jié)點”來判斷，即如果是手機A的專利權(quán)人在今年(2023年)取證并起訴了手機B或手機C的當(dāng)事人時，是以“手機B或手機C”的侵權(quán)行為發(fā)生日作為判斷的時間節(jié)點，從而得出一個大概率不侵權(quán)的結(jié)論。
但是，筆者有一個大膽的假設(shè)，假設(shè)上文中左邊第一個圖手機A的專利申請于2008年，在2008年的時間節(jié)點，那個年代諾基亞還是手機領(lǐng)域的霸主，可能當(dāng)時最火的還流行全鍵盤手機，所謂的“大屏、高占比”的設(shè)計元素，在那個年代絕對是鮮有的設(shè)計元素，如果把“設(shè)計空間”的判斷時間節(jié)點定格在專利的申請日，也就是2008年，那么“大屏、高占比”這個設(shè)計元素的設(shè)計空間非常大，因為市場上基本沒有此類的設(shè)計，那么按照北京高院《侵權(quán)判定指南2017》的規(guī)定，如果設(shè)計空間非常大，一般消費者就不太容易注意到一些細節(jié)區(qū)別，即以專利申請日的時間節(jié)點來考量設(shè)計空間，反而不會注意到前置攝像頭的那些細微區(qū)別，這些細節(jié)不會對整體視覺效果產(chǎn)生影響。這樣的話，即便專利權(quán)人在之后5年~10年內(nèi)取證并起訴手機B和手機C(假設(shè)專利權(quán)還有效)，在侵權(quán)判定時，由于一般消費者所注意到的主要在于“大屏、高占比”，而手機B和手機C在這個設(shè)計元素上和涉案專利(手機A)基本一致，所以構(gòu)成相似侵權(quán)的概率非常大。
從上面兩個結(jié)果來看，由于設(shè)計空間的判斷時間節(jié)點不同，導(dǎo)致最終的侵權(quán)判斷結(jié)果截然相反，即同樣一個案例，如果以最高院《司法解釋二》中的規(guī)定來判斷，則大概率不侵權(quán)。如果以北京高院《侵權(quán)判定指南》中的規(guī)定來判斷，則大概率侵權(quán)。
個人感悟
筆者也在考慮為什么兩個法院在對同一個法理問題上出現(xiàn)了明顯的差異?筆者愚見，從筆者的經(jīng)驗上判斷，很大因素是上述兩個法院的所處于的立場有差異，從上面筆者分析的兩個結(jié)論來看，最高院的規(guī)定明顯是向社會公眾傾斜，不利于專利權(quán)人;而北京高院的規(guī)定明顯是向?qū)＠麢?quán)人方傾斜，而不利于社會公眾。
關(guān)于這個傾向性問題，筆者在另一個法理問題上也得以驗證，關(guān)于等同侵權(quán)的規(guī)定，北京高院的《侵權(quán)判定指南2017》第54條規(guī)定：
54、判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求的技術(shù)特征是否等同的時間點，應(yīng)當(dāng)以被訴侵權(quán)行為發(fā)生時為界限。
顯然在對于“等同侵權(quán)”這個問題上，北京高院又把時間節(jié)點推到“侵權(quán)行為發(fā)生日”，顯然與“設(shè)計空間”的時間節(jié)點則設(shè)計成不同。我們再仔細分析一下，把“等同侵權(quán)”的時間節(jié)點放在“侵權(quán)行為發(fā)生日”顯然也是向?qū)＠麢?quán)人傾斜，例如假設(shè)專利權(quán)人其權(quán)利要求中記載有一個技術(shù)特征A，過了10年后有廠家將技術(shù)特征A替換成技術(shù)特征B，假設(shè)該技術(shù)特征B是一項最近5年才廣泛使用的技術(shù)，如果以專利申請日的時間節(jié)點(即10年前)來判斷，顯然技術(shù)特征B很難與技術(shù)特征A等同，但是如果以“侵權(quán)行為發(fā)生日”，即當(dāng)下的時間來判斷，則技術(shù)特征B大概率能與技術(shù)特征A等同。所以北京高院將“等同侵權(quán)”的判斷時間刻意與“設(shè)計空間”的判斷時間進行區(qū)分，同樣是向?qū)＠麢?quán)人方傾斜。當(dāng)然，對于“等同侵權(quán)”的時間節(jié)點判斷上，最高院與北京高院是一致的，因為《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》的17條中有記載：
“等同特征，是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征。”
從對“設(shè)計空間”的時間判斷上的差異性來看，最高院的著眼點顯然會更上一層次，因為專利法的最終立法宗旨在專利法第一條規(guī)定“鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進科學(xué)技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展，制定本法”，其遠大目標(biāo)不言而喻，而北京高院則是嚴格的法律執(zhí)行者，應(yīng)該保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，不能讓創(chuàng)新主體喪失創(chuàng)新的積極性。從兩方立場來看，筆者認為也是合理，在自己的立場上發(fā)揮著各自的作用。
如果一定要說有傾向的話，筆者更加傾向于最高院《司法解釋二》的規(guī)定，在行業(yè)內(nèi)也有很多學(xué)者，比如滕俊強(北京超成律師事務(wù)所)提出——“最高院的這種規(guī)定，也是在督促專利權(quán)人不要怠于維權(quán)，在外觀設(shè)計專利授權(quán)公開后，當(dāng)開始出現(xiàn)相近似的仿造產(chǎn)品設(shè)計時，由于現(xiàn)存設(shè)計較少，設(shè)計空間會比較大，一般來講構(gòu)成侵權(quán)的可能性較大;但如果專利權(quán)人不去積極地維權(quán)以有效地震懾后續(xù)的仿造者或其他相近似設(shè)計的泛濫公開，會使相關(guān)具體設(shè)計特征的設(shè)計空間越來越小，此時被訴產(chǎn)品與涉案專利構(gòu)成近似的可能性會變小。相較之下，如果專利權(quán)人積極的進行維權(quán)，在一定程度上能夠避免后續(xù)相近似產(chǎn)品設(shè)計的泛濫，可在一定程度上避免設(shè)計空間的變小，即使在后出現(xiàn)完全相同的被訴產(chǎn)品，其成立侵權(quán)的可能性也要大一些。”筆者也比較認同這種說法，這與實用新型、發(fā)明的維權(quán)不同，我們現(xiàn)在很多實用新型、發(fā)明的專利權(quán)人其實并不急于維權(quán)，有時甚至等侵權(quán)方達到一定規(guī)模后再行動。而外觀專利，基于目前的法律規(guī)定，還是不能完全按照實用新型、發(fā)明的維權(quán)模式。
但是筆者愚見，筆者認為在實際判斷中也不應(yīng)該是完全以兩個極端時間節(jié)點來判斷設(shè)計空間，對于設(shè)計空間的考量，如果完全以最高院的侵權(quán)行為發(fā)生日來判斷也略有不妥，如果在設(shè)計空間較大的前提下，一些細微的區(qū)別設(shè)計并非侵權(quán)者自己原創(chuàng)設(shè)計，而是簡單地借鑒他人的設(shè)計進行替換或拼湊實現(xiàn)的，類似等同技術(shù)特征中判斷中并非自己付出了創(chuàng)造性勞動的設(shè)計，在這種情形下也應(yīng)該判斷構(gòu)成相似，適當(dāng)維護專利權(quán)人的合法權(quán)益，否則筆者認為對于專利權(quán)人而言也略有不公;當(dāng)然如果按照北京高院的專利申請日來判斷“設(shè)計空間”也略有不妥，假設(shè)在設(shè)計空間較小的情況下，如果一些區(qū)別設(shè)計是后來的設(shè)計者付出了大量的創(chuàng)造性勞動設(shè)計出的元素，這種設(shè)計元素在侵權(quán)糾紛中如果僅因為在專利申請日之后這個時間因素而被忽略注意，會使得專利權(quán)人的權(quán)力過大，反而會大量扼殺很多好的創(chuàng)新、好的設(shè)計，顯然不利于社會進步。所以筆者認為，在外觀侵權(quán)糾紛中，在基于設(shè)計空間這個概念上考量細微區(qū)別時，應(yīng)該適當(dāng)考量該細微區(qū)別是否是侵權(quán)行為人付出創(chuàng)造性勞動而設(shè)計出來的，再進行綜合判斷。關(guān)于“設(shè)計空間”的時間考量，標(biāo)準(zhǔn)和尺度上，期待著兩個法院日后能形成統(tǒng)一。
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