“指示性使用也是商標侵權(quán)案中未構(gòu)成侵權(quán)的主要抗辯理由之一，但由于我國《商標法》對此并未有完善的規(guī)定，本文將從這一概念的來源和司法案例入手探究指示性使用的認定標準。”
商標的核心功能是區(qū)分商品或服務的來源，區(qū)分作用則需要通過實際使用來得以實現(xiàn)，因此商標的生命力在于使用?！渡虡朔ā繁Ｗo注冊商標專用權(quán)，其中包括商標禁止權(quán)，即商標注冊人可以禁止其他單位和個人，未經(jīng)許可擅自在與其核準商品或服務項目相同或類似的商品或服務上使用與注冊商標相同或近似的商標的權(quán)利。但此處的禁止權(quán)并非禁止他人以任何方式使用注冊商標，注冊權(quán)人無法禁止他人對其商標進行合理使用，《商標法》第五十九條限定了合理使用的范圍，包括直接表示商品質(zhì)量、功能等特點的，或含有地名的商標，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人使用。但實踐中，為表明自己是他人品牌的銷售商、說明自己的零件產(chǎn)品適配用途、或為他人品牌的產(chǎn)品提供維修服務、或權(quán)利用盡狀態(tài)下轉(zhuǎn)賣商品時，往往需要使用該品牌進行描述或指代，理論界將此種使用情形成為“指示性使用”。指示性使用也是商標侵權(quán)案中未構(gòu)成侵權(quán)的主要抗辯理由之一，但由于我國《商標法》對此并未有完善的規(guī)定，本文將從這一概念的來源和司法案例入手探究指示性使用的認定標準。
一、指示性使用的概念來源
理論界普遍認為，“指示性使用”這一概念來源于美國，且正式確立于1992年美國的NewKids案，該案中被告是兩家報社，二者分別出版的兩份報紙中均涉及一份調(diào)查問卷，調(diào)查問卷的內(nèi)容包含題目“哪5個是你最喜歡的?”，答案選項包含了流行音樂組合“New Kids On The Block”，據(jù)此，該組合起訴兩家報社，認為他們在商業(yè)活動中未經(jīng)許可使用了前述商標，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院認為“商業(yè)用戶有權(quán)獲得名義合理使用辯護，只要他符合以下三個要求：首先，如果不使用該商標就不易識別的此項產(chǎn)品或服務;其次，在合理限度內(nèi)進行使用;第三，用戶不得做任何暗示與商標持有人有贊助或認可關(guān)系”。但指示性使用的認定標準在美國的發(fā)展并非一帆風順，后續(xù)也經(jīng)過激烈的學術(shù)爭論，歷經(jīng)The Beach Boy案和Century 21 Real Estate CorpV. Lengding Tree案，最終第三巡回上訴法院采用兩步走的認定方法，即先由原告提供可能造成混淆的初步證據(jù)，再根據(jù)NewKids案確立的規(guī)則進行分析。此后，歐盟、德國、英國均以立法的形式對指示性使用進行了規(guī)定，即在必要時需說明商品服務的用途，尤其是在配件或零售件領(lǐng)域，以符合工商業(yè)誠實信用原則的方式使用他人商標的，不屬于商標侵權(quán)行為。
二、我國關(guān)于指示性使用的相關(guān)規(guī)定
《商標法》第五十九條僅對合理使用進行了限定，且僅限于描述性使用的范圍。但指示性使用的身影仍然出現(xiàn)在了一些規(guī)范性文件中，例如《國家工商行政管理局關(guān)于禁止擅自將他人注冊商標用作專賣店(專修店)企業(yè)名稱及營業(yè)招牌的通知》第2條規(guī)定：商品銷售網(wǎng)點和提供某種服務的站點，在需說明經(jīng)營商品及提供服務的業(yè)務范圍時，可使用“本店修理××產(chǎn)品”“本店銷售××西服”等敘述性文字，且其字體應一致，不得突出其中商標部分。《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第26個問題的解答指出：“構(gòu)成正當使用商標標識的行為應當具備以下要件：(1)使用出于善意;(2)不是作為自己商品的商標使用;(3)使用只是為了說明或描述自己的商品。”第27個問題的解答，列舉了屬于正當使用商標標識的行為，其中第(3)項行為是：“在銷售商品時，為說明來源、指示用途等在必要范圍內(nèi)使用他人注冊商標標識的”。
此外，根據(jù)最高院和部分地方高院的政策指導文件可知，指示性使用通常被認為包含于正當使用中，例如：《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第22條規(guī)定“被訴侵權(quán)人為描述或者說明其產(chǎn)品或者服務的特點而善意合理地使用相同或者近似標識的，可以依法認定為正當使用”，《江蘇省高級人民法院侵害商標權(quán)民事糾紛案件審理指南》第6.1.2 條規(guī)定“指示商品或服務特點、來源等的指示性使用在產(chǎn)品修理、零配件制造、產(chǎn)品銷售、產(chǎn)品組裝等商業(yè)領(lǐng)域中，經(jīng)營者為了向消費者描述其制造、銷售的商品或提供的服務內(nèi)容、來源等，應當允許其合理使用商標權(quán)人的商標。但經(jīng)營者必須遵守指示性合理使用的規(guī)則，在使用時應當基于誠信善意，不能以描述的需要為由隨意擴大使用商標權(quán)人的商標，使用商標的具體形式、程度應保持在合理范疇之內(nèi)，不會對商標權(quán)人的合法權(quán)益造成損害。”《四川省高級人民法院侵害商標權(quán)案件審理指南》8.5 條提到“審查被告是出于描述、說明商品的目的善意使用相關(guān)標識，還是出于攀附他人商譽等不當目的惡意使用原告商標;”《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第27項回答“在銷售商品時，為說明來源、指示用途等在必要范圍內(nèi)使用他人注冊商標標識的”等等。
但由于上述指導性文件位階較低，且具有地域局限性，尚無法避免法律條文相對司法實踐的滯后性，因此，關(guān)于指示性使用的認定和判斷標準仍需參考司法案例的審判觀點。
三、指示性使用的司法案例觀點
作為侵權(quán)抗辯的重要理由之一，司法實踐中早有指示性使用的觀點出現(xiàn)，相比法律條文的規(guī)定也更為先進。但也正是由于立法階段的空白，從而導致司法判例觀點不一，本文將對部分代表性案例進行評述，以茲探究指示性使用在司法實踐中的應用標準。
（一）司法判例對指示性使用的界定
在(2014)浙臺知民初字第108號郭東林與徐夢珂侵害商標權(quán)糾紛案中，法院認為“為指示其所銷售商品的品牌信息，在商品名稱中標明商品品牌應屬于商標指示性使用。”在(2014)蘇知民終字第0142號聯(lián)想(北京)有限公司與顧某某侵害商標權(quán)糾紛案中，法院認為“商標的指示性合理使用是指經(jīng)營者在商業(yè)活動中善意合理地使用他人注冊商標以客觀說明自己商品或者服務的來源、用途、服務對象及其他商品本身固有的特性，一般要求使用者系基于誠信善意，使用商標的具體形式、程度也應保持在合理范疇之內(nèi)，且未對商標權(quán)人的合法權(quán)益造成損害。”在(2019)遼07民初22號北京九牧廚衛(wèi)股份有限公司與葫蘆島市龍崗區(qū)匯雨五金商行商標權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中，法院認為“商標的指示性使用是指經(jīng)營者在商業(yè)活動中善意合理地使用他人注冊商標，客觀地說明自己商品或服務源于他人的商品或服務。”在(2021)滬73民終596號克魯勃潤滑劑(上海)有限公司等與袁建國等侵害商標權(quán)糾紛案中，法院認為“商標的合理使用包括敘述性使用、指示性使用、說明性使用等。所謂指示性使用是指使用人善意、合理地使用權(quán)利人的商標，并客觀而無歧義地說明自己商品的性質(zhì)。”另有(2018)皖01民初624號“周黑鴨”商標侵權(quán)案和(2015)京知民初字第1944號“老干媽”商標侵權(quán)案中，法院認為“商標法上的指示性使用是指為指明產(chǎn)品服務的種類而使用他人的商標，同樣該種使用情形下，應當不致引起一般消費者或者相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆誤認或不恰當聯(lián)想，否則即非指示性使用。實踐中商標指示性使用是指，在銷售商品時，為說明產(chǎn)品來源、指示產(chǎn)品用途等在必要范圍內(nèi)使用他人注冊商標標識的行為，屬于正當使用他人商標標識的行為”等等。司法觀點中頻頻出現(xiàn)對“指示性使用”的定義，也透露出構(gòu)成指示性使用需基本滿足“善意”和“合理必要”等要件。
（二）指示性使用構(gòu)成要件的審判觀點
司法實踐對指示性使用的構(gòu)成要件觀點不一，主要集中在二要件說、三要件說。二要件說即指商標指示性使用需滿足主觀上出于善意和客觀上需在合理的限度范圍內(nèi)。實踐中，對于二要件中的“善意”與“合理必要”并無爭議，爭議點在于在滿足前述兩項標準后，是否需要考慮“不會產(chǎn)生混淆和誤認的可能性”，此即為三要件說。實踐中采取三要件說的司法案例占大多數(shù)，筆者在此借助相關(guān)案例進行闡述：
縱覽上述相關(guān)司法案例審判觀點可知，大多數(shù)案件中會把“使用行為不會使相關(guān)公眾產(chǎn)生任何混淆和誤認”作為指示性使用的要件之一。有的法院單獨將不會造成混淆和誤認作為一項標準，例如(2017)滬73民終23號案和(2018)皖01民初624號案;有的法院認為商標使用行為容易引起混淆與誤認的即屬于超出合理范圍，例如(2014)蘇知民終字第0142號案和(2019)湘民終7號案;也有法院認為正是由于商標使用行為超出合理必要的限度，故而引起混淆和誤認，不構(gòu)成商標指示性使用，如(2015)滬知民終字第185號案和(2020)遼01民初123號案。此外，如上述(2019)滬民再5號案中，再審法院為追求利益平衡，調(diào)整原一、二審判決的三要件說觀點，認為客觀上可能導致消費者產(chǎn)生混淆的商標使用行為并非一概不構(gòu)成商標合理使用，即使可能導致混淆的也應綜合考量善意、合理必要及商業(yè)管理等因素綜合判斷。
四、指示性使用的相關(guān)問題考量
理論與司法實踐中，對于指示性使用是否為商標性使用和是否應當考慮混淆和誤認存在一定的爭議，這兩項問題的厘清關(guān)系到指示性使用的認定標準，筆者認為存在討論的必要性性。
（一）指示性使用是否為商標性使用
部分學者認為，指示性使用并非商標性使用，源于其并未發(fā)揮指示產(chǎn)品或服務來源的功能，其作用在于傳達商品或服務的真實信息，并不會對其來源造成混淆。其中，馮曉青老師從商標法的基本原理出發(fā)，認為商標指示性使用是經(jīng)營者使用商標向公眾傳達自己提供的商品或服務可以與他人的商品或服務配套或兼容等信息的一種行為，是對商標標志本身的使用，屬于語言領(lǐng)域的使用行為，涉及的是信息的表達與傳遞，并未發(fā)揮識別來源的作用，不屬于商標性使用，不應受到商標法的規(guī)制。相關(guān)案例也明確認定指示性使用并非商標性使用，如(2021)滬73民終596號、(2015)京知民初字第1944號案等。
也有部分學者肯定了指示性使用屬于商標性使用，認為此時商標也的確起到了表示商品或者服務來源的作用，盡管并不是來自抗辯人，但其使用的目的具有合理性。相關(guān)案例如(2020)豫01執(zhí)82號，該案中法院先是肯定被訴侵權(quán)行為屬于商業(yè)性使用行為，再行依據(jù)三要件說判斷被訴侵權(quán)行為是否屬于指示性使用。
筆者認為，根據(jù)《商標法》第48條的規(guī)定，商標性使用的判斷標準關(guān)鍵在于“用于識別商品來源”，而指示性使用并未破壞商標權(quán)人與相關(guān)商品和服務的聯(lián)系，其實質(zhì)使用的并非標識本身，而僅僅是對使用者提供的商品或服務進行客觀陳述的工具，該標識的使用只是為輔助描述傳達使用者所提供的真正意義上的商品或服務，因此商標指示性使用并非商標性使用。
（二）指示性使用是否應考慮混淆可能性
有學者認為，區(qū)分指示性合理使用和商標性使用的標準即為“使用不致引起一般消費者或相關(guān)公眾對商品來源的誤認或混淆”。眾所周知，認定被訴侵權(quán)行為屬于商標性使用行為繼而容易引起混淆和誤認的是判斷商標侵權(quán)的必經(jīng)階段，按照該邏輯，如若明確指示性使用不屬于商標性使用，則根本無需討論混淆可能性的問題。然而實踐中，指示性使用中實際上使用者并未將他人商標當作自己的或經(jīng)授權(quán)的商標使用，而是在未割裂的商品與商標權(quán)人聯(lián)系的前提下，為說明自己的商品和服務的特點、內(nèi)容所必需進行的使用，例如“專業(yè)修理寶馬車”、“華為手機適用數(shù)據(jù)線”等，我們無法證明此種使用方式完全不存在任何混淆可能性，除非拒絕使用任何他人商標，此時將給市場主體造成困擾，也更加會影響公眾利益和自由競爭的市場秩序。因此若以完全不能造成任何混淆可能性為標準是不現(xiàn)實的，也是過于苛刻的。
五、指示性使用的構(gòu)成要件歸納
（一）基于善意
如前述分析及案例展示可知，商標指示性使用在主觀狀態(tài)上應出于善意，其判斷標準即在于：根據(jù)行為人的使用方式綜合判斷其是否具有積極攀附他人商譽的主觀故意。
（二）在合理必要的范圍內(nèi)
關(guān)于合理必要的范圍，相關(guān)規(guī)定、學界觀點和司法案例均認為的標準是：若不使用商標標識便難以描述商品或服務的性質(zhì)或范圍;不得大量使用商標權(quán)人的商標標識。如前述案例展示，也有多個案例表示，使用行為容易引起混淆或產(chǎn)生誤認聯(lián)想的，即屬于超出合理必要的范圍。而實施上，超出合理范圍使用商標的，也必然引起混淆和誤認，二者緊密聯(lián)系，但并不存在前置或后置的關(guān)系。因此，歸根結(jié)底，合理必要范圍的考量均仍需落腳在具體使用方式上，如是否的突出使用，是否附加標注自己的商標，或是否標注了說明文字等。
（三）商業(yè)慣例、利益平衡等多項因素綜合考慮
正如前述第(2019)滬民再5號案，法院認為客觀上可能導致消費者產(chǎn)生混淆的商標使用行為并非一概不構(gòu)成商標合理使用，為指示說明商品或服務用途、來源等真實信息而使用他人商標的行為即使可能導致混淆，也應當以使用目的是否善意，方式是否合理、是否符合誠信的商業(yè)慣例作為合理使用的判斷標準?？梢?，在具體案例具體分析時，應對利益平衡，結(jié)合商業(yè)慣例、主觀狀態(tài)等多項因素進行綜合考慮，才能更好地體現(xiàn)司法公正與公平，更好地維護市場競爭秩序。
【參考文獻】
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11.張敏：《基于100個案例對商標指示性合理使用的實證分析》
【參考案例】
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2.(2014)蘇知民終字第0142號
3.(2019)遼07民初22號
4.(2021)滬73民終596號
5.(2018)皖01民初624號
6.(2015)京知民初字第1944號
7.(2017)滬73民終23號
8.(2019)滬民再5號
9.(2015)滬知民終字第185號
10.(2020)遼01民初123號
11.(2019)湘民終7號
12.(2012)滬一中民五(知)終字第64號
13.(2020)豫01執(zhí)82號
14.See New Kids on the Block v. News America Pub.，Inc.971 F.2d 302(9th Cir. 1992)
15.Brother Records, Inc. v. Jardine, 318 F.3d 900(9th Cir. 2003).
(原標題：淺析商標指示性使用的認定標準)
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