商業(yè)秘密是一種極為重要且特殊的知識產(chǎn)權，由于它本身的特性，其產(chǎn)生、保護、侵權等問題相較其他類型知識產(chǎn)權而言軌跡更為難尋。筆者基于自身在商業(yè)秘密領域的企業(yè)法律服務經(jīng)驗，以及所在團隊在近期舉辦的市場活動中收集到的企業(yè)反饋，就商業(yè)秘密的熱點和疑難問題做集中解答與建議，提供對包括企業(yè)法務在內的各方相關人員實踐性強的分享。
本商業(yè)秘密系列分為四部分：(一)基本原理(二)限制性條款(三)訴訟(四)保護與管理。本篇(一)基本原理的解答將重點涵蓋域內外相關法律、隱性知識、客戶信息、反向工程等方面;(二)限制性條款的解答將重點涵蓋保密協(xié)議的約定范圍、生效條件和違約責任，以及競業(yè)限制等方面。
基本原理
Q
域外比較：英美法系對商業(yè)秘密的認定和保護與中國有什么區(qū)別？
A
英美法系對商業(yè)秘密的保護都有相對應的專法，美國于2016年通過的《保護商業(yè)秘密法》(the US Defend Trade Secrets Act)，讓各州的商業(yè)秘密保護法上升到聯(lián)邦高度;《歐盟商業(yè)秘密指令》(EU 2016 / 943)(“指令”)也為商業(yè)秘密保護提供了法律依據(jù)，該指令在英國通過《商業(yè)秘密條例》2018 (SI 2018/597) 實施。而中國對于商業(yè)秘密的法律保護依據(jù)則存在于《勞動合同法》與《反不正當競爭法》、司法解釋以及一些行政法規(guī)中。
英國的《商業(yè)秘密條例》將商業(yè)秘密定義為以下信息：在某種意義上是秘密的，即它作為一個整體或其組件的精確配置和組裝并不為通常處理相關信息的圈內人所普遍了解或容易獲得;具有商業(yè)價值;合法控制信息的人已采取合理步驟對其保密。
美國聯(lián)邦法律中將商業(yè)秘密定義為“所有形式和類型的”以下信息：金融的;商業(yè)的;科學的;技術的;經(jīng)濟的;工程的。此類信息具體包括：圖案;計劃;匯編;程序設備;公式;設計;原型;方法;技巧;進程;程序;程式和代碼。上述內容包括“有形的或無形的，以及是否或如何以物理、電子、圖形、攝影或書面形式存儲、編譯或紀念”。法律還規(guī)定了判定信息為商業(yè)秘密的先決條件：信息的所有者已采取合理措施對該類信息保密，并且“該信息具有獨立的經(jīng)濟價值” 。一個商業(yè)秘密的典型例子就是可口可樂的制作配方。
中國對于商業(yè)秘密的定義存在于《中華人民共和國反不正當競爭法》中：不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》對于“技術信息”和“經(jīng)營信息”做出了具體的定義：“技術信息”為與技術有關的結構、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數(shù)據(jù)、計算機程序及其有關文檔等信息，“經(jīng)營信息”為與經(jīng)營活動有關的創(chuàng)意、管理、銷售、財務、計劃、樣本、招投標材料、客戶信息、數(shù)據(jù)等信息。中美兩國2020年簽訂的第一階段貿易協(xié)定 (The U.S.-China Phase One trade deal) 確認了中國會在一些方面加強對商業(yè)秘密的保護，使之與美國法律的要求相匹配：如將電子入侵、違反不披露機密信息的義務以及在獲取商業(yè)秘密后發(fā)生未經(jīng)授權的披露或使用囊括進濫用行為，擴大適用刑事責任的商業(yè)秘密保護案件的范圍等。這些改變的有效程度可能更多地取決于中國法院能否切實地在實踐過程中加以實施和執(zhí)行。
中國對于商業(yè)秘密的保護程度近年來也有所完善。中國于2017和2019年對《反不正當競爭法》進行了兩次修訂，修正案提供了對商業(yè)秘密權利人更有利的證據(jù)規(guī)則，以及對侵權人更具威懾力的損害賠償規(guī)則，包括將最高法定賠償額提高到500萬元人民幣，并引入了懲罰性賠償。在實踐中，中國法院在將舉證責任轉移給被告和給予權利人更高的賠償金方面采取了更加靈活的態(tài)度。
總的來說，修改后的《反不正當競爭法》和實踐中的發(fā)展增加了權利人維權成功的可能性。此外，司法實踐反映法院愿意對商業(yè)秘密案件作出初步禁令，讓商業(yè)秘密得到更及時的保護。
補充說明：競業(yè)限制約定和商業(yè)秘密保護是兩種不同的法律關系。競業(yè)限制指的是用人單位禁止知悉商業(yè)秘密的勞動者在一定期限內，到與本單位有競爭關系的其他單位從事同類產(chǎn)品及業(yè)務，或者自己從事與原單位有競爭關系的生產(chǎn)經(jīng)營活動。用人單位需在競業(yè)限制期限內向勞動者支付競業(yè)限制補償作為勞動者履行競業(yè)限制義務的對價。若勞動者違反競業(yè)限制義務，則應當向用人單位支付違約金。競業(yè)限制和商業(yè)秘密保護既有聯(lián)系，如保護商業(yè)秘密是競業(yè)限制的主要目的，競業(yè)限制也是保護商業(yè)秘密的一個重要手段;同時二者也有本質的區(qū)別，如保密協(xié)議與競業(yè)禁止協(xié)議是兩份不同的協(xié)議，保密協(xié)議不以支付保密費用為前提，而競業(yè)禁止協(xié)議則需要支付費用，否則員工沒有義務遵守協(xié)議。
在對待競業(yè)限制條款的態(tài)度上：
英美法院對其的支持持審慎態(tài)度，通常首先要求要有合理的商業(yè)利益 (legitimate business interests)存在，并且該條款所劃定的范圍不可超過保護該商業(yè)利益所必要的限度 (go no further than is reasonably necessary to protect the employer’s legitimate business interests)。
中國法院更傾向于支持競業(yè)限制條款，并且關注重點較少放在是否存在合理的商業(yè)利益，而是雇主給予雇員的經(jīng)濟補償是否足夠，如若足夠，則傾向于判定該競業(yè)限制條款有效。保護商業(yè)秘密與維護職員的自由流動之間的平衡有待進一步探索。
Q
隱性知識：如何將其與商業(yè)秘密區(qū)分？尤其是如果公司招聘的大部分員工都特別依賴隱形知識及行業(yè)經(jīng)驗，對于這種情況，我們怎么樣才能規(guī)避后續(xù)的風險？
A
商業(yè)秘密是屬于公司的知識產(chǎn)權，而隱性知識一般屬于員工的經(jīng)驗、技巧與能力。當然兩者有交叉重合的地方，如當公司為了生產(chǎn)經(jīng)營之目的而將技術秘密傳授給員工時，員工就掌握了這種技巧與能力。
對于商業(yè)秘密，公司應該建立規(guī)范的制度和采取合理的措施保護起來，如果由于行業(yè)特點而導致員工依賴隱性知識與行業(yè)經(jīng)驗，公司應該采取合理的措施對于與公司生產(chǎn)經(jīng)營相關的知識進行整理和總結，從而使得知識可以傳承下去并轉化為商業(yè)秘密進行保護。
Q
客戶信息：如果客戶信息未整理保護就不屬于商業(yè)秘密了嗎?
A
公司對客戶信息采取合理的保密措施是認定商業(yè)秘密的條件之一，未整理和未采取保護措施是兩個不同的概念，整理強調的是對信息的梳理與規(guī)范，而保密措施強調的是對信息采取一定的措施保護起來，使其處于未公開的狀態(tài)?？蛻粜畔⑷绻床扇『侠泶胧┍Ｗo起來就不能作為商業(yè)秘密進行保護。
Q
反向工程：如果保密協(xié)議約定不能進行反向工程，但對方仍通過反向工程獲得商業(yè)秘密，此時商業(yè)秘密所有人是否只能主張違約，而不是主張商業(yè)秘密侵權？
A
“反向工程”，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關技術信息?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十二條中規(guī)定，通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為反不正當競爭法第十條第(一)、(二)項規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。因此，保密協(xié)議中如果禁止反向工程，該條款有可能是被認定為違反法律規(guī)定和公共政策而不具有效力，也就無法主張違約責任。當然，當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。但是，在專利法中，由于專利權人擁有使用、擁有或開發(fā)專利的排他性權利，反向工程不能作為抗辯理由。
保密協(xié)議相關問題
Q
保密協(xié)議的約定范圍：在與客戶和員工簽的保密合同中針對具體保密內容寫的范圍非常廣，比如客戶信息、技術信息、供應商信息、生產(chǎn)流程等等，是否需要具體化到信息的內容。需要在保密協(xié)議中明確商業(yè)秘密的內容嗎？保密協(xié)議簽訂的合理期限？
A
商業(yè)秘密的內容如果能明確最好就在保密協(xié)議中明確，太寬泛可能會被認定為不清楚，反而有可能被認定為沒有采取合理的保密措施，從而不利于商業(yè)秘密的保護。有關商業(yè)秘密的基本法律并未明確規(guī)定保密義務的期限，但基于保密義務屬于員工的法定義務，如果雙方未約定保密期限，只要企業(yè)的秘密一直未對外公開，那么員工保密義務就一直存在，保密協(xié)議也就成為了無限期。
保密期限一般有兩種方式約定：
一種是約定明確的年限，比如2年、3年;
一種是約定為永久直至保密信息成為公開信息為止。
但如果約定了明確年限，期限屆滿也不意味著接受方就可以披露保密信息。一方面，有的保密協(xié)議明確約定即使保密期限屆滿，接受方對于保密信息的保密義務仍然繼續(xù)有效;另一方面，即使保密協(xié)議中未有上述約定，按照合同法第43條(民法典第501條)的規(guī)定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密(或者其他應當保密的信息)，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。
因此，保密義務是法定義務，即便保密協(xié)議約定的保密期限屆滿，接受方未經(jīng)披露方同意擅自披露保密信息，仍然屬于違法行為，構成侵權。
Q
保密協(xié)議的生效：企業(yè)員工簽訂保密協(xié)議，企業(yè)一定要支付保密協(xié)議費用或補貼，保密協(xié)議才能生效嗎？保密協(xié)議需要一年一簽嗎？保密義務若是法定義務，保密費用的給付是否與法定義務沖突？
A
保密協(xié)議與競業(yè)禁止協(xié)議是兩份不同的協(xié)議，保密協(xié)議不以支付保密費用為前提，而競業(yè)禁止協(xié)議則需要支付費用，否則員工沒有義務遵守協(xié)議。
商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。員工對企業(yè)商業(yè)秘密承擔保密義務既是法定義務，也是員工基于勞動合同而對企業(yè)產(chǎn)生的忠誠義務。即便企業(yè)與員工未簽訂保密義務或者未支付保密費，員工亦不能因此而拒絕承擔保密義務，否則，員工侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的，則將可能對企業(yè)承擔賠償責任。構成犯罪的，亦可能被追究刑事責任。
保密協(xié)議不需要一年一簽，法律并未規(guī)定保密協(xié)議在何時簽訂，可以在員工提供勞動期間的任意時間點簽訂。通常建議企業(yè)在員工入職之時就簽訂保密協(xié)議。
保密費用的給付與法定義務不沖突?！秳趧雍贤ā肺磳ζ髽I(yè)支付商業(yè)秘密的保密費做出規(guī)定，因此企業(yè)沒有向員工支付保密費或保密津貼的義務，但如果雙方在保密協(xié)議中約定了保密費的支付金額和方式的，則需要依據(jù)協(xié)議約定執(zhí)行。
Q
保密協(xié)議的違約責任：違約金如何約定，企業(yè)的商業(yè)秘密協(xié)議約定保密費用在工資里，這是否合理？保密協(xié)議的違約責任一般怎么約定？
A
保密協(xié)議中不能約定違約金，但可以約定損失賠償責任。勞動合同法第二十五條規(guī)定，用人單位僅可在兩種法定情形下與勞動者約定違約金：
一是用人單位為勞動者提供專項培訓費用，雙方可以約定服務期，勞動者違反服務期約定時應向用人單位支付違約金;
二是用人單位與勞動者約定競業(yè)限制條款，勞動者違反競業(yè)限制約定時應向用人單位支付違約金。也就是說，除法定的兩種情形外，用人單位均不得與勞動者進行其他關于違約金的約定。
保密協(xié)議的違約責任主要是賠償損失，賠償金額可根據(jù)商業(yè)秘密的內容、重要程度以及員工的工資水平等因素綜合確定。勞動合同法第九十條規(guī)定，勞動者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。因此，用人單位可以與勞動者約定違反保密協(xié)議約定的損失賠償。如果員工違反了該約定，給用人單位造成了損失，則應當承擔相應的損失賠償。具體賠償費用按照泄密一方給企業(yè)造成的實際損失;實際損失難以計算的，可以按照侵權一方利用該商業(yè)秘密所獲利潤;以及企業(yè)維權所產(chǎn)生的合理費用，比如調查泄密行為的費用、律師費等。
如果競業(yè)禁止協(xié)議中約定競業(yè)禁止的費用包含在工資里面，一般認為這是不合理的，視為公司未支付競業(yè)禁止費用。
競業(yè)限制相關問題
Q
實體上：對高管的約束除了法定義務，是否還需要約定？
A
公司法規(guī)定了高級管理人員對公司負有忠誠的義務，此種忠誠義務離職后就沒有了，因此，公司可以根據(jù)自身的情況，針對重要的高管簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，即約定高管離職后不得從事與公司有競爭關系的業(yè)務。
Q
程序上：違反競業(yè)限制的調查取證、證據(jù)固定有哪些？
A
調查的方法多種多樣, 包括人事信息如社保繳納等信息的收集。
(原標題：商業(yè)秘密熱點問題解答專題之基本原理和限制性條款)
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