根據(jù)一份以2019-2022 年全文公開的 298 份商業(yè)秘密侵權民事判決為樣本的統(tǒng)計分析，商業(yè)秘密敗訴案件 184 件，占比61.7%。進一步分析敗訴的主要原因，不符合商業(yè)秘密構成要件和無證據(jù)證明被告接觸原告商業(yè)秘密或使用不正當手段獲取原告商業(yè)秘密占比高達81.5%。
上述數(shù)據(jù)既反映商業(yè)秘密維權之難，也反映出企業(yè)缺少日常的商業(yè)秘密管理與證據(jù)留存機制，這些都突顯了專業(yè)服務在商業(yè)秘密保護和管理中的重要價值。
一、商業(yè)秘密維權要點
>> 1.確定商業(yè)秘密的范圍
1.1 什么是商業(yè)秘密
《反不正當競爭法》(2019)第九條第四款規(guī)定，商業(yè)秘密是一種商業(yè)信息，主要形式表現(xiàn)為技術信息和經營信息，其構成要件需滿足秘密性、價值性和保密性。
《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020)中第一條指出，技術信息是指與技術有關的結構、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數(shù)據(jù)、計算機程序及其有關文檔等信息。
經營信息是指與經營活動有關的創(chuàng)意、管理、銷售、財務、計劃、樣本、招投標材料、客戶信息、數(shù)據(jù)等信息。經營信息中的客戶信息包括客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易習慣、意向、內容等信息。
1.2 什么是秘密性
秘密性，也即不為公眾所知悉，《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020)第三條規(guī)定，請求保護的信息在被訴侵權行為發(fā)生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，并列出了五種不具有秘密性的情形，如常識性或慣例性信息、簡單組合或觀察獲得、經出版物、媒體、公開的報告會，展覽會等披露公開等。
需注意的事，將為公眾所知悉的信息進行整理、改進、加工后形成的新信息，只要不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，則該新信息仍具有秘密性。
實踐中，鑒定是確定秘密性的主要手段，一般按密點數(shù)收費，費用高。
1.3 什么是保密性
《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020)第五條第二款規(guī)定，人民法院應當根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質、商業(yè)秘密的商業(yè)價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對應程度以及權利人的保密意愿等因素，認定權利人是否采取了相應保密措施。第六條給出了應當認定權利人采取了相應保密措施的六種情形，但應注意當中的“足以”兩字。
如何理解“根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質，保密措施與商業(yè)秘密的對應程度”，以思克公司訴蘭光公司商業(yè)秘密案為例，權利人主張的商業(yè)秘密載體為外銷的GTR-7001氣體透過率測試儀。
而與員工簽署包含保密條款的《勞動合同》、《企業(yè)與員工保密協(xié)議》等和于《設備購銷合同》中約定了購買方承擔確保測試儀產品技術機密信息安全以及不得將技術機密信息提供給任何第三方的合同義務僅能限制內部員工和合同相對方，未限制購買方對產品的轉讓、亦未要求購買方對該設備采取防盜專人使用、產品廢棄后的處理方式等專業(yè)的保密措施。
因不特定第三人可通過市場流通取得該產品，其承載的技術即可輕易為人所獲取。因此法院認定保密措施程度不對應，保密性不成立。
若需符合對應程度，權利人采取的保密措施還應能對抗不特定第三人通過反向工程獲取其技術秘密，即：(1)拆解產品，亦無法通過分析獲知該技術秘密;(2)采取物理上的保密措施，如采取一體化結構，拆解將破壞技術秘密等。
1.4 什么是價值性
《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020)第七條規(guī)定，請求保護的信息因不為公眾所知悉而具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，可認定該信息具有價值性。實踐中，因為并無時間上和數(shù)量上的具體要求，因此也是最容易在司法中認定的要件。
1.5 密點的確定原則
第一，密點應具體明確，符合秘密性、保密性、價值性構成要件;第二、結合事前對于侵權情況的了解和在訴訟過程中被訴侵權人的證據(jù)及抗辯進一步明確“密點”的內容。第三，“密點”的確定應當本著適當原則，過寬或者過窄都會給企業(yè)帶來風險。
>> 2.舉證商業(yè)秘密的侵權行為
2.1 侵犯商業(yè)秘密的行為
《反不正當競爭法》(2019)第九條規(guī)定了四種商業(yè)秘密侵權行為，第三十二條第二款規(guī)定了舉證責任轉移，權利人需要承擔的舉證責任將大大減輕。具體適用情形為：商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯+提供以下證據(jù)之一：一是有機會獲取+實質上相同，二是商業(yè)秘密已被披露、使用或有被披露、使用的風險。
《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020)第九條指出，對商業(yè)秘密進行修改、改進后使用，或者根據(jù)商業(yè)秘密調整、優(yōu)化、改進有關生產經營活動的，仍屬于侵犯商業(yè)秘密行為。
2.2 如何證明接觸商業(yè)秘密
“實質性相同+接觸”原則中，“接觸”看似比較容易證明。然而實踐中，證明到底有沒有“接觸”考驗的其實是企業(yè)的內部管理能力和信息留存能力。
證明接觸，可分為兩種，一種是直接證明曾經存在接觸，另一種是證明涉案員工在公司任職期間有機會接觸。
如果采用第一種證明方式，企業(yè)需要提供的可能是信息系統(tǒng)后臺日志數(shù)據(jù)或是物理涉密文件的借閱登記表等。
如果采用第二種證明方式，公司需要有清晰、可落實到員工個人的涉密文件訪問權限管理機制，以此來證明涉案員工因其在公司內部的職務和權限而有機會接觸相關商業(yè)秘密。
無論哪一種證明方式，都對企業(yè)的商業(yè)秘密管理能力提出了巨大的考驗。
2.3 侵犯商業(yè)秘密的證據(jù)
a.侵權方產品和產品手冊、宣傳材料、合同等文檔中含有商業(yè)秘密內容;
b.侵權方接觸過商業(yè)秘密載體或閱讀、下載過商業(yè)秘密文檔的記錄;
c.侵權信息與商業(yè)秘密相同或實質上相同的鑒定報告、評估意見、勘驗結論;
d商業(yè)秘密的密鑰、限制訪問系統(tǒng)或物理保密裝置等被破解、規(guī)避的記錄;
e.盜竊、賄賂、欺詐、脅迫等不正當手段獲取商業(yè)秘密的記錄;
f.能反映原告商業(yè)秘密被竊取、脅迫、披露、使用的證人證言;
g.明知或應知他人侵犯商業(yè)秘密仍獲取、披露、使用的相關材料;
h.教唆、引誘、幫助他人侵犯商業(yè)秘密的錄音錄像、聊天記錄、郵件。
2.4 “實質性相同”如何證明？
《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020)第十三條第二款規(guī)定，人民法院認定是否構成前款所稱的實質上相同，可以考慮下列因素：(一)被訴侵權信息與商業(yè)秘密的異同程度;(二)所屬領域的相關人員在被訴侵權行為發(fā)生時是否容易想到被訴侵權信息與商業(yè)秘密的區(qū)別;(三)被訴侵權信息與商業(yè)秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有實質性差異;(四)公有領域中與商業(yè)秘密相關信息的情況;(五)需要考慮的其他因素。
司法實踐中，商業(yè)秘密比對的“實質上相同”標準為只要能基于某一層面內容的一致進而確信被訴內容來源于主張權利的內容，相應內容與主張權利的內容便構成實質上相同，而該層面越具體，越趨向于表達，確信度便越高。
對于程序代碼，其實質上相同判斷：對于程序代碼來說，主要有兩方面的表達：一是形式表達，即語句上的表達。二是內容表達，即結構及功能上的表達。鑒定意見中認定為實質相同，即認為存在形式表達的部分相同以及內容表達的基本相同。
2.5 商業(yè)秘密侵權的阻卻
2.5.1 自行研制抗辯
《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020)第十四條指出，通過自行開發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權信息的，人民法院應當認定不屬于反不正當競爭法第九條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。
關于自行研制，需關注研發(fā)記錄的完整性、研發(fā)時間、技術復雜度與其專業(yè)能力的匹配性，且研發(fā)記錄應與被訴侵權信息的內容相同或實質性相同，侵權阻卻的理由才能成立。
2.5.2 反向工程抗辯
反向工程，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。需注意，反向工程的實施主體不能是對涉案技術秘密負有保密義務的人，并且在實施反向工程之前或實施反向工程的整個過程中也不能接觸過涉案技術秘密。
2.5.3 客戶信賴抗辯
《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020)第二條第二款，客戶基于對員工個人的信賴而與該員工所在單位進行交易，該員工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與該員工或者該員工所在的新單位進行交易的，人民法院應當認定該員工沒有采用不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密。
2.5.4 善意取得抗辯
主張企業(yè)并未與侵權人合謀竊取商業(yè)秘密，企業(yè)是在不知情的情況下獲得涉案技術圖紙，為善意獲取，屬善意第三人，不構成侵權。
>> 3.賠償數(shù)額的計算
3.1 賠償數(shù)額的相關規(guī)定
《反不正當競爭法》(2019)第十七條規(guī)定，因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數(shù)額，首先按照其因被侵權所受到的實際損失確定;其次按照侵權人因侵權所獲得的利益確定;難于確定的，判決給予法定五百萬元以下的賠償。
對于惡意侵權且情節(jié)嚴重的，可以在按照前兩種計算方法確定的數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。
另，《最高人民法院關于侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020)第十九條、第二十條第二款，以及《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?2021)亦作出了相關規(guī)定。
3.2 “香蘭素”案的計算參考
a.按照營業(yè)利潤計算，用侵權人的銷售數(shù)量乘以權利人的營業(yè)利潤率之積所得。
b.按照銷售利潤計算，用侵權人的銷售數(shù)量乘以權利人的銷售利潤率之積所得。
c.按照價格侵蝕計算，通過經濟量化分析，侵權人因實際使用涉案商業(yè)秘密并進入其市場從而導致權利人受到的價格侵蝕損害
由于當事人的訴訟請求及法律適用銜接的原因，該案未適用懲罰性賠償。對于現(xiàn)今的商業(yè)秘密侵權案，在滿足相關法律要件時，可一并主張懲罰性賠償。
二、商業(yè)秘密維權中需關注的事項
>> 1.訴中行為保全
禮來與黃孟煒案中，申請人美國禮來公司、禮來(中國)研發(fā)有限公司與被申請人黃孟煒行為保全申請案，起訴同時提出行為保全的申請，請求法院責令被申請人黃孟煒不得披露、使用或者允許他人使用從申請人處盜取的21個商業(yè)秘密文件。
>> 2、調查取證/證據(jù)保全
(2019)粵知民終457號一案中，法院向騰訊公司發(fā)函調取運營服務器上的被訴游戲代碼未果?；谇笆鍪聦?，權利人已經在一審期間向法院提出保全該證據(jù)申請等事實，且已經窮盡其收集證據(jù)的方法，但在客觀上無能力收集到證明待證事實的直接證據(jù)或者足夠的間接證據(jù)，唯獨被告持有被訴游戲軟件源代碼，而該證據(jù)是證明前述待證事實能否成立的直接證據(jù)。被告應當負擔該證據(jù)不滅失、不被篡改的保管義務。在法院作出保全證據(jù)裁定或者責令提供該證據(jù)時，如若違反該義務，則應當承擔相應法律后果。
>> 3、侵犯商業(yè)秘密管轄問題
銷售侵犯商業(yè)秘密所制造的侵權產品的行為不屬于侵犯商業(yè)秘密的行為，故侵權產品的銷售地通常不具有管轄權。一般而言，使用商業(yè)秘密的行為實施地和結果發(fā)生地是重合的。亦即，使用商業(yè)秘密的過程，通常是制造侵權產品的過程，當侵權產品制造完成時，使用商業(yè)秘密的侵權結果即同時發(fā)生，不宜將該侵權產品的銷售地視為使用商業(yè)秘密的侵權結果發(fā)生地。
>> 4、調取軟著中的源代碼的價值
權利人通常主張保護的范圍包括整個游戲服務器源代碼，而軟件著作權備案的源代碼只是整個被訴游戲軟件源代碼當中比例極小的部分。而且，該備案部分是否屬于權利人主張保護的秘密點范圍，亦無法確定，故調取軟著中的源代碼進行商業(yè)秘密同一性鑒定價值不大。參考(2019)粵知民終457號一案。
>> 5、數(shù)據(jù)是否可作為商業(yè)秘密保護
(2021)浙01民終11274號一案中指出，“數(shù)據(jù)”作為經營信息的一種，給直播行業(yè)和運營主體提供了從商業(yè)秘密的角度保護數(shù)據(jù)的新思路。本案明確了新領域新業(yè)態(tài)下數(shù)據(jù)經營信息、企業(yè)商業(yè)秘密、知識產權侵權懲罰性賠償?shù)倪m用標準，為完善新業(yè)態(tài)知識產權保護、維護直播行業(yè)運行、把握數(shù)字經濟發(fā)展規(guī)律提供了研究樣本，亦為今后類案的處理提供了有益的借鑒。
三、商業(yè)秘密合規(guī)管理
商業(yè)秘密的合規(guī)管理，主要需解決四個方面問題，即確權問題、泄密問題、證據(jù)問題和效益問題。商業(yè)秘密合規(guī)管理可以認為很容易，因為網絡上可以找到很多相關的信息和所謂的范本，借鑒下就夠用了。但筆者認為，商業(yè)秘密合規(guī)管理是有難度的，難在系統(tǒng)和有效管理，筆者結合多年企業(yè)實踐和服務多家企業(yè)經驗，提供一些結構化思考予以參考。
>> 1、商業(yè)秘密管理重難點
a.商業(yè)秘密體系規(guī)劃&策略;b.商業(yè)秘密資產的系統(tǒng)梳理;c.商業(yè)秘密資產的評價分級;d.商業(yè)秘密資產的管理措施設計;e.專利與商業(yè)秘密資產的組合保護;f.商業(yè)秘密管理體系構建和運行。
>> 2、商業(yè)秘密合規(guī)管理要點
項目參與、查閱、下載、U盤拷貝、郵箱轉發(fā)商業(yè)秘密的留痕;保密措施的相應，包括如簽署保密協(xié)議、崗位責任說明、安裝加密軟件，進行保密教育、知悉范圍約定或訪問權限設定、逆反向工程設計等;核心人員的入、離職和競業(yè)限制應用;區(qū)塊鏈技術應用;文件內容或軟件代碼中設置特定的不易被識別出的公司標識;入口過濾，出口統(tǒng)一等。
作為科創(chuàng)型企業(yè)，商業(yè)秘密在企業(yè)資產價值中的比重越來越高，對企業(yè)融資和市值方面發(fā)揮著重要的影響。如何將商業(yè)秘密的保護和管理引向專業(yè)化，學會借力是一種又好又快的選擇。若有相關疑問或需求，歡迎微信交流!
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