專利制度設(shè)計的出發(fā)點是保護創(chuàng)新工作的可持續(xù)，等同理論的職能發(fā)揮對創(chuàng)新技術(shù)的保護較為重要，可預見性規(guī)則作為等同理論中的限制性規(guī)則，探究其內(nèi)涵和未來發(fā)展趨勢對專利工作開展是有重要意義的。
關(guān)鍵詞 權(quán)利要求解釋、等同原則、可預見性
引言
20世紀90年代，Giles Rich法官將專利法制度稱為“權(quán)利要求的游戲” 【1】。誠然，專利權(quán)利要求至關(guān)重要，是“專利權(quán)利游戲”的基礎(chǔ)，因此權(quán)利要求的解釋規(guī)則是專利規(guī)則中的基礎(chǔ)性研究。在實踐中，權(quán)利要求的解釋建立在對技術(shù)事實的充分認定上以得出符合法定規(guī)則的結(jié)論，復雜且關(guān)鍵，是一項基于技術(shù)與法律的混合實踐。
可預見性規(guī)則作為一種等同原則適用的限制性規(guī)則，近年來，最高院的一些案件體現(xiàn)，值得關(guān)注。在排氣閥案【2】、電動綠籬機【3】等系列案件，可預見性規(guī)則起了決定性作用，本文將討論可預見性規(guī)則與等同原則的關(guān)系。
為方便討論，本文將等同本身內(nèi)涵(含等同物理論)并稱為等同原則，將等同原則及其限制性規(guī)則(全面覆蓋、禁反言等)合稱為等同理論。(引用他文的除外)
01、可預見性規(guī)則在中國的提出與發(fā)展
我國專利法和最高法司法解釋均沒有涉及可預見性規(guī)則，但是最高法院在排氣閥案、電動綠籬機案等多個案件均有司法實踐。
1、司法規(guī)則探索
關(guān)于可預見性規(guī)則的司法觀點在最高院2003年的《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定》(會議討論稿2003.10.27-29.簡稱《法釋2003討論稿》)、上海高院民三庭2013年發(fā)布的《等同侵權(quán)的司法認定》以及北京高院2017年發(fā)布《專利侵權(quán)判定指南》有所涉及。
（1）申請日時的可預見性限制
《法釋2003討論稿》第十一條第三款“權(quán)利要求記載的技術(shù)特征的變換特征對所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員而言在專利申請日是顯而易見的，而申請人未將該變換特征寫入權(quán)利要求，權(quán)利人在侵權(quán)訴訟中主張對該變換特征適用等同原則認定為等同特征的，人民法院不予支持”。
但在后來正式發(fā)布的所有司法解釋均沒有該條款，提起過討論最終又沒有引入該條款，可見最高法在這一問題上是審慎的。
（2）申請時、修改時的可預見性限制
在上海高院民三庭《等同侵權(quán)的司法認定》中表述，“權(quán)利要求中記載的未被修改技術(shù)特征的變換特征對所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員而言在專利申請日無需創(chuàng)造性勞動就能想到，或者權(quán)利要求中記載的被修改技術(shù)特征的變換特征對所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員而言在技術(shù)特征修改日無需創(chuàng)造性勞動就能想到，而在申請時或者修改時未將該種變換特征寫入權(quán)利要求中，權(quán)利人在侵權(quán)訴訟中對該種變換特征主張等同侵權(quán)的，人民法院不予支持”。
《等同侵權(quán)的司法認定》主張對可預見性的判斷時間點不僅僅是申請日時，并包括修改時。
（3）非發(fā)明點技術(shù)特征的可預見性限制
北京高院《專利侵權(quán)判定指南》中表述為：“對于發(fā)明權(quán)利要求中的非發(fā)明點技術(shù)特征、修改形成的技術(shù)特征或者實用新型權(quán)利要求中的技術(shù)特征，如果專利權(quán)人在專利申請或修改時明知或足以預見到存在替代性技術(shù)特征而未將其納入專利權(quán)的保護范圍，在侵權(quán)判定中，權(quán)利人以構(gòu)成等同特征為由主張將該替代性技術(shù)方案納入專利權(quán)的保護范圍的，不予支持”。
《專利侵權(quán)判定指南》對于發(fā)明中非發(fā)明點技術(shù)特征的區(qū)分，增加了可預見性規(guī)則適用的復雜性。
上述是不同時期對可預見性規(guī)則探索歷程的回溯，從2003年至今日，我國專利法和相關(guān)最高院司法解釋都沒有正式承認過可預見性規(guī)則。
2、最高院案例實踐
自2015年以來，在排氣閥案、美的空調(diào)案【4】、火鍋爐案【5】、電動綠籬機案等案件，最高院在可預見性規(guī)則的適用上均有實踐。
（1）排氣閥案
2015年，在孫俊義與博成水暖器材公司的專利侵權(quán)糾紛案中，爭議點：“進水套上表面呈平面”與 “進水套的上表面呈錐面”是否構(gòu)成等同的技術(shù)特征。
該案中最高院認為：
“等同原則的適用須考慮專利申請與專利侵權(quán)時技術(shù)的發(fā)展水平，防止對專利技術(shù)方案中某些技術(shù)特征以專利申請日后新出現(xiàn)的技術(shù)進行簡單替換而規(guī)避侵權(quán)的情況;
孫俊義在申請涉案專利時將其要求保護的技術(shù)方案限定為進水套的上表面呈錐面，不是平面，而錐面或平面均是涉案專利申請時，該領(lǐng)域普通技術(shù)人員普遍知曉的技術(shù)方案，因此，專利權(quán)人將權(quán)利要求中該技術(shù)特征限定為錐面是將平面排除在涉案專利權(quán)的保護范圍之外;
故本案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與涉案專利權(quán)利要求記載的技術(shù)特征相比，并未構(gòu)成等同的技術(shù)特征，被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利權(quán)保護范圍。”
該案發(fā)生在2009年對上述相同爭議點最高院認定為等同技術(shù)特征的案件背景下，利用可預見性作出了與前案截然相反的認定。
該案中清楚的論述了等同原則是可以適用專利申請日后出現(xiàn)的等同技術(shù)特征(簡稱等同物)的觀點。這與2015年修正的《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》(簡稱《法釋2015》)將等同物的判斷時間點是侵權(quán)行為時的規(guī)定是相呼應的。
（2）電動綠籬機案
2021年，在格瑞德公司的專利糾紛案中，爭議點：“燃油發(fā)動機驅(qū)動”與“電機驅(qū)動”是否構(gòu)成等同。
一審法院認為：
就涉案發(fā)明內(nèi)容，對于可實現(xiàn)平剪和圓剪二合一效果的自動綠籬機而言，與電動驅(qū)動相比，燃油驅(qū)動以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且該領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能聯(lián)想到的特征，因此兩種驅(qū)動方式構(gòu)成等同特征。
該案中最高院認為：
“如果專利權(quán)人在撰寫專利申請文件時已明確地知曉相關(guān)技術(shù)方案，但并未將其納入權(quán)利要求保護范圍之內(nèi)的，則在侵權(quán)訴訟中不得再適用等同理論將該技術(shù)方案納入保護范圍。
確定專利權(quán)人在專利申請時是否明確知曉并保護特定技術(shù)方案，可結(jié)合說明書及附圖內(nèi)容予以認定，并應將說明書及附圖作為整體看待，判斷的標準是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員閱讀權(quán)利要求書與說明書及附圖之后的理解。
涉案專利權(quán)利要求前序部分的主題名稱已載明為“一種電動綠籬機”，在前序的特征部分亦有關(guān)于“電機”的明確記載。本領(lǐng)域普通技術(shù)人員基于對權(quán)利要求所限定的“電動綠籬機”、說明書背景技術(shù)部分對存在電機驅(qū)動和燃油發(fā)動機驅(qū)動兩種方式的介紹以及發(fā)明目的部分關(guān)于“環(huán)保無污染”效果的強調(diào)等，完全可以理解為專利申請人明確不尋求保護以燃油發(fā)動機作為動力源的綠籬機技術(shù)方案。
在此情況下，若在判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利權(quán)保護范圍時，將燃油發(fā)動機驅(qū)動與電機驅(qū)動認定構(gòu)成技術(shù)特征等同，則不利于專利權(quán)利要求公示作用的發(fā)揮和社會公眾信賴利益的保護。
綜上，原審法院對于被訴侵權(quán)產(chǎn)品和涉案專利的驅(qū)動方式技術(shù)特征構(gòu)成等同的認定結(jié)論不當，本院依法予以糾正。”
該案中運用的可預見性規(guī)則，沒有要求專利起草者具備絕對的可預見性能力，而是基于專利權(quán)人在撰寫專利申請文件時實際已明確地知曉但未納入權(quán)利要求保護范圍的技術(shù)事實來確定可預見的范圍，以限制專利權(quán)人日后試圖通過等同原則重新獲得上述明知而未要求保護的范圍。
該案中給出了一個判斷專利權(quán)人在專利申請時是否可預見的方法，即可結(jié)合說明書及附圖內(nèi)容予以認定，將說明書及附圖作為整體看待，判斷的標準是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員閱讀權(quán)利要求書與說明書及附圖之后的理解。這個判斷可預見的方法，與司法解釋中定義的捐獻原則建立起聯(lián)系。
（3）其他案件
另外，在2019年美的空調(diào)案、滑雪地毯案【6】、針織物件翻轉(zhuǎn)裝置案【7】，2020年跑步機案【8】、火鍋爐案，2022年噴射機案【9】等案件中都體現(xiàn)了最高院關(guān)于可預見性規(guī)則的運用。
特別的是，2021年超聲診斷設(shè)備案【10】中，再審申請人華聲醫(yī)療公司主張：“觸摸屏操作”為本領(lǐng)域技術(shù)人員明知或足以預見到的“軌跡球+光標”的替代性技術(shù)方案，符合等同特征適用的可預見限制原則，不應認定為“軌跡球+光標”的等同特征。而最高院沒有具體回應該主張并駁回了再審請求。類似的情況，在2019年的天然氣凈化方法案【11】也有所體現(xiàn)。
02、可預見性規(guī)則在美國的提出與發(fā)展
1、可預見性限制
1997年,聯(lián)邦巡回上訴法院Rader法官在SAGE PRODUCTS案
“as between the patentee who had a clear opportunity tonegotiate broader claims but did not do so, and the public at large, it is thepatentee who must bear the cost of its failure to seek protection for thisforeseeable alteration of its claimed structure.(譯文：當權(quán)利人本可以在撰寫權(quán)利要求時尋求更寬泛的范圍而卻沒有，專利權(quán)人必須承擔未能為這種可預見的變化結(jié)構(gòu)尋求保護的代價)”
同時重申了等同原則的初衷：“The doctrine of equivalents prevents an accused infringerfrom avoiding infringement by changing only minor or insubstantial details of aclaimed invention while retaining their essential functionality.(譯文：等同原則防止被指控的侵權(quán)人保留其基本功能的同時，通過僅更改權(quán)利要求保護的發(fā)明的次要或非實質(zhì)性細節(jié)而避免侵權(quán))”
Rader法官這一可預見性觀點以提高專利撰寫成本的方式期望專利權(quán)人在權(quán)利要求撰寫時尋求更寬泛的保護范圍。
2、可預見性規(guī)則發(fā)展
（1）可預見性限制
2002年，在JOHNSON案
“This reconciling principle is simple: the doctrine ofequivalents does not capture subject matter that the patent drafter reasonablycould have foreseen during the application process and included in the claims.(譯文：這種調(diào)和原則很簡單：等同原則沒有涵蓋專利起草人在申請過程中可以合理預見并包含在權(quán)利要求中的主題)”
“A foreseeability bar would concurrently serve both thepredominant notice function of the claims and the protective function of thedoctrine of equivalents.(可預見性限制將同時具有權(quán)利要求的主要通知功能和等同原則的保護功能)”
“When one of ordinary skill in the relevant art wouldforesee coverage of an invention, a patent drafter has an obligation to claimthose foreseeable limits.(譯文：當本領(lǐng)域普通技術(shù)人員預見到一項發(fā)明的覆蓋范圍時，專利起草人有義務(wù)主張保護這些可預見的限制)”
“When the skilled artisan cannot have foreseen a variationthat copyists employ to evade the literal text of the claims, the rule permitsthe patentee to attempt to prove that an “insubstantial variation” warrants afinding of non-textual infringement.(譯文：當熟練的技術(shù)人員無法預見抄襲者用來逃避權(quán)利要求文字文本的變化時，該規(guī)則允許專利權(quán)人試圖證明“非實質(zhì)性變化”有理由認定為非字面侵權(quán))”
“In either event, the claims themselves and the prior arterect a foreseeability bar that circumscribes the protective function ofnon-textual infringement. Thus, foreseeability sets an objective standard forassessing when to apply the doctrine of equivalents.(譯文：無論哪種情況，權(quán)利要求本身和現(xiàn)有技術(shù)都樹立了一個限制了非字面侵權(quán)的保護功能的可預見性規(guī)則。因此，可預見性為評估何時適用等同原則設(shè)定了客觀標準)”
（2）面向未來的等同
2003年，在FESTO案
“Foreseeability is the overarching principle thatreconciles the notice function of claims with the protective function of thedoctrine of equivalents.(譯文：可預見性是調(diào)和權(quán)利要求公示作用與等同原則保護功能的重要原則)”
“This reconciling principle is simple: the doctrine ofequivalents does not embrace subject matter that the patent drafter could haveforeseen during the application process and thus could have included in theclaims. Thus, the literal scope of the claims alone defines invention scope inany foreseeable circumstances.(譯文：這種調(diào)和原則很簡單：等同原則不包括專利起草者在申請過程中可以預見的本可以包含在權(quán)利要求中的主題。因此，權(quán)利要求的字面范圍本身就定義了任何可預見情況下的保護范圍)”
Rader法官致力于推動的可預見性規(guī)則，限制了申請日前所有現(xiàn)有技術(shù)適用等同原則的可能，對以后出現(xiàn)的無法預見的等同物則是敞開的，等同原則為了是解決未來問題的。
（3）沒有可預見性限制
2014年，在RING PINION案
“There is not, nor has there ever been, a foreseeabilitylimitation on the application of the doctrine of equivalents. It has long beenclear that known interchangeability weighs in favor of finding infringementunder the doctrine of equivalents.(譯文：在適用等同原則方面現(xiàn)在沒有、過去也沒有過可預見的限制。長期以來，已知的互換性是衡量是否構(gòu)成等同侵權(quán)的首要因素)”
“Excludingequivalents that were foreseeable at the time of patenting would directlyconflict with these holdings that “known interchangeability” supportsinfringement under the doctrine of equivalents. We conclude that theforeseeability of an equivalent at the time of patenting is not a bar to afinding of infringement under the doctrine of equivalents.(譯文：排除在申請專利時可預見的等同物將直接與Graver Tank案、Warner–Jenkinson案【17】等案件的主張相沖突，即“已知的互換性”支持等同原則下的侵權(quán)。我們的結(jié)論是，在申請專利時對等同物的可預見性并不妨礙在等同物原則下認定侵權(quán))”
整體來看，自2014年以后美國法院已經(jīng)否認了可預見性限制主張，而自2015年以來中國法院案例中對可預見性限制觀點的采用是相對活躍的。
03、可預見性規(guī)則的內(nèi)涵
本部分借助于對中美法院典型案例的類型化分析來討論兩個方面內(nèi)容，包括可預見性限制和可預見性適用標準。
1、可預見性限制
本部分實際要討論的是：可預見性規(guī)則對等同原則的限制性含義。
（1）中國案例
①排氣閥案
在2015年的排氣閥案中，最高院論述了“進水套上表面呈平面” 在申請時普遍知曉以體現(xiàn)可預見性，進一步推定專利中錐面的限定是對其他可預見性方案的排除，從而認為“進水套上表面呈平面”與 “進水套的上表面呈錐面”不構(gòu)成等同的技術(shù)特征。
在火鍋爐案中專利中基于申請時容易知曉以體現(xiàn)可預見性，不認為“火力調(diào)節(jié)鈕活動槽”與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的“火力調(diào)節(jié)鈕活動孔”構(gòu)成等同。在滑雪地毯案、跑步機案中也有類似的表述。
概括來說，即權(quán)利人在專利申請時可以預見且未請求保護的技術(shù)方案被視為排除在該專利權(quán)的保護范圍之外，專利中的特定技術(shù)特征和可預見的技術(shù)方案不構(gòu)成等同。
②美的空調(diào)案
在2019年的美的空調(diào)案中，基于可預見性限制，注意到最高院論述的不同：“本院對美的公司主張被訴侵權(quán)技術(shù)方案具有涉案專利“面板與PCB電路板相對應位置的厚度為0.6mm-1.5mm”等同的技術(shù)特征的主張不予支持。”
值得一思的，可預見性規(guī)則的限制性體現(xiàn)在對等同原則適用限制，還是否認可預見等同物本身的等同性。
概括來說，即權(quán)利人在申請時可以預見且未請求保護的技術(shù)方案被視為排除在該專利權(quán)的保護范圍之外，權(quán)利人在侵犯專利權(quán)糾紛案件中又將該技術(shù)方案納入專利權(quán)保護范圍的，人民法院不予支持。
這一觀點有助于實現(xiàn)可預見性限制法定層面與等同物事實層面的內(nèi)在統(tǒng)一性，是發(fā)展的。
③電動綠籬機案
在2021年的電動綠籬機案中，法院論述：通過閱讀專利說明書可獲知電機驅(qū)動和燃油發(fā)動機驅(qū)動兩種方式以及發(fā)明目的部分關(guān)于“環(huán)保無污染”效果的強調(diào)等，而專利權(quán)利要求中未要求保護燃油發(fā)動機驅(qū)動的方案，認為是專利申請人明確不尋求保護以燃油發(fā)動機作為動力源的綠籬機技術(shù)方案。
該案區(qū)別于普遍知曉的可預見性，而是在探究權(quán)利人在申請時是否已明確知曉該特定技術(shù)方案而未尋求保護的事實。
概括來說，即權(quán)利人在專利申請時已明確知曉且未請求保護的技術(shù)方案視為不尋求保護，則在侵權(quán)訴訟中不得再適用等同原則將該技術(shù)方案納入保護范圍。
這一觀點有助于解決可預見性與視為不尋求保護的推定合理性問題，是發(fā)展的。
④噴射機案
在2022年的噴射機案中，法院論述：“專利申請人專門在原權(quán)利要求1中將除塵裝置限定為布袋除塵器，應當認識到這種修改將導致專利權(quán)保護范圍的縮小。” “對于各類除塵裝置是明知的，其專門將布袋除塵器及其相關(guān)設(shè)置納入獨立權(quán)利要求1的技術(shù)方案中，可以理解為專利申請人在權(quán)利要求1中并不尋求保護其他類型除塵裝置的噴射機技術(shù)方案”。
上述觀點將可預見性限制擴展到了專利修正時。作為類比，在2000年的FESTO案【18】中，聯(lián)邦巡回上訴法院提出過一種修正時的完全禁止規(guī)則，一旦申請人在授權(quán)確權(quán)過程中對專利進行限縮性修改，修改后的方案被完全禁止適用等同原則。在這兩起案件體現(xiàn)了聯(lián)系性。
總的來說，從2015年的排氣閥案到2022年的噴射機案，法院的實踐展現(xiàn)了不同時期可預見性規(guī)則內(nèi)涵的變化，整體看來是發(fā)展的;其中也有不同的，例如2019年的天然氣凈化方法案，2021年超聲診斷設(shè)備案都對可預見性規(guī)則沒有回應，或者像湖北高院在清洗機案【19】中正面回應可預見性限制沒有法律依據(jù)而不予支持那般。廣泛的討論而不是回避將有助于提高該規(guī)則本身的可預見性。
以上，可以預見的結(jié)論是：我國的可預見性規(guī)則的內(nèi)涵是變化的，朝一個本領(lǐng)域人員可預見的方向在發(fā)展。
但有個問題需要提出思考：可預見性限制是對等同原則適用的限制，還是限制等同物的范圍。
如屬于前者，它將如捐獻原則、禁止反悔原則一般發(fā)揮作用。但差異在于它是基于可預見而沒有尋求保護的方案視為放棄的基本推定，推定放棄并非完全體現(xiàn)專利申請人本身的意圖，不乏有被預見的情況;在電動綠籬機案中，可預見性定義在申請時已明確知曉的情況，明明知道而不尋求保護視為放棄的基本推定更為合理，這與捐獻原則的內(nèi)在推定是基本一致的。如屬于后者，它則是否認等同物在技術(shù)事實上的等同性。可以預見或者說期待的，如“螺釘連接”和“螺栓連接”二者在可預見性限制存在時是無法尋求等同主張的，而不是否認二者在技術(shù)上的等同性。
（2）美國案例
在美國，Rader法官是可預見性規(guī)則的主要推動者。
① FESTO案
2003年的FESTO案中，Rader法官較為完整的論述該規(guī)則的限制性含義：
“Under the foreseeability principle, the doctrine ofequivalents will not encompass any accessible prior art because this subjectmatter could have been included in the claims. On the other hand, anyafter-arising technology or later developments or advances would not fallwithin the scope of what the drafter should have foreseen and claimed.(譯文：根據(jù)可預見性原則，等同原則將不包括任何可獲取的現(xiàn)有技術(shù)，因為該主題本可以包含在權(quán)利要求中。另一方面，任何后來出現(xiàn)的技術(shù)或后來的發(fā)展或進步都不屬于起草者應該預見和主張的范圍)”
簡單來說，如果專利權(quán)人主張通過等同原則尋求申請日前的等同物保護，那么就會受到可預見性的詰難，因為顯而易見的等同性和可預見性其本質(zhì)上難以區(qū)分，即顯而易見的已知等同物很難否認說不可預見的;同時，該規(guī)則不會對未來的等同物設(shè)限，即申請日以后出現(xiàn)的等同物是不可預見的，等同原則不受可預見性限制。(本部分不討論專利修改時的情況)
這一規(guī)則使得等同原則不適用任何已知的現(xiàn)有技術(shù)，即申請日前再無等同，回到了嚴格字面侵權(quán)的處境，但對于未來等同物的開放，導致等同原則僅是面向未來的。
②RING PINION案
2014年，在RING PINION案中，涉案雙方同意：RING PINION公司的Ziplocker產(chǎn)品實際上滿足ARB公司專利的權(quán)利要求1的所有限制，除了“在......中形成的氣缸”，但Ziplocker產(chǎn)品包括一個“等效”的氣缸;同時Ziplocker產(chǎn)品中的氣缸在涉案專利申請時普通技術(shù)人員是可以預見的。
RING PINION公司主張可預見性為等同原則適用提供了限制。
但是，聯(lián)邦巡回上訴法院明確否認了可預見性規(guī)則對等同原則的限制，理由是可預見性限制與長期以來的已知互換性支持等同原則的主張相沖突，最高法院也從來沒有承認過可預見性限制。準確的說，從SAGE PRODUCTS案，JOHNSON案、FESTO案，上述可預見性規(guī)則雖然被提及，但從來沒有單獨發(fā)揮過作用，直到RING PINION案明確了這一點。
2、可預見性適用標準
可預見性適用標準實際上要討論的是：什么是可預見的，什么是不可預見的。
（1）在中國案例
在2015年的排氣閥案中，最高院論述了“進水套上表面呈平面”在申請時該領(lǐng)域普通技術(shù)人員的普遍知曉，認為權(quán)利人在專利申請時是可預見的;火鍋爐案、美的空調(diào)案中也有類似表述。換言之，在專利申請時本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的普遍知曉的方案推定申請人都是可預見的。
事實上，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員是假定的存在，推定申請人預見并不等同于申請人實際上預見，這些是造成不確定性的因素，得回到個案中去討論。
在電動綠籬機案中，最高院認為：申請人在申請時已明確知曉的，認為是申請人可預見的。具體的，確定是否明確知曉時，“可結(jié)合專利說明書及附圖內(nèi)容予以認定，并應將說明書及附圖作為整體看待，判斷的標準是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員閱讀權(quán)利要求書與說明書及附圖之后的理解”。結(jié)合專利公示文本將已明確知曉的方案認為是可預見的，既探究申請人申請時明明知道而未尋求保護的事實，也結(jié)合了專利權(quán)利要求的公示作用，這是一個確定性、統(tǒng)一性更高的可預見性適用標準。
誠實的說，可預見性適用標準關(guān)乎到可預見性規(guī)則本身的可預見性。為降低等同原則不確定性發(fā)揮專利權(quán)利要求的公示作用以提出可預見性規(guī)則，但不能寄希望于引入一個不確定性的規(guī)則去降低另一個規(guī)則的不確定性。
（2）在美國案例
關(guān)于Rader法官所倡導的可預見性規(guī)則，從適用標準上看，這是一個對專利申請日前所有已知物尋求等同保護可能的絕對限制，而對未來出現(xiàn)的等同物的完全開放。
以申請日作為分界點(專利修改時情況暫不討論)，雖然獲得了一個相對容易裁定等同侵權(quán)的方法，但其忽略了一個事實，申請日前已知物的等同性在申請日后才被人所知的情況，這一情況納入考量會使得所有裁定不那么容易的，除非忽略它。
實際上，過去并不是完全可以知曉的，未來也并非完全不可預見的，顯而易見的未來或正在到來或已經(jīng)到來，或許只是還沒描述好它。
04、可預見性限制的正當性
可預見性規(guī)則對等同原則的限制是否具有正當性(專利修改時的情況本部分不討論)。本部分從可預見性規(guī)則和等同原則的初衷和職能實現(xiàn)去討論。
可預見性規(guī)則的出發(fā)點是為了調(diào)和專利權(quán)利要求公示作用和等同原則的不確定性間的矛盾，它包含的推定在于權(quán)利人在申請時可以預見而未尋求保護的方案視為權(quán)利人表達了放棄意圖，后續(xù)不應當通過等同原則尋求對已放棄的方案再重新取得。
而等同原則是一種非字面侵權(quán)理論，作為字面侵權(quán)理論的補充，它要承擔的職能是對那些字面含義不同但創(chuàng)新實質(zhì)相同的情形予以保護，等同原則的初衷是解決創(chuàng)新方案被實質(zhì)性復制的問題。首先，專利制度選擇以文字的形式作為權(quán)利證明和公示的載體，但實際的情況是創(chuàng)新方案本身往往以產(chǎn)品設(shè)備，技術(shù)圖紙的方式存在，專利文字只是對創(chuàng)新方案的翻譯，不管是出于文字本身的局限性，還是專利法對文字使用規(guī)定的限制性，都會造成這種翻譯并不總是能表達創(chuàng)新方案的本質(zhì)，執(zhí)行嚴格的字面侵權(quán)理論無法實現(xiàn)專利制度對創(chuàng)新保護的全部職能，而等同原則的職能就是對那些字面含義不同但技術(shù)實質(zhì)相同的情形予以保護。
所以等同原則被認為是為了解決那些字面含義不同但對創(chuàng)新方案被實質(zhì)性復制的情況，但如果權(quán)利人明確表達了對特定技術(shù)方案的放棄，即使等同原則不提供對該特定技術(shù)方案的保護，也不會妨礙等同原則的職能發(fā)揮。尊重和探究權(quán)利人是否主動放棄的事實，沒有破壞對創(chuàng)新保護的期望而是對承諾保護創(chuàng)新的維護，專利法意義上承諾的對創(chuàng)新的激勵是可兌現(xiàn)的。
所以可預見性規(guī)則對等同原則的限制是否具有正當性，在于該可預見性規(guī)則下是否妨礙等同原則的職能發(fā)揮。
于是，出于簡化，本部分提出一個第一性原則(權(quán)利人應當誠信，專利申請時已經(jīng)放棄或者明確表達了放棄意圖的方案，后續(xù)又試圖通過等同原則尋求對已放棄的方案再重新取得的，不予支持)，符合第一性原則的可預見性規(guī)則，即認為沒有妨礙等同原則的職能發(fā)揮。
基于第一性原則，借助3個推定來討論：
推定1：權(quán)利人在專利申請時可以預見而未尋求保護的方案，且專利文本的公示使得該方案被公開的，后續(xù)又試圖通過等同原則尋求對該方案再重新取得的，不予支持。
推定2：權(quán)利人在專利申請時可以預見而未尋求保護的方案，且申請人在專利申請日前已公開了該方案的，后續(xù)又試圖通過等同原則尋求對該方案再重新取得的，不予支持。
推定3：權(quán)利人在專利申請時可以預見而未尋求保護的所有現(xiàn)有技術(shù)，后續(xù)又試圖通過等同原則尋求對該現(xiàn)有技術(shù)再重新取得的，不予支持。
推定1和2中要求探究權(quán)利人是否有明確放棄特定技術(shù)方案的事實或意圖，符合第一性原則，認為沒有妨礙等同原則的職能發(fā)揮。
而推定3中可以預見不代表實際知道，再熟練的專利撰寫者或者發(fā)明人也不可能完全知道本領(lǐng)域的所有現(xiàn)有技術(shù);專利撰寫者不是全知者，不能獲知所有現(xiàn)有技術(shù);本不知道的方案不太可能表達出對特定技術(shù)方案主觀放棄的意圖，這種事后推定放棄包含了非主動放棄意圖，這與對創(chuàng)新實質(zhì)保護的期望是存在內(nèi)在沖突的，建立在該推定3下的可預見性規(guī)則有可能妨礙等同原則的職能發(fā)揮。
05、可預見性規(guī)則的價值
1、調(diào)和價值
調(diào)和價值，指可預見性規(guī)則對等同原則不確定性與專利權(quán)利要求公示作用的矛盾調(diào)和。本部分實際要討論的是：可預見性規(guī)則是如何發(fā)揮調(diào)和作用的。
借助兩個推定來討論：
推定4：可預見性是所有人的可預見性，而并非是專利權(quán)人所獨有的，所有人包括專利權(quán)人，潛在的模仿者以及本領(lǐng)域的社會公眾。
在該推定下，如果主張專利權(quán)人在專利申請日時對已知等同物的可預見性，那么專利公示后潛在的模仿者、改進者或者本領(lǐng)域的社會公眾對已知等同物的可預見性同時被主張，因此專利權(quán)利要求公示作用中本身就包括了這種本領(lǐng)域所有人可預見的等同物，與等同原則確定的等同物范圍那就沒有不確定性矛盾。
相反的，理想不是現(xiàn)實。專利權(quán)人、潛在的模仿者、改進者或者本領(lǐng)域的社會公眾都不具備對已知等同物完全的預見性，不同個體間可預見的范圍參差不齊，不同技術(shù)領(lǐng)域因為技術(shù)復雜程度的差異也會影響可預見的范圍，無論有經(jīng)驗的發(fā)明人或者熟練的專利撰寫者，亦或本領(lǐng)域內(nèi)有經(jīng)驗的技術(shù)人員都無法預見已知的所有等同物，已知等同物范圍的不確定性造成了等同原則適用時的不確定性，回到個案中對特定技術(shù)等同性的討論是不可避免的。
基于推定4的討論，可預見性規(guī)則并不能在等同原則不確定性與專利權(quán)利要求公示作用的矛盾中發(fā)揮調(diào)和作用。它通過禁止申請日前的等同適用從而加重專利撰寫者義務(wù)，本質(zhì)上是消滅等同以回避它，而所保留的未來的等同的不確定性依然沒有解決。
推定5：專利權(quán)利要求公示作用發(fā)揮是指專利文本及其所有法定含義一并的公示作用發(fā)揮。
在該推定下，專利權(quán)利要求公示作用不僅是專利權(quán)利要求書字面含義的通知，而是專利文本所有字面含義、法定含義的通知，包括解釋專利權(quán)利要求保護范圍的所有法定規(guī)則的一并通知。等同原則本身是隨著專利文本的公示被一并廣而告之的。在這一公示作用發(fā)揮后，潛在的模仿者、改進者或者本領(lǐng)域的社會公眾不會完全忽略等同原則所確定的專利保護范圍的。
基于推定5的討論，等同原則的不確定性是造成專利權(quán)利要求公示作用中不確定性的原因，面向未來的等同反而是加重這種不確定性的?？深A見性規(guī)則不能改變這種不確定性除非完全消滅等同。
等同物的討論本質(zhì)是技術(shù)事實層面等同性的討論，應當回到每個具體的案件事實中去討論。這一討論探究的是細微的變化使得文字上不同但技術(shù)上實質(zhì)性復制的情況是否發(fā)生，專利制度所承諾的對創(chuàng)新的激勵是否被恰當兌現(xiàn)，討論不應當被回避的。
2、專利高質(zhì)量撰寫的推動
本部分實際要討論的是：可預見性規(guī)則能否推動一個專利高質(zhì)量撰寫的趨勢?
換一個角度討論，嚴格的字面侵權(quán)理論能否推動一個專利高質(zhì)量撰寫的趨勢?
文字對技術(shù)本質(zhì)翻譯的局限性總是客觀存在的，在不同技術(shù)領(lǐng)域差異明顯，一輛汽車技術(shù)難以像一支鉛筆般被文字清楚揭示。一項發(fā)明通常以產(chǎn)品、設(shè)備或一系列圖紙的形式存在，文字撰寫通常是事后為滿足專利制度要求而做的翻譯，遺憾的是文字并不總是能揭示創(chuàng)新技術(shù)的本質(zhì)及其細微的結(jié)構(gòu)，以至于其無法像地圖一般精準的描繪出專利保護范圍的邊界，再熟練的發(fā)明起草者也不能避免這一問題。嚴格的字面侵權(quán)不能解決這種文字上不同但技術(shù)上細微差異實際被復制的情況，所以才有等同保護的共識。
理想不是現(xiàn)實。可預見性規(guī)則不會比嚴格的字面侵權(quán)理論對專利撰寫提出更高要求，嚴格的字面侵權(quán)理論應用時期沒有產(chǎn)生的高質(zhì)量專利撰寫的當然場景，可預見性規(guī)則下也難以當然的產(chǎn)生。而解決這一問題的關(guān)鍵應當是在前端行政審查程序中來探究它。
3、創(chuàng)新活動的影響
本部分要討論的是，可預見性規(guī)則對等同原則的限制性，本質(zhì)上是增加發(fā)明者的撰寫成本，而發(fā)明者的成本增加，是否意味著創(chuàng)新者與模仿者的成本平衡被改變?
在討論創(chuàng)新者與模仿者的成本平衡之前，首先討論創(chuàng)新與現(xiàn)有技術(shù)的平衡。為便于討論，本文將創(chuàng)新與現(xiàn)有技術(shù)的平衡稱為專利第一天平，創(chuàng)新者與模仿者的成本平衡稱為專利第二天平。
在專利第一天平上，系統(tǒng)的行政審查程序來確認它被維護而不是被破壞。以中國發(fā)明專利為例，包括從受理到實審，復審程序，無效宣告程序;多個程序的逐層再確認，實際上是對創(chuàng)新與現(xiàn)有技術(shù)的平衡承諾維護而不至破壞的多次確認。以美國發(fā)明為例，包括從受理到實審，再頒程序(實質(zhì)上是權(quán)利人的自我修正程序)，復審程序(實質(zhì)上是對USPTO審查的修正程序);實際上是對創(chuàng)新與現(xiàn)有技術(shù)的平衡承諾維護而不至破壞的多維度確認。
在專利第一天平被承諾維護而不是破壞的基礎(chǔ)上，來討論專利第二天平的變化。
可預見性規(guī)則本質(zhì)上是增加發(fā)明者的撰寫成本，而發(fā)明者的撰寫成本增加，變相增加了創(chuàng)新者的保護成本，存在兩種情況。一種是增加創(chuàng)新者的保護成本，相對也就意味著降低了模仿者的成本，即模仿者細微的改變能夠達到規(guī)避的效果;另一種是減少了創(chuàng)新者的激勵，即創(chuàng)新者能夠主張的專利權(quán)保護范圍趨于減小，能夠兌現(xiàn)的激勵亦隨之減少，也就是說現(xiàn)在模仿者可以輕松獲得這部分“被減少的激勵”;無論是哪種情況，都意味著專利第二天平被撥動了。
結(jié)語
可預見性規(guī)則是典型的“法官造法”的產(chǎn)物，可預見性規(guī)則的提出與討論，迫使我們對等同原則的出發(fā)點重新審視，這份審視應當涉及該規(guī)則的實踐者、專利權(quán)主張者對創(chuàng)新本質(zhì)保護的期待、被指控侵權(quán)者對創(chuàng)新改進被認可的期待、以及專利制度對等同原則職能發(fā)揮的期待，這項討論不是簡單的回答是否侵權(quán)問題，而是對創(chuàng)新本質(zhì)與實質(zhì)模仿的區(qū)分，對創(chuàng)新激勵兌現(xiàn)恰當性評估，是履行專利制度意義上對創(chuàng)新保護的承諾。
長期以來，專利制度被認為是一種促進創(chuàng)新的制度。它的基本運轉(zhuǎn)方式在于以限時性的專利壟斷權(quán)作為創(chuàng)新工作的激勵。恰當?shù)募顑冬F(xiàn)至關(guān)重要，它關(guān)乎創(chuàng)新工作的可持續(xù)性。譬如天才之火亦需利益之油【20】。
在公共政策上，等同原則像一張看不見的手，調(diào)節(jié)著專利第二天平，其實際上作為創(chuàng)新政策的一部分，對社會發(fā)展的創(chuàng)新取向起到一定調(diào)節(jié)作用。在我國，捐獻原則、禁止反悔原則、全面覆蓋原則等限制性規(guī)則和等同原則形成一套法定規(guī)則并發(fā)揮作用，可預見性規(guī)則是否有望成為法定規(guī)則的一部分，應當同時考慮可預見性規(guī)則對等同原則職能發(fā)揮的影響及該規(guī)則本身的確定性，值得關(guān)注和同時表達擔憂。
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【19】湖北省高級人民法院(2018)鄂民再189號民事判決書
【20】專利制度是給天才之火澆上利益之油。-- 亞伯拉罕·林肯
另說明，本文參照相關(guān)著作觀點，列明如下：
①《美國專利法(patent law)》, 第十二/十三章， Martin J,Adelman， Randall R.Rader， Gordon P.Klancnik[著]，鄭勝利 劉江彬[編譯]，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010.11
②《美國專利法等同理論研究》，第三/五章，徐卓斌[著]，法律出版社，2018
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