原標題：撰寫發(fā)明或者實用新型專利時對技術領域的考量
發(fā)明或者實用新型專利的技術領域應當是綜合考慮主題名稱等權利要求的全部內容、說明書關于技術領域和背景技術的記載，以及該技術方案所實現(xiàn)的功能和用途等確定。換言之，發(fā)明或者實用新型專利的技術領域應當根據(jù)所要保護的技術方案能夠解決的技術問題和實現(xiàn)的功能用途來確定。
一、法律法規(guī)對于發(fā)明或者實用新型專利中技術領域的相關規(guī)定
《專利法》規(guī)定申請發(fā)明或者實用新型專利的說明書應當對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現(xiàn)為準。[1]《專利法實施細則》規(guī)定發(fā)明或者實用新型專利申請的說明書應當包括技術領域。[2]《專利審查指南》規(guī)定發(fā)明和實用新型專利中技術領域應當是要求保護的發(fā)明或實用新型技術方案所屬或者直接應用的具體技術領域，而不是上位的或者相鄰的技術領域，也不是發(fā)明或者實用新型本身。[3]《最高人民法院關于審理專利授權確權行政案件適用法律若干問題的規(guī)定(一)》規(guī)定人民法院確定權利要求限定的技術方案的技術領域，應當綜合考慮主題名稱等權利要求的全部內容、說明書關于技術領域和背景技術的記載，以及該技術方案所實現(xiàn)的功能和用途等。[4]
筆者認為，從以上專利法及相關法律法規(guī)和司法解釋可看出，雖然現(xiàn)行的專利法體系沒有給出“技術領域”的明確法律定義，但可以確定的是，發(fā)明或者實用新型專利中，需要寫明的技術領域是所屬或者直接應用的技術領域，并且該所屬技術領域的技術人員在通讀發(fā)明或者實用新型專利時，能夠實施發(fā)明或者實用新型專利所要求保護的技術方案。而且，發(fā)明或者實用新型專利的技術領域應當是綜合考慮主題名稱等權利要求的全部內容、說明書關于技術領域和背景技術的記載，以及該技術方案所實現(xiàn)的功能和用途等確定。換言之，發(fā)明或者實用新型專利的技術領域應當根據(jù)所要保護的技術方案能夠解決的技術問題和實現(xiàn)的功能用途來確定。
二、專利授權確權階段中涉及技術領域的相關案例判旨
以下從兩個司法判決來看法院對發(fā)明或實用新型專利中技術領域的考量。
北知院在(2015)京知行初字第6679號(“6679號案”)判決書中指出，創(chuàng)造性判斷的實質是本領域技術人員對發(fā)明創(chuàng)造性的重構，而非對各對比文件中所公開內容的機械結合，其判斷必然需要反映客觀的研發(fā)規(guī)律。如果最接近現(xiàn)有技術與訴爭發(fā)明創(chuàng)造的應用領域并不相同，客觀上本領域技術人員不會產生改進動機，該發(fā)明創(chuàng)造具備創(chuàng)造性。[5]
該“6679號案”中，北知院認為，被訴決定認定本申請實際解決的技術問題為“降低封閉核廢料的容器內聚集的氫氣濃度、選擇另一種膠凝基質的替代方案”，這一認定意味著對比文件1客觀存在“封閉核廢料的容器內聚集的氫氣濃度過高”這一技術問題。只有如此，本領域技術人員才有可能產生解決該問題的動機，并基于這一動機去檢索現(xiàn)有技術以獲得解決該技術問題的技術手段，最終獲得本申請權利要求5的技術方案。被訴決定中選用對比文件1作為評價該申請權利要求5的創(chuàng)造性的最接近現(xiàn)有技術，然而該對比文件1為一種用于電池中的吸氫材料，該申請權利要求5雖亦包含吸氫材料，但該產品為一種封閉核廢料的容器。其客觀上不可能存在涉案專利實際能夠解決的“封閉核廢料的容器內聚集的氫氣濃度過高”這一技術問題，從而認定該對比文件1應用的技術領域與該申請權利要求5完全不一樣，因而，得出的結論是以對比文件1為基礎技術的情況下，結合其他現(xiàn)有技術也將無法獲得該申請權利要求5.
筆者認為，從北知院的“6679號案”判決書可知，在判斷申請專利的創(chuàng)造性時，需要同時判斷該申請專利和現(xiàn)有技術所屬的技術領域，對于申請專利技術領域的判斷，通過其權利要求書限定的技術方案所能夠解決的技術問題來確定，并且可以進一步結合說明書記載的內容加以確定;對于現(xiàn)有技術技術領域的判斷，則需要判斷其是否可能存在申請專利所需要解決的技術問題，如果該現(xiàn)有技術存在申請專利所能夠解決的技術問題，那么該現(xiàn)有技術的技術領域可能與涉案專利相同、相近或者相關。如此，本領域技術人員就有動機以該現(xiàn)有技術為基礎去結合其他現(xiàn)有技術，以此來獲得申請專利，反之則無法據(jù)此獲得申請專利。
最高院在(2011)知行字第19號(“19號案”)判決書中指出，對于發(fā)明或者實用新型專利而言，需要設立合理的創(chuàng)造性判斷標準。發(fā)明專利和實用新型專利的創(chuàng)造性標準不同，因此技術比對時所考慮的現(xiàn)有技術領域也應當有所不同。考慮到實用新型專利創(chuàng)造性標準要求較發(fā)明專利低，因此在評價其創(chuàng)造性時所考慮的現(xiàn)有技術領域范圍應當較窄，一般應當著重比對實用新型專利所屬技術領域的現(xiàn)有技術。但是在現(xiàn)有技術已經給出明確的技術啟示，促使本領域技術人員到相近或者相關的技術領域尋找有關技術手段的情形下，也可以考慮相近或者相關技術領域的現(xiàn)有技術。[6]
該“19號案”中，最高院認為，涉案專利權利要求1的技術方案與最接近的現(xiàn)有技術證據(jù)7(一種體力測定器)公開的內容相比，區(qū)別技術特征在于測力傳感器不同，測力傳感裝置為涉案專利的相關技術領域。為了評價測力傳感器的創(chuàng)造性，專利復審委員會考慮了證據(jù)2(手提式數(shù)字顯示電子秤，用于測重力)，將其測力傳感器與涉案專利的傳感器進行比對。雖然握力計和電子秤都是測力裝置，但二者分別具有不同的特定用途。同時，重力和人手的握力相比較，施力對象不同，施力方向也不同，重力單純向下，人手的握力不是單純向下而是從四周向中心，所以二者不屬于相同技術領域。但涉案專利與手提式數(shù)字顯示電子秤功能相同，用途相近，二者測力傳感器的測力原理基本相同，可以將手提式數(shù)字顯示電子秤視為涉案專利的相近技術領域。但是，由于現(xiàn)有技術并未給出明確的技術啟示，專利復審委員會在評價涉案專利的創(chuàng)造性時考慮手提式電子秤的測力傳感器屬于適用法律錯誤。即，雖然認定現(xiàn)有技術與涉案專利二者不屬于相同技術領域，但屬于相近技術領域。然而，由于現(xiàn)有技術并未給出明確的技術啟示，因此，本領域技術人員不能夠從該現(xiàn)有技術直接、毫無疑義地確定相關的技術啟示。如此，本領域技術人員不能輕易想到將該現(xiàn)有技術證據(jù)7的傳感器運用到本領域來獲得涉案專利。
筆者認為，從最高院的“19號案”判決書可知，雖然要求在評價發(fā)明和實用新型的創(chuàng)造性時需要求有所差異，即進行技術比對時對實用新型專利所考慮的現(xiàn)有技術領域應當更窄，但其沒有否定不可以使用相近或者相關技術領域的現(xiàn)有技術。換言之，要判斷現(xiàn)有技術是否會對涉案專利(包括發(fā)明和實用新型)的創(chuàng)造性造成影響，歸根結底還是要分析現(xiàn)有技術限定的技術方案是否在客觀上可能存在涉案專利需要解決的技術問題，或者是否在客觀上可以解決涉案專利能夠解決的技術問題，據(jù)此判斷涉案專利是否給出明確的技術啟示，進而判斷是否可以使用該現(xiàn)有技術來評價涉案專利的創(chuàng)造性。
三、撰寫發(fā)明或實用新型專利時如何選擇技術領域
根據(jù)筆者多年的專利撰寫經驗總結，可以將發(fā)明或實用新型專利中的技術領域分為“狹義上的技術領域”和“廣義上的技術領域”。通常，“狹義上的技術領域”可以認為是較窄的技術領域，“廣義上的技術領域”則可以認為是較寬的技術領域。一份涉案專利(申請專利)，一般通過閱讀其背景技術、權利要求書、具體實施方式可以判斷出該技術方案所屬的技術領域。若現(xiàn)有技術與涉案專利同屬“狹義上的技術領域”，則可以直接采用該現(xiàn)有技術來評價涉案專利的創(chuàng)造性，若現(xiàn)有技術與該涉案專利不屬于相同的“狹義上的技術領域”，但屬于相同的“廣義上的技術領域”，還需要進一步判斷該現(xiàn)有技術是否給出了明確的技術啟示，如果該現(xiàn)有技術未給出明確的技術啟示，那么則不能直接采用該現(xiàn)有技術來評價涉案專利的創(chuàng)造性;反之，如果該現(xiàn)有技術給出明確的技術啟示，那么可以采用該現(xiàn)有技術來評價涉案專利的創(chuàng)造性。
以下筆者假設一具體實施例來進行說明：
?采用以上兩種不同的背景技術、權利要求書和具體實施方式的撰寫方式，分別可以呈現(xiàn)出：第一種撰寫方式是針對家用電器的底座存在A問題而提出，涉及的具體的技術領域為家用電器領域;而第二種撰寫方式明顯是針對洗碗機的底座存在A問題而提出，涉及的具體的技術領域為洗碗機領域。該兩種不同技術領域的選擇會在后續(xù)的授權或確權程序中存在何種影響呢?
筆者認為，對于第一種選擇家用電器作為技術領域的撰寫方式，在評價其技術方案創(chuàng)造性選用現(xiàn)有技術時，一般可以選擇各種具有底座的家用電器的現(xiàn)有技術作為對比文件使用。例如，可以選擇烤箱、微波爐、消毒器等具有底座的家用電器相關的現(xiàn)有技術作為對比文件評價其創(chuàng)造性;而對于第二種選擇洗碗機作為技術領域的撰寫方式，在評價其技術方案創(chuàng)造性選用現(xiàn)有技術時，則往往需要選同屬洗碗機領域的現(xiàn)有技術作為對比文件評價其創(chuàng)造性，如果選用的現(xiàn)有技術是屬于洗碗機之外的其他家用電器領域的，則要進一步判斷該現(xiàn)有技術是否給出明確的技術啟示，如果給出了明確的技術啟示，也可以采用該洗碗機之外家用電器技術領域的現(xiàn)有技術作來評價涉案專利的創(chuàng)造性。相對來說，需要檢索到屬于洗碗機之外的其他家用電器領域的現(xiàn)有技術來評價該技術方案的創(chuàng)造性顯然會更加困難。由此可知，發(fā)明或實用新型專利所限定的技術領域較寬時，則更易檢索到現(xiàn)有技術來評價其創(chuàng)造性，反之則更難檢索到現(xiàn)有技術來評價其創(chuàng)造性。
基于以上的分析，在進行發(fā)明或者實用新型專利撰寫時，可以大致遵循以下的思路來選擇所要保護的技術方案的技術領域：
第一，發(fā)明人提供技術方案后，先確定其能夠解決的技術問題，基于該技術問題初步確定該技術方案的“狹義上的技術領域”，然后針對該技術方案進行“狹義上的技術領域”的現(xiàn)有技術檢索;
第二，若檢索到有同屬“狹義上的技術領域”的現(xiàn)有技術證據(jù)可能影響該技術方案的創(chuàng)造性，那么可以選用該“狹義上的技術領域”來撰寫專利，通過在專利文件的背景技術、權利要求書和具體實施方式中結合描述清楚該專利是適用解決基于此“狹義上的技術領域”的現(xiàn)有技術存在的問題而提出的;當然，還可以進一步考慮是否可以選用一個應用領域更窄的技術領域;如此，在后續(xù)授權和確權階段，通常只能夠檢索到同屬該“狹義上的技術領域”的現(xiàn)有技術才能夠評價其創(chuàng)造性，如果需要擴大到“廣義上的技術領域”的現(xiàn)有技術來評價其創(chuàng)造性，則需要證明該“廣義上的技術領域”的現(xiàn)有技術能夠給出明確的技術啟示，這樣可以確保該技術方案更容易授權，以及授權后的穩(wěn)定性更佳;
第三，若沒有檢索到同屬“狹義上的技術領域”的現(xiàn)有技術，還需要進一步檢索與該“狹義上的技術領域”相近或者相關的現(xiàn)有技術，若無法檢索到與該“狹義上的技術領域”相近或者相關的現(xiàn)有技術，則可以確定一“廣義上的技術領域”來撰寫專利，通過在專利文件的背景技術、權利要求書和具體實施方式中結合描述清楚該技術方案能夠適用于更廣技術的技術領域中來解決該技術領域中存在的相關技術問題，擴大專利的保護范圍;如此，在后續(xù)用權階段進行技術特征比對時，更容易得出侵權成立的結論。
以上是筆者對發(fā)明或實用新型專利撰寫時如何選擇技術領域的一些認識和看法，供大家參考。
參考文獻：
[1]《專利法》第二十六條第三款的規(guī)定
[2]《專利法實施細則》第十七條第一款的規(guī)定
[3]《專利審查指南》第二部分第二章關于技術領域的規(guī)定
[4]《最高人民法院關于審理專利授權確權行政案件適用法律若干問題的規(guī)定(一)》第十二條的規(guī)定
[5](2015)京知行初字第6679號判決書
[6](2011)知行字第19號判決書
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