《專利審查指南》第二部分第四章第3.2.1.1節(jié)規(guī)定：判斷要求保護(hù)的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見，通常可按照以下三個步驟進(jìn)行：(1)確定最接近的現(xiàn)有技術(shù);(2)確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題;(3)判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。其中，區(qū)別特征的認(rèn)定是評述創(chuàng)造性的重要環(huán)節(jié)，是評價創(chuàng)造性的前提和基礎(chǔ)，直接影響到發(fā)明是否具備創(chuàng)造性的結(jié)論。
在區(qū)別特征認(rèn)定過程中，常常遇到需要判斷技術(shù)特征之間是否密切關(guān)聯(lián)的情況，本文通過審查實(shí)踐中的具體案例探討區(qū)別特征認(rèn)定過程中技術(shù)特征是否密切關(guān)聯(lián)的判斷方式以及對創(chuàng)造性評判的影響。
【理念闡述】
在化學(xué)領(lǐng)域?qū)＠臋?quán)利要求中，不但包含結(jié)構(gòu)、組成和含量特征，還包含結(jié)構(gòu)關(guān)系和組成關(guān)系特征，在評判創(chuàng)造性時，需要充分考慮特征之間的關(guān)聯(lián)性。如果某個特征和其它特征一起才能實(shí)現(xiàn)其在發(fā)明技術(shù)方案中的功能和作用，并獲得相應(yīng)的技術(shù)效果，即這兩個或多個特征是密切關(guān)聯(lián)、不可分割的，那么，要將這些特征作為一個整體被認(rèn)定為區(qū)別特征，并且，在確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題和認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)是否給出技術(shù)啟示時都需要將其整體考量。反之，如果該特征在技術(shù)方案中可以獨(dú)立發(fā)揮其功能和作用時，該特征與其他特征不是密切關(guān)聯(lián)的，則可以對特征分別進(jìn)行分析評述。
在確定特征之間的關(guān)聯(lián)性時，要立足于本專利說明書中對于特征及其功能和作用的記載，并且結(jié)合說明書中實(shí)施例和相應(yīng)的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)所能證明的技術(shù)效果，站位本領(lǐng)域技術(shù)人員的技術(shù)水平，根據(jù)其掌握的技術(shù)知識和能力，客觀分析技術(shù)特征之間的相互關(guān)系，從多角度多層次得出結(jié)論。
【案例演繹】
某專利權(quán)無效宣告請求案的權(quán)利要求1要求保護(hù)一種防水膜，由以下組成：具有兩個表面的撓性載體片，在載體片的一個表面上的防水壓敏粘合劑層，壓敏粘合劑層的平均厚度為75微米-500微米且具有外暴露表面，和直接粘附于壓敏粘合劑的外暴露表面的反射性無機(jī)粒子，其中反射性無機(jī)粒子包括磨碎的白水泥，反射性無機(jī)粒子的平均粒徑為100微米-600微米，其近似等于或大于壓敏粘合劑層的平均厚度，其中反射性無機(jī)粒子覆蓋壓敏粘合劑的外暴露表面的80%-100%，并且防水膜不包括可剝離的防粘層。
最接近的現(xiàn)有技術(shù)為證據(jù)1.證據(jù)1公開了一種防水膜，包含涂敷了二氧化硅等粒子的壓敏粘合劑層，粒子尺寸為50-100微米。粒子嵌在粘合劑中并且部分暴露。粘合劑層厚度為127-1524微米。使用一種涂覆層把顆粒結(jié)合到粘合劑上，以便與向防水膜澆筑的水硬性膠結(jié)組合物接觸。
該案中，權(quán)利要求1中記載的“防水膜不包括可剝離的防粘層”采用否定式的表達(dá)方式，排除了防水膜包括可剝離防粘層的技術(shù)方案。由于證據(jù)1中沒有具體的文字表述其防水膜是否包含可剝離防粘層，該特征是否構(gòu)成權(quán)利要求1與證據(jù)1相比的區(qū)別特征，成為雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)。
合議組在審理過程中，首先，考查涉案專利說明書中關(guān)于該特征的記載，說明書中記載該膜不具有可剝離的防粘層，防粘層用于防止當(dāng)膜被卷起時，膜的粘合劑部分粘貼至載體片或膜的其他部分，使用相對大的直徑的粒子具有防止粘連的優(yōu)勢。其次，進(jìn)一步分析制備防水膜的實(shí)施例、對比例以及測試的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，通過分析可以獲知，當(dāng)反射性無機(jī)粒子的平均粒徑未落入100-600微米范圍內(nèi)，或者遠(yuǎn)小于壓敏粘合劑層厚度時，所得防水膜的抗粘連性較差，而當(dāng)反射性無機(jī)粒子的平均粒徑落入100-600微米范圍內(nèi)，同時近似等于或大于壓敏粘合劑層厚度時，所得防水膜的抗粘連性較好。也就是說，涉案專利中防水膜的剝離粘結(jié)力在反射性無機(jī)粒子平均粒徑大于壓敏粘合劑層厚度的樣本中抗粘連性較好，而只有在抗粘連性較好的情況下，防水膜才可以不包括可剝離防粘層，由此可知，涉案專利中關(guān)于反射性無機(jī)粒子平均粒徑和壓敏粘合劑層厚度之間的大小關(guān)系的限定實(shí)質(zhì)上是實(shí)現(xiàn)防水膜不包括可剝離防粘層的關(guān)鍵技術(shù)手段。在確認(rèn)防水膜不包括可剝離的防粘層是否構(gòu)成區(qū)別特征時，需要同時考慮反射性無機(jī)粒子粒徑和壓敏粘合劑層厚度之間的大小關(guān)系特征，即這兩個特征之間是密切關(guān)聯(lián)的。最后，考查證據(jù)1中公開的內(nèi)容，證據(jù)1中沒有關(guān)于防水膜是否包括可剝離的防粘層的相關(guān)文字記載，也沒有防水膜可剝離實(shí)驗(yàn)的相關(guān)實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)予以說明。同時，證據(jù)1中公開了涂覆顆粒的粒徑為50-100微米，膠粘層的厚度為127-1524微米，即，證據(jù)1中分別公開了顆粒粒徑和膠粘劑層厚度的數(shù)值范圍，但是沒有重點(diǎn)關(guān)注兩者之間的大小關(guān)系。并且，將證據(jù)1中顆粒粒徑50-100微米與膠粘層厚度127-1524微米相比較可知，證據(jù)1公開的技術(shù)方案中顆粒粒徑是小于膠粘劑層厚度的，此時，結(jié)合涉案專利說明書的記載和本領(lǐng)域技術(shù)人員的技術(shù)知識可知，如果其防水膜不包括可剝離的防粘層，則抗粘連性較差，證據(jù)1的防水膜是必然具備可剝離的防粘層才能在應(yīng)用前方便儲存或運(yùn)輸。綜合上述分析可知，證據(jù)1中從整體上沒有公開或教導(dǎo)涉案專利中所述的反射性無機(jī)粒子的平均粒徑近似等于或大于壓敏粘合劑層的平均厚度，以及防水膜不包括可剝離的防粘層，上述兩個特征構(gòu)成了權(quán)利要求1與證據(jù)1相比的區(qū)別特征。
如前所述，上述兩個特征是相互關(guān)聯(lián)的，將其作為一個整體，能夠確定涉案專利實(shí)際解決的技術(shù)問題是如何獲得不需要去除防粘層的防水膜。在其他現(xiàn)有技術(shù)沒有給出通過限定無機(jī)粒子平均粒徑和壓敏粘合劑層厚度之間大小關(guān)系從而使防水膜可以不包括可剝離防粘層的技術(shù)啟示的情況下，涉案專利權(quán)利要求具備創(chuàng)造性。
由上述案例引發(fā)如下幾點(diǎn)思考：
(1)權(quán)利要求中的特征采用否定式的表達(dá)方式，排除了部分技術(shù)方案，在證據(jù)1中沒有文字公開是否排除所述方案的情況下，不能簡單地將上述特征認(rèn)定為區(qū)別特征，需深入分析上述特征表達(dá)的技術(shù)內(nèi)涵。具體到本案，分析涉案專利說明書記載的內(nèi)容可知，防水膜不包括可剝離的防粘層需要防水膜具有較好的抗粘連性，而較好的抗粘連性是通過無機(jī)粒子平均粒徑與壓敏粘合劑層大小關(guān)系的限定實(shí)現(xiàn)的。通過涉案專利說明書記載的內(nèi)容，確定該特征所表達(dá)的技術(shù)內(nèi)涵，進(jìn)而確定該特征與其他特征之間的關(guān)聯(lián)性，據(jù)此，將粒徑與粘合劑層厚度的大小關(guān)系作為判定該特征是否構(gòu)成區(qū)別特征的重要依據(jù)。通過分析特征之間的關(guān)聯(lián)性，明確涉案專利中通過哪些技術(shù)手段而得以實(shí)現(xiàn)部分技術(shù)方案的排除，挖掘該技術(shù)特征的實(shí)質(zhì)性含義有利于準(zhǔn)確判斷其是否構(gòu)成了與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別特征。
(2)在確定技術(shù)特征之間的關(guān)聯(lián)性時，主要是從涉案專利中是否有文字記載兩者為密切關(guān)聯(lián)，實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)能否證明兩者為密切關(guān)聯(lián)，現(xiàn)有技術(shù)中是否公開兩者為密切關(guān)聯(lián)，以及結(jié)合本領(lǐng)域技術(shù)人員的技術(shù)知識可否斷定兩者密切關(guān)聯(lián)等多角度多層次進(jìn)行分析，綜合考量得出結(jié)論。其中，涉案專利中記載的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)所能證明的技術(shù)效果是判定技術(shù)特征關(guān)聯(lián)性的重要依據(jù)，化學(xué)是實(shí)驗(yàn)科學(xué)，如果僅有專利權(quán)人的主觀斷言，則不具有足夠的說服力。
(3)在專利審查程序中，將涉案專利與最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行對比時，并非是對單獨(dú)的技術(shù)特征作比對，而是需要考慮整體技術(shù)方案，包括分析各技術(shù)特征在整體技術(shù)方案中所起的作用、解決的技術(shù)問題、產(chǎn)生的技術(shù)效果等，因而，在確定區(qū)別特征時，需要考量技術(shù)特征之間是否存在技術(shù)上的密切關(guān)聯(lián)性，能否整體實(shí)現(xiàn)技術(shù)效果，避免將權(quán)利要求中記載的技術(shù)特征割裂化而導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定的偏差。在準(zhǔn)確、全面確定區(qū)別特征的基礎(chǔ)上，才能對技術(shù)方案是否具備創(chuàng)造性得出正確的結(jié)論。
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