自由實施(FTO)分析是對專利權(quán)進(jìn)行評估和防范風(fēng)險的重要手段之一，其主要目的是發(fā)現(xiàn)并解決潛在的侵犯專利權(quán)風(fēng)險。FTO分析可以幫助企業(yè)了解相關(guān)技術(shù)的研發(fā)背景、專利布局、技術(shù)發(fā)展趨勢等信息，從而更好地把握市場動態(tài)和技術(shù)趨勢?？梢园l(fā)現(xiàn)可能存在的專利風(fēng)險，如侵權(quán)風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險等，從而及時采取措施規(guī)避風(fēng)險，避免陷入法律糾紛和損失。
基于專利保護(hù)的地域性特點，F(xiàn)TO分析往往針對不同的市場開展。日本是世界第三大經(jīng)濟(jì)體，同時也是全球最大的高科技生產(chǎn)國之一。日本市場的穩(wěn)定性和強(qiáng)大的購買力吸引了眾多中國企業(yè)來此開展業(yè)務(wù)。針對日本市場進(jìn)行FTO分析具有重要的實踐意義。
01、自由實施(FTO)概述
FTO分析是指專利自由實施分析，它是一種知識產(chǎn)權(quán)分析工具和方法，旨在幫助企業(yè)和個人了解其專利的自由實施情況，從而更好地管理和保護(hù)其知識產(chǎn)權(quán)。
在進(jìn)行FTO分析時，通過需要對相關(guān)專利進(jìn)行檢索和分析，了解其保護(hù)范圍、權(quán)利要求、技術(shù)領(lǐng)域、專利狀態(tài)等信息。然后，需要對競爭對手或行業(yè)內(nèi)的其他企業(yè)進(jìn)行專利分析，了解其技術(shù)實力、專利布局、侵權(quán)風(fēng)險等情況。還需要考慮專利的自由實施情況，即該專利是否受到任何限制或約束，是否可以自由地實施和使用。例如，該專利是否受到任何訴訟、仲裁、糾紛等法律程序的影響，是否受到任何技術(shù)限制、商業(yè)秘密等保密措施的保護(hù)等等。
FTO分析可以為企業(yè)提供關(guān)于懲罰性賠償?shù)念A(yù)警。在很多國家或地區(qū)，專利侵權(quán)可能會面臨懲罰性賠償。根據(jù)日本《專利法》第102條的規(guī)定，懲罰性賠償需要滿足侵權(quán)人故意要件，專利權(quán)人想實現(xiàn)懲罰性賠償需要舉證侵權(quán)人存在主觀故意或過失，則可以超過專利權(quán)人或?qū)Ｓ脤嵤?quán)人所受損害的金額。在日本的司法實踐中，關(guān)于主觀惡性的判斷十分重要，只有舉證確定被告存在故意或重大過失侵權(quán)的情況下，法院才可能適用懲罰性賠償[1]。在先進(jìn)行的FTO分析可以在相當(dāng)程度上證明企業(yè)盡到了合理的注意義務(wù)，沒有侵權(quán)的故意和惡意，從而避免承擔(dān)懲罰性賠償?shù)呢?zé)任。
02、自由實施(FTO)檢索目標(biāo)方案的選取
FTO分析通常針對新產(chǎn)品或新技術(shù)，進(jìn)入特定市場的需求場景。當(dāng)企業(yè)或個人開發(fā)出一種新產(chǎn)品或新技術(shù)，或者產(chǎn)品或技術(shù)要進(jìn)入一個新市場時，需要進(jìn)行FTO分析。以評估該產(chǎn)品或技術(shù)是否侵犯了該地域內(nèi)的現(xiàn)有專利，以及是否有必要尋求自己的專利保護(hù)。
當(dāng)競爭對手的產(chǎn)品申請了多項專利，企業(yè)擔(dān)心自己的產(chǎn)品可能侵犯了競爭對手的專利權(quán)，也可能需要進(jìn)行FTO分析。以評估自己的產(chǎn)品是否侵犯了這些特定競爭對手的專利權(quán)，并且可同時判斷是否有必要調(diào)整本公司的專利保護(hù)策略。還有一種情況是，如果企業(yè)或個人需要從其他公司獲得技術(shù)許可或轉(zhuǎn)讓，也可能需要進(jìn)行FTO分析。
在進(jìn)行FTO分析之前，確定目標(biāo)產(chǎn)品對應(yīng)的技術(shù)點或風(fēng)險點是非常重要的。首先，需要了解技術(shù)背景，包括相關(guān)技術(shù)的起源、發(fā)展歷程、現(xiàn)狀和未來趨勢等。這有助于確定技術(shù)方案的起點和重點，為后續(xù)的分析提供基礎(chǔ)。其次，確定技術(shù)方案范圍，包括分析技術(shù)方案，確定技術(shù)范圍和邊界。在這個過程中，律師必須要和技術(shù)人員進(jìn)行溝通，確定產(chǎn)品所涉及的技術(shù)要點，以便在FTO檢索過程中更有針對性地關(guān)注相關(guān)細(xì)節(jié)。最后，挖掘潛在的專利風(fēng)險點，包括：搜索與該技術(shù)方案相關(guān)的專利信息，特別是那些與技術(shù)方案相關(guān)度較高的專利，以及那些可能涉及到侵權(quán)風(fēng)險的專利。
03、針對日本市場自由實施(FTO)的檢索范圍
在FTO分析檢索之前，首先需要確定所使用的專利檢索系統(tǒng)。專利檢索系統(tǒng)大致包括兩類，一類是面向公眾免費(fèi)使用的五大專利局專利檢索數(shù)據(jù)庫，具體是指中國、歐洲、美國、日本和韓國五國的專利局網(wǎng)站上的公共數(shù)據(jù)庫。其中，中國專利局?jǐn)?shù)據(jù)庫側(cè)重于國內(nèi)專利信息的收錄，可以檢索到國內(nèi)的全部發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計專利。歐洲專利局?jǐn)?shù)據(jù)庫則以歐洲專利為主，收錄了全球大量的歐洲專利信息，以及部分國際專利申請和美國專利申請信息。筆者曾經(jīng)專門撰寫論文，對公共數(shù)據(jù)庫進(jìn)行對比，經(jīng)對比發(fā)現(xiàn)，歐洲專利局?jǐn)?shù)據(jù)庫收錄的國際專利是比較全面的[2]。美國專利商標(biāo)局?jǐn)?shù)據(jù)庫則收錄美國專利和商標(biāo)信息，同時也包括部分國際專利申請信息。日本、韓國專利局?jǐn)?shù)據(jù)庫則分別主要收錄日本、韓國的全部發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計專利信息。
另一類是商業(yè)購買的檢索數(shù)據(jù)庫，商業(yè)數(shù)據(jù)庫例如：德溫特(Derwent)、合享智慧(IncoPat)、黑馬(himmpat)、智慧芽、索意互動(Patentics)、大為(innojoy)等。相比于五大局專利數(shù)據(jù)庫，商業(yè)數(shù)據(jù)庫檢索入口和界面更友好。一些數(shù)據(jù)庫可提供例如國外專利的標(biāo)題、全文翻譯，支持中英文檢索、多語言版本的信息還有助于提高檢索的人工篩選以及查全率，避免遺漏重要信息，還具有多種數(shù)據(jù)分析功能。
在選定檢索系統(tǒng)后，要對檢索數(shù)據(jù)范圍做進(jìn)一步限制。在針對日本市場進(jìn)行FTO檢索時，數(shù)據(jù)范圍應(yīng)包括有效的日本專利(包括已公開未授權(quán)的專利申請，以及已授權(quán)且尚在保護(hù)期內(nèi)的日本專利)。此外，為了保證查全率，數(shù)據(jù)范圍還應(yīng)包括處于有效期內(nèi)的PCT國際專利申請，因為上述PCT國際專利申請后續(xù)可能會進(jìn)入日本國家階段。
當(dāng)需要檢索的產(chǎn)品包括多個風(fēng)險點位時，需要對每個風(fēng)險點位進(jìn)行檢索，這樣才能防范全部侵權(quán)風(fēng)險。因此，在確定數(shù)據(jù)范圍后，需針對每個風(fēng)險點確定對應(yīng)的基本檢索要素，選擇合理的分類號和關(guān)鍵詞，以此構(gòu)建對應(yīng)每個風(fēng)險點的檢索式。因為專利文獻(xiàn)往往從多個角度對技術(shù)內(nèi)容進(jìn)行相關(guān)的描述，在檢索時需要根據(jù)檢索結(jié)果不斷調(diào)整、擴(kuò)展，例如還可能結(jié)合技術(shù)特征所解決的技術(shù)問題、技術(shù)效果或用途進(jìn)行表述等，所以，針對檢索結(jié)果，需要不斷進(jìn)行評估，去除數(shù)據(jù)噪聲，在保證查全率的前提下，以較快的速度找到與風(fēng)險點位技術(shù)相關(guān)的目標(biāo)專利。當(dāng)檢索到目標(biāo)專利后，需要將風(fēng)險點的技術(shù)方案與目標(biāo)專利的產(chǎn)品獨立要求進(jìn)行比較。在權(quán)利要求書中，獨立權(quán)利要求的數(shù)量可能有多個，此時需要將每個獨立權(quán)利要求和風(fēng)險點的技術(shù)方案進(jìn)行比較，以確定是否存在侵權(quán)風(fēng)險。
04、針對日本市場自由實施(FTO)的檢索特點
日本專利分類有其自身的特點，為了實現(xiàn)查全率的要求，減小漏檢的可能性，需要針對其特點進(jìn)行檢索。因此，在針對日本市FTO分析的檢索中，日本專利分類號的應(yīng)用顯得尤為重要。
通常，對于發(fā)明和實用新型專利，日本專利分類號有兩種，一種為FI分類號, FI是以IPC為基礎(chǔ)細(xì)展開的日本國專利廳獨自的分類。作為國內(nèi)專利文獻(xiàn)的搜索鍵被利用，為了對應(yīng)技術(shù)的進(jìn)展作為適當(dāng)?shù)乃阉麈I發(fā)揮作用，每年在必要的領(lǐng)域進(jìn)行一次修改。FI原則上符合IPC的最新版，但也有一部分符合舊版的IPC，在這樣的地方FI和IPC的組可能不一致。
FT(File Forming Terms)分類體系是日本特許廳在IPC分類體系和FI分類體系的基礎(chǔ)上進(jìn)行再細(xì)分。利用FT分類體系進(jìn)行檢索，每個小細(xì)分領(lǐng)域反映現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)量僅有大約不到100件。FT分類體系從技術(shù)的多個角度進(jìn)行分類，如：從發(fā)明目的、用途、種類、環(huán)境、功能、參數(shù)等方面進(jìn)一步細(xì)分某個特定的技術(shù)領(lǐng)域[3]。FI和FT分類號示例如圖1.
圖1 FI和FT分類號示例
日本特許廳不僅提供日文版本的FI分類表和F-term分類表，還提供英文版本的FI分類表和F-term分類表。若需要獲取英文版本，可進(jìn)入日本特許廳首頁，在“Patents/Utility Models”欄目下找到“Patent/Utility Model Classification Search(PMGS)”進(jìn)行查詢，網(wǎng)址為https://www.j-platpat.inpit.go.jp/p1101.例如圖2.根據(jù)筆者經(jīng)驗，確定FI/F-term分類號的最快途徑是先確定該技術(shù)產(chǎn)品的IPC分類號，然后根據(jù)IPC分類號，查找到對應(yīng)的FI分類號，進(jìn)而找到與技術(shù)特征更接近的F-term分類號。
圖2 日本分類號檢索界面
針對日本市場的FTO分析中，利用FI/FT分類號進(jìn)行檢索至關(guān)重要。由于語言習(xí)慣的不同，日本專利的申請人在技術(shù)語言上與其他國家的專利有顯著區(qū)別，因此使用關(guān)鍵詞檢索存在較大的漏檢風(fēng)險。而FI/FT分類號對技術(shù)領(lǐng)域的劃分非常細(xì)致，因此比較容易找到目標(biāo)技術(shù)方案對應(yīng)的分類號，從而提高檢索的效率。FI/FT分類號不僅能在日本特許廳檢索數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索，也可以在眾多商業(yè)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索，例如在Incopat數(shù)據(jù)庫中依據(jù)FI分類號進(jìn)行檢索，如圖3所示。
圖3 Incopat上利用FI分類號進(jìn)行檢索
05、結(jié)語
日本高度重視專利保護(hù)，日本政府制定了一系列專利法律法規(guī)，如《專利法》、《實用新型法》、《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》等，以保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造、鼓勵技術(shù)創(chuàng)新和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。日本政府對專利侵權(quán)行為進(jìn)行嚴(yán)格打擊，近年加大了對侵權(quán)者的處罰力度。同時，日本還設(shè)有專門的知識產(chǎn)權(quán)法院，專門處理專利糾紛案件，提高了專利保護(hù)的司法效率。
因此，在新產(chǎn)品或新技術(shù)進(jìn)入日本市場前，在日本市場進(jìn)行專利自由實施(FTO)分析，對企業(yè)具有重要的現(xiàn)實意義和戰(zhàn)略價值。此種情況下，企業(yè)應(yīng)采取正確的FTO分析策略，充分利用FTO分析工具，深入了解市場動態(tài)和競爭對手的專利狀況，規(guī)避侵犯專利權(quán)的風(fēng)險，并且制定合適的專利策略，以實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，利用產(chǎn)品和技術(shù)的創(chuàng)新在日本市場建立競爭優(yōu)勢。
參考文獻(xiàn)：
[1] 張棣偉，專利侵權(quán)懲罰性賠償研究，中國社會科學(xué)院研究生院碩士學(xué)位論文，2018年04月24日。
[2] 于春博、李穎，USPTO專利檢索工具PPUBS的功能比較研究，中國發(fā)明與專利(知識產(chǎn)權(quán)情報學(xué)學(xué)報)，第20卷第3期，第5-15頁，2023年3月。
[3] 日本特許廳網(wǎng)站：https://www.j-platpat.inpit.go.jp/p1101
(原標(biāo)題：淺析針對日本市場的自由實施(FTO)分析實操策略)
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